出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的根本障礙及體系克服*
——以德國司法實(shí)踐與學(xué)說論爭為借鑒

劉召成

（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京100089）

出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的根本障礙及體系克服*
——以德國司法實(shí)踐與學(xué)說論爭為借鑒

劉召成

（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京100089）

在我國，出生前侵害的救濟(jì)是侵權(quán)法上的一個(gè)重要難題，其難點(diǎn)在于胎兒不具有權(quán)利能力。比較法上美國和德國對(duì)于該問題的解決，系從對(duì)出生后的人受到的損害予以救濟(jì)的角度展開具體制度的構(gòu)建。德國法系國家關(guān)于權(quán)利能力始于出生的規(guī)定，使得出生前侵害在進(jìn)行具體的侵權(quán)法制度構(gòu)建時(shí)存在一定的障礙，尤其是不能滿足侵害前狀態(tài)先于侵害行為和侵害結(jié)果出現(xiàn)的要求，因而并不能圓滿地完成對(duì)于出生前侵害予以救濟(jì)的任務(wù)。只有至少在侵權(quán)法領(lǐng)域賦予胎兒權(quán)利能力，才能夠克服以上障礙。胎兒已經(jīng)具有了獲得部分權(quán)利能力的前提條件。雖然胎兒不具有作為人格核心標(biāo)志的自由意志，不能作為人格對(duì)待，但是在出生前已經(jīng)具有了生命、身體等部分人格特性，具有了人的尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)被作為準(zhǔn)人格對(duì)待。胎兒在其可以參與的法律范疇內(nèi)具有成為法律關(guān)系主體的能力，應(yīng)當(dāng)被賦予部分的具體權(quán)利能力。

出生前侵害；侵害前狀態(tài)；準(zhǔn)人格；部分具體權(quán)利能力；德國法

一、我國出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的難題

胎兒受到第三人故意或過失不法侵害，造成出生時(shí)的缺陷或者疾病的，主要可以區(qū)分為兩種類型，其一，不法侵害是由父母以外的第三人造成的；其二，不法侵害是由父母一方造成的。司法實(shí)踐中出現(xiàn)的大多是第一種情況，孩子的請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)得到廣泛的承認(rèn)。第二種情況比較少見，孩子的人格權(quán)與父母的人格權(quán)存在沖突的可能，而且涉及家庭關(guān)系，因而法院的態(tài)度存在重大分歧。本文的內(nèi)容是針對(duì)第一種情況的。

在我國，對(duì)于出生前侵害是否可以主張損害賠償?shù)膯栴}的研究開始得比較晚，但是孩子的請(qǐng)求權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)得到法學(xué)理論與司法實(shí)踐的肯定。至于怎樣進(jìn)行具體的制度構(gòu)建，使其與整個(gè)法律體系相融洽，則仍然是法學(xué)理論與司法實(shí)踐面臨的重大問題。在具體學(xué)說構(gòu)建上，有學(xué)者采人格利益保護(hù)說，認(rèn)為胎兒雖然沒有權(quán)利能力，但是他的人格利益

應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)；1有學(xué)者提出了延伸保護(hù)說，認(rèn)為胎兒的人格是人身權(quán)的延伸，這種先期的人身利益與人身權(quán)相銜接，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)；2也有學(xué)者主張通過賦予胎兒全面的權(quán)利能力來實(shí)現(xiàn)對(duì)于胎兒的侵權(quán)法保護(hù)。3

上述學(xué)說對(duì)于我國出生前侵害問題的解決具有重要意義，是我國解決出生前侵害問題的理論支撐。但是整體來說，學(xué)界對(duì)于出生前侵害問題的理論研究既不深入也不全面，尤其是欠缺從侵權(quán)法角度對(duì)于該問題的細(xì)致分析，存在進(jìn)一步反思和研究的余地。這些理論認(rèn)識(shí)到胎兒沒有權(quán)利能力阻礙了出生前侵害的侵權(quán)法救濟(jì)，因而從胎兒能夠具有人格利益從而成為侵權(quán)法保護(hù)對(duì)象的角度展開學(xué)說構(gòu)建，但是卻沒有揭示出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的真正障礙。無論在我國還是比較法上，出生前侵害案件的請(qǐng)求權(quán)人是活著出生的孩子，其針對(duì)出生時(shí)存在的身體或健康的殘疾、疾病等不利狀態(tài)提起侵權(quán)損害賠償?；钪錾暮⒆幼云涑錾鷷r(shí)起就具有了權(quán)利能力，作為主體提出侵權(quán)損害賠償之訴是沒有問題的，那么侵害發(fā)生在出生前階段對(duì)于活著出生的孩子的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)在成立或構(gòu)成上是否具有障礙？如果有，障礙又是什么？我國既有學(xué)說對(duì)于這些問題都未進(jìn)行詳細(xì)論述，尤其是，對(duì)于出生后孩子的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的真正障礙的回答，是尋求出生前侵害案件妥善處理方案的關(guān)鍵。

比較法上出生前侵害案件出現(xiàn)的比較早，司法實(shí)務(wù)和學(xué)理上的研究相對(duì)比較全面，本文結(jié)合比較法上對(duì)于該問題的侵權(quán)法救濟(jì)的作法（主要是德國法上出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的判決和學(xué)界相關(guān)討論），借鑒其經(jīng)驗(yàn)，揭示出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的真正障礙，并展開具體解決方案的探索，尋求我國法對(duì)于出生前侵害問題的解決之道，為學(xué)界對(duì)于該問題的深入研究提供一種參考。

二、比較法上對(duì)出生前侵害予以侵權(quán)法救濟(jì)的努力

（一）美國法院出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的作法

美國法上，關(guān)于出生前侵害，有據(jù)可查的最早案例是1884年的Dietrich v.Inhabitants of Northampton。在該案中，美國馬薩諸塞州高等法院否定了出生前侵害的訴訟，法官的判決建立在對(duì)于胎兒提供侵權(quán)法的保護(hù)缺乏先例，并且胎兒在遭受侵害時(shí)只是母體的一部分而不具有獨(dú)立的存在和人格的觀念的基礎(chǔ)上。4

隨著社會(huì)的發(fā)展，美國終于從1946年開始支持出生前侵害的訴訟主張。在Bonbrest v.Kotz案中，克倫比亞地方法院認(rèn)為，基于自然正義，孩子如果活著出生，應(yīng)該被賦予對(duì)于在母親體內(nèi)所遭受的不法侵害提起賠償訴訟的權(quán)利。5這一立場，對(duì)于出生前侵害的侵權(quán)法保護(hù)，被學(xué)者譽(yù)為侵權(quán)法歷史上對(duì)于既定規(guī)則的最偉大轉(zhuǎn)變。6在1960年的Smith v.Brennan案中，新澤西州最高法院法官Proctor對(duì)于為何要對(duì)出生前侵害予以救濟(jì)進(jìn)行了詳細(xì)論證。他認(rèn)為，孩子自受胎時(shí)起就開始了生理上的發(fā)展過程，如果該過程不被干擾，將會(huì)產(chǎn)生人人都會(huì)承認(rèn)的具有生命的人，如果該過程被干擾，將會(huì)導(dǎo)致孩子出生時(shí)的損害。孩子在出生前是否被看做人是無關(guān)緊要的，孩子具有以完備的精神與身體開始其生命的權(quán)利，是正義的要求，如果其他人以錯(cuò)誤的行為干擾了這種權(quán)利，并且如果有充分的證據(jù)證明錯(cuò)誤的干擾行為與孩子出生時(shí)的損害之間具有因果關(guān)系，那么對(duì)于孩子的這種損害應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)。7該案確立了美國法上出生前侵害救濟(jì)的一般規(guī)則和理據(jù)，其直到今天仍然被普遍遵循。美國的司法機(jī)關(guān)一致同意孩子具有針對(duì)第三人故意、過失造成其出生前人身損害提起訴訟的權(quán)利。美國《侵權(quán)行為法重述（第二次）》在第869條“侵害胎兒”條之（1）規(guī)定：“以侵權(quán)行為導(dǎo)致胎兒受傷害的，如果胎兒活著出生，則行為人

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。”

可見，美國法上對(duì)于孩子在出生前受到侵害的侵權(quán)法救濟(jì)的構(gòu)造中，孩子出生前的狀態(tài)不被考慮。孩子在出生前是否被認(rèn)定為具有生命的人，是無關(guān)緊要的，重要的是出生前的生理發(fā)展過程與出生后的孩子具有緊密聯(lián)系，對(duì)于出生前的生理發(fā)展過程的干擾基于該聯(lián)系會(huì)直接導(dǎo)致出生后孩子的精神或身體上的損害。法律所關(guān)注的是對(duì)該生理發(fā)展過程的干擾造成的出生后孩子的損害。

（二）德國聯(lián)邦法院有關(guān)判決的作法

德國法中，早期的判決和論著都反對(duì)胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，8因?yàn)橹挥猩娴娜瞬攀恰兜聡穹ǖ洹返?23條意義上的保護(hù)客體。隨著社會(huì)的發(fā)展，法院的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，德國石勒蘇益格州高級(jí)法院于1949年肯定了孩子在胎兒期間所受侵害的賠償請(qǐng)求權(quán)。在該案中，孩子的父親在與其母親同房時(shí)，將梅毒傳染給了她，孩子因此在受孕期間也感染了該疾病。9但是德國聯(lián)邦最高法院卻對(duì)此判決予以否定，并認(rèn)為孩子沒有受到侵害，因?yàn)樽云涑錾鹚褪遣B(tài)的。10

然而德國聯(lián)邦最高法院在1952年的另一則判決中肯定了孩子的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在該案中，原告的母親在住院期間因?yàn)檩斞腥玖嗣范?，此后受孕并生育了原告，因而原告在出生時(shí)即患有梅毒，健康受到損害。法院判決認(rèn)為，受到侵害的不是胎兒而是活著出生的孩子，可以適用《德國民法典》第823條第1款予以損害賠償。11法院在該判決中進(jìn)一步明確指出，本案所涉及的并非胎兒而是活著出生的孩子的侵害和損害。12然而，學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于出生后孩子的侵害的認(rèn)定存在重大困難，因?yàn)榘凑铡兜聡穹ǖ洹返?23條第1款的規(guī)定，對(duì)于權(quán)利或者法益遭受侵害的保護(hù)，只有在該權(quán)利或法益曾經(jīng)存在未受侵害的狀態(tài)（unverletzer Zustand）時(shí)，才能夠提供，不允許在侵害行為發(fā)生之前侵害的狀態(tài)已經(jīng)存在。13而本案中，孩子自出生時(shí)起才具有權(quán)利能力，并由此可以作為法律主體具有人格法益，但是其出生前該人格法益已經(jīng)受到侵害，因此孩子的人格法益自始不具有未受侵害的狀態(tài)。

為了克服這一困難，德國聯(lián)邦最高法院背離了德國侵權(quán)法一貫的對(duì)于權(quán)利的侵害的認(rèn)定需要在侵害前權(quán)利曾經(jīng)存在未受侵害的狀態(tài)的要求，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)于物權(quán)等權(quán)利（Rechts）與人身法益（Rechtsgüter）進(jìn)行區(qū)分，對(duì)于權(quán)利的侵害需要侵害前的未侵害狀態(tài)的存在，對(duì)于人身法益的侵害卻不需要此要求，此種侵害無法以法律技術(shù)予以界定，只能基于自然以及創(chuàng)造予以判斷。人格法益以整個(gè)法秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，是人（Menschen）的人格性質(zhì)（Personhaftigkeit）的表現(xiàn)，是自然與造物的部分。每個(gè)人對(duì)于這些人格法益具有權(quán)利，并因此免受人為的對(duì)于機(jī)體的自然成長的侵害或者干擾。任何對(duì)源于人的存在的剝奪和干擾，以及對(duì)于人的自然的生長和自然的發(fā)展的阻礙和干擾，都是對(duì)于人格利益的侵害（verletzung）。14

在此后的另一個(gè)案件中，原告的母親在懷孕期間遭受交通損害，并因此造成了原告出生時(shí)健康受到損害。德國聯(lián)邦最高法院也肯定了原告的訴訟請(qǐng)求，并對(duì)這一問題進(jìn)行了補(bǔ)充性的論證。法院認(rèn)為，《德國民法典》第823條第1款保護(hù)的是已經(jīng)出生的人的身體完整與健康。本案無需考慮，胎兒受侵害時(shí)其身體完整和健康是否作為受到侵害的人格法益看待，或者胎兒對(duì)于身體完整和健康的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。這里涉及的不是胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而是稍后出生的病態(tài)的孩子的健康的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果孩子沒有活著出生，或者對(duì)于胎兒的侵害在出生以前停止，并沒有對(duì)活著出生的孩子造成影響，

那么損害賠償請(qǐng)求權(quán)是不存在的，損害賠償請(qǐng)求權(quán)最早開始于出生的完成。侵害發(fā)生在人的存在以及權(quán)利能力開始以前的事實(shí)并不影響《德國民法典》第823條的適用。15

這兩個(gè)判例在德國具有里程碑意義，它們確立了德國法上處理出生前侵害問題的基本規(guī)則和理據(jù)，其成為直到今天仍然被普遍遵循的規(guī)則?？梢?，德國聯(lián)邦最高法院同樣將出生前的侵害認(rèn)定為對(duì)于出生后的人的自然發(fā)展過程的干擾，是對(duì)出生后的人的人格權(quán)益的侵害。侵權(quán)法保護(hù)的是出生后的人，只有出生后的人才能作為法律上的受侵害的對(duì)象，出生前的胎兒僅具有自然意義，它只是活著出生的人的前期的生理發(fā)展過程，不是侵權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，只是通過它將侵害行為與損害結(jié)果聯(lián)系了起來。德國法通過這樣的方法，對(duì)出生前的侵害提供侵權(quán)法救濟(jì)。

（三）小結(jié)

對(duì)于出生前侵害，美國法與德國法雖然屬于不同的法系，但是采用了相似的解決方法。兩個(gè)國家的法院都認(rèn)為法律對(duì)于出生前侵害予以救濟(jì)，不是對(duì)于胎兒，而是對(duì)于出生后的人的保護(hù)，從而將該問題歸結(jié)為對(duì)于出生后的人的人格法益的侵害的救濟(jì)。這樣的作法認(rèn)識(shí)到出生前侵害案件中真正的請(qǐng)求權(quán)人是出生后的孩子，從出生后孩子的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成路徑進(jìn)行制度構(gòu)建，是一種明智的選擇。

三、出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的根本性障礙——以德國學(xué)界相關(guān)討論為借鑒

在我國，學(xué)界和司法機(jī)關(guān)提出的解決方案并未很好地解決出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的難題。雖然美國和德國司法機(jī)關(guān)選擇了一條恰當(dāng)?shù)穆窂?，從出生后孩子損害救濟(jì)的角度解決出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的難題，但仍未揭示出其中存在的根本性障礙，因而也就不可能真正解決出生前侵害的問題。尤其是在德國，學(xué)界對(duì)于德國聯(lián)邦最高法院的判決存在的缺陷和障礙展開了普遍的批評(píng)。16不管是在我國、美國還是德國，出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)存在相似的重大障礙，尤其是在我國和德國，這種障礙更是具有高度的一致性。

由于美國沒有嚴(yán)格的成文法體系，對(duì)于出生前侵害的問題處理起來相對(duì)容易一些。但是包括我國在內(nèi)的德國法系國家由于存在嚴(yán)格的成文法體系，成文法內(nèi)部已經(jīng)形成一種互相牽連的條文和價(jià)值體系，民事權(quán)利能力的規(guī)定對(duì)于侵權(quán)法制度的構(gòu)造具有直接影響。侵權(quán)法是以出生后的人為原型構(gòu)建起來的，在這種情況下，侵害發(fā)生在出生前對(duì)于侵權(quán)法救濟(jì)的構(gòu)造產(chǎn)生了重大沖擊。對(duì)此問題德國學(xué)界展開了深入探討。下面筆者擬在借鑒其有關(guān)討論的基礎(chǔ)上揭示出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的根本障礙。

（一）自然意義上的侵害與法律意義上的侵害的區(qū)分

關(guān)于出生前侵害問題討論的混亂很大程度上是由于混淆了自然意義上的侵害（natürliche Verletzung）與法律意義上的侵害（rechtliche Verletzung）造成的，因此首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分這兩者。法學(xué)基本理論的一個(gè)重要問題是，法律并非對(duì)于所有的社會(huì)生活予以調(diào)整，存在法律不予涉及的法外空間，這些領(lǐng)域或是法律無法予以調(diào)整的，或是法律沒有必要調(diào)整的。當(dāng)然，隨著社會(huì)觀念的變更以及法律技術(shù)的提升，某些法外空間會(huì)逐漸納入法律的調(diào)整范圍，最為重要的例證就是人格權(quán)以及一般人格權(quán)的發(fā)展，它們已經(jīng)逐漸被納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍。侵害也存在這種意義上的區(qū)分，自然意義上的侵害種類繁多，但是只有被納入法律調(diào)整范圍的侵害，才能作為法律意義上的侵害，才有獲得救濟(jì)的可能。

對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法來說，具有意義的是法律意義上的侵害，而要成為法律意義上的侵害，被侵害的客體必須是法律上的權(quán)利和利益，非法律上的權(quán)利和利益的客體或許具有法律以外的存在價(jià)值，但是它們不能夠作為法律意義上的侵害的對(duì)象。正是在這種意義

上，學(xué)者認(rèn)為胎兒是不可侵害的（unverletzbar），17因?yàn)樘荷胁痪哂袡?quán)利能力，不能成為法律上侵害的對(duì)象，孩子最早在其出生時(shí)才具有法律上的可侵害性。雖然有學(xué)者例外地認(rèn)為胎兒已經(jīng)具有可侵害性，能夠作為侵害的客體，但該學(xué)者是以胎兒已經(jīng)具有全面的權(quán)利能力為前提的。18

雖然孩子在其出生前不具有法律上的可侵害性，但是其在母體中已經(jīng)開始了生命的歷程，具有自然意義上的利益，對(duì)于該自然與創(chuàng)造的生命自主發(fā)展過程的人為干擾，會(huì)形成自然意義上的侵害，表現(xiàn)為自然意義上的身體與健康的缺陷或疾病。但是除非在一定程度上承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，從而將胎兒自然意義上的人格利益上升為法律意義上的人格法益，否則對(duì)于胎兒的自然意義上的侵害不可能表現(xiàn)為法律意義上的侵害。當(dāng)?shù)聡?lián)邦最高法院作出“健康被侵害，不能夠以法律技術(shù)的邏輯界定予以確認(rèn)，而必須通過自然與創(chuàng)造以及整個(gè)法秩序，作為一種自然的發(fā)展過程被承認(rèn)”這一論斷之時(shí)，19實(shí)際上已經(jīng)混淆了自然意義上的侵害與法律意義上的侵害，將自然意義上的侵害作為法律意義上的侵害看待。類似地，當(dāng)美國司法機(jī)關(guān)訴諸自然和正義承認(rèn)對(duì)于孩子自受胎時(shí)開始的自然發(fā)育過程的干擾是一種侵害時(shí)，也混淆了自然意義上的侵害與法律意義上的侵害。

（二）根本障礙在于出生后的孩子并不具有法律意義上的侵害前狀態(tài)

正如學(xué)者所言，雖然法律秩序關(guān)于一個(gè)人健康或者疾病的判斷是以自然為前提的，但作為構(gòu)成要件理解的生命過程卻是由立法者給定的，立法者決定哪些生命過程可以納入法律關(guān)照，并賦予何種法律后果與其相聯(lián)系。20人格利益若要獲得侵權(quán)法的保護(hù)，必須符合侵權(quán)法的構(gòu)成要件。

對(duì)于權(quán)利和法益免受侵害的保護(hù)，只有該權(quán)利和法益在不法侵入前存在未受侵害的狀態(tài)（unverlezter Zustand），才能夠提供，這是損害賠償?shù)囊蟆?1這并不是說在受侵害前該權(quán)利和法益是完整無缺的（即使曾經(jīng)受到過侵害的權(quán)利也可以成為再次侵害的對(duì)象），而是說，相對(duì)于侵害后果來說存在一個(gè)侵害的前在狀態(tài)（Pr?existenz）。22因?yàn)榍趾κ鞘挂环N既有狀態(tài)變壞，所以必然存在法律意義上的侵害前后的兩種狀態(tài)，正是侵害將侵害前的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為侵害后的狀態(tài)。有學(xué)者將其解釋為，在侵害前，作為侵害客體的權(quán)利和法益已經(jīng)是存在的。23對(duì)此也有學(xué)者提出批評(píng)，其認(rèn)為，侵害客體在侵害之前已經(jīng)存在是不必要的，侵害的發(fā)生與客體的形成可以是同時(shí)出現(xiàn)的。24應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這種批評(píng)具有合理的成分，有助于形成對(duì)于未受侵害的前在狀態(tài)的深入理解。侵權(quán)法之所以要求存在一個(gè)未受侵害的前在狀態(tài)，是侵害的概念性的內(nèi)在要求，同樣，遭受侵害后的狀態(tài)也是不可缺少的。侵害將侵害前的狀態(tài)與侵害后的狀態(tài)連接起來，滿足了侵害行為與侵害后果之間邏輯上的引起與被引起的關(guān)系。因此，侵害可以與侵害客體同時(shí)出現(xiàn)，只是說明侵害行為與侵害客體同時(shí)出現(xiàn)的可能性，卻不能證成侵害行為與侵害前狀態(tài)以及侵害后狀態(tài)三者同時(shí)出現(xiàn)的合理性。如果在侵害行為發(fā)生之前或同時(shí)某種侵害的不利后果已經(jīng)存在，而不存在侵害前狀態(tài)，那么從邏輯上和人類常識(shí)判斷，這種不利后果不能被認(rèn)定為是由這一侵害行為造成的，因而也就不能將這種侵害后果歸責(zé)于這一侵害行為。

對(duì)于出生前的侵害，并不具有法律意義上的未受侵害的狀態(tài)。因?yàn)?，孩子自出生時(shí)起獲得權(quán)利能力，并具有法律上的可侵害性，此前作用于胎兒的自然意義上的侵害行為通過自然的生物發(fā)展過程在此時(shí)作用于法律上的“人”即活著出生的孩子，成為侵權(quán)法所調(diào)整的具有法律意義的侵害行為。也同樣是在這一時(shí)刻，胎兒自然意義上的身體和健康的不利后果轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢饬x上的身體權(quán)和健康權(quán)的不利后果，也就是法律意義上的侵害后

果。這樣，侵權(quán)法意義上的侵害行為與侵害后果是同時(shí)出現(xiàn)的，而侵權(quán)法意義上的侵害前的狀態(tài)卻不存在。在這種情況下，很難從邏輯以及經(jīng)驗(yàn)上證明侵害后果是由侵害行為造成的，因?yàn)樗鄙倭朔刹挥枵{(diào)整的胎兒的自然成長過程這一部分的因果關(guān)系鏈條，這樣也就無法滿足侵權(quán)損害賠償所要求的故意和過失“侵害”他人的“侵害”要件。

（三）出生后孩子侵權(quán)法救濟(jì)障礙產(chǎn)生的根源

不管是在我國還是在德國，從侵權(quán)救濟(jì)的角度考慮，出生后的孩子確實(shí)遭受了侵害的后果，但侵害行為卻是通過胎兒作用于出生后的孩子，而非直接作用于后者，這是此類案件的特殊之處，也是問題的關(guān)鍵?；谧匀坏纳L過程，侵害行為與侵害后果之間邏輯順暢，侵害行為始于受胎期間，作用于胎兒的成長過程并造成了孩子出生時(shí)的侵害后果，侵害后果在時(shí)間上晚于侵害行為，侵害行為與侵害后果之間的引起與被引起的因果關(guān)系非常明確。但權(quán)利能力始于出生的規(guī)定，卻將這一侵害過程進(jìn)行了人為切分，僅從自然的因果發(fā)展過程中截取了出生后的階段進(jìn)行保護(hù)，并作侵權(quán)法構(gòu)成要件的構(gòu)建。這樣，具有法律意義的侵害行為和侵害后果都是自出生時(shí)才產(chǎn)生，因而侵害行為與侵害后果之間的時(shí)間上的進(jìn)程被人為地抹去，造成了法律上的侵害行為與侵害結(jié)果同時(shí)出現(xiàn)的現(xiàn)象，這樣就直接排除了侵害前狀態(tài)存在的可能性，并造成了侵權(quán)法適用的邏輯與體系障礙。

然而，作為此類案件因果關(guān)系發(fā)展的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)，侵害行為在出生前的作用階段卻不可能被完全不予考慮，這樣就迫使法院訴諸自然與創(chuàng)造，某種程度上利用了自然法來彌補(bǔ)法律上的將侵害過程人為切分造成的法律適用的障礙，雖然法院的本意可能并非如此。當(dāng)?shù)聡?lián)邦最高法院在判決中講到“生命法益是人性的表現(xiàn)，是自然與創(chuàng)造的部分”，“任何對(duì)人類自然成長過程的人為妨害或剝奪都是對(duì)生命法益的侵害”時(shí)，25已經(jīng)不自覺地將出生前的階段納入了考量范圍，擴(kuò)大了民法典關(guān)于生命法益的內(nèi)涵界定，將人的整個(gè)自然成長過程都包括在生命法益之內(nèi)。這無疑是超出了制定法的范疇而訴諸自然法。但僅停留于自然法是不夠的，我們還需要實(shí)證法上的努力，必須將被傳統(tǒng)權(quán)利能力制度排除的出生前的人的發(fā)育階段納入實(shí)證法的調(diào)整范圍。

四、出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)“侵害”障礙的克服

（一）克服出生前侵害救濟(jì)障礙的關(guān)鍵

在實(shí)證法上，出生前侵害的侵權(quán)法救濟(jì)中，只有將出生前的階段納入法律的調(diào)整范圍，才能夠形成完整的因果關(guān)系鏈條，滿足侵權(quán)法所要求的侵害前狀態(tài)，只有這樣才能夠形成對(duì)于出生后孩子侵權(quán)法救濟(jì)的邏輯與體系的連貫。因而在侵權(quán)法領(lǐng)域，胎兒應(yīng)當(dāng)作為法律上的主體，具有一定的權(quán)利能力。26

近代以來的民法是以倫理人格為基礎(chǔ)建立起來的。薩維尼認(rèn)為所有的法律都是為道德的、內(nèi)在于每個(gè)人的自由而存在的。因此人格人或法律主體的原初概念必須與人的概念相一致，并且可以將這兩個(gè)概念的源初同一性表述為：每個(gè)人，并且只有每個(gè)人，才有權(quán)利能力。27因而，胎兒法律地位確立的前提在于胎兒必須已經(jīng)是人，具有人類尊嚴(yán)，更確切地說，只有胎兒至少已經(jīng)具有部分人格屬性和人格尊嚴(yán)，才能夠具有在一定程度上作為法律主體的可能性。

（二）胎兒具有部分人格要素和存在

人的人格狀態(tài)并非靜止的概念，而是一個(gè)自我發(fā)展與完善的過程。一方面是人的理性從萌芽不斷磨練成長，最終成為智力成熟的完滿意志；另一方面是隨著人的成長，社會(huì)關(guān)系參與度的增長，社會(huì)角色的增多，人的人格特征更加豐富完滿。因而，從某種程度上

說，人自受胎起就開始了這種意義上的人格發(fā)展過程，人的生命和身體不斷成長，感覺和自我意識(shí)也在不斷發(fā)展，出生后這種發(fā)展過程更加迅速。直至死亡后，人的人格又不斷消褪，但在死亡后的一段時(shí)間內(nèi)，人的人格并未完全消失，人格的某些表現(xiàn)如姓名、肖像、形象、名譽(yù)等仍然繼續(xù)存在。由于人格經(jīng)歷了萌芽到完滿再到不完滿這樣的發(fā)展過程，為了法律的安定性，對(duì)于達(dá)到何種程度的人格可以作為民法上的主體，制定法必須做出明確的決斷。出生作為一個(gè)意義重大的起點(diǎn)，從此時(shí)起人獲得其絕大部分的人格屬性，理性也開始萌芽并不斷發(fā)展成熟，因而制定法選擇出生作為人的一般法律地位確立的起點(diǎn)。制定法上關(guān)于權(quán)利能力始于出生的規(guī)定也符合社會(huì)生活的一般情況，法律所調(diào)整的社會(huì)共同生活關(guān)系，絕大部分是自出生到死亡這一階段的人之間的關(guān)系。

隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是人格尊嚴(yán)的價(jià)值以及人權(quán)觀念的發(fā)展，人在出生前的階段逐漸獲得關(guān)注。人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，出生前的孩子已具有人的尊嚴(yán)和生命。28出生前，胎兒已具有獨(dú)立的生命、身體和健康，具有了一定的自我意識(shí)。由于作為人格核心的自由意志的缺乏，他們不可能作為法律上的完滿人格，但卻具有準(zhǔn)人格地位，具有了部分的人格要素構(gòu)成和人格尊嚴(yán)，這就為其在某種程度上具有一定的權(quán)利能力提供了前提和基礎(chǔ)。

（三）胎兒具有部分具體權(quán)利能力

傳統(tǒng)的權(quán)利能力是一種抽象的一般意義上的權(quán)利能力，是基于人的尊嚴(yán)對(duì)人的法律地位的承認(rèn)，能夠普遍地作為法律秩序的主體。這樣高度抽象的權(quán)利能力的概念是與抽象的法律秩序相對(duì)應(yīng)的，其內(nèi)涵已經(jīng)被抽空，只是一種空洞的法律主體，并不涉及個(gè)別人的權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍。29這種一般權(quán)利能力廢除了基于身份對(duì)于人的法律地位的區(qū)分，排除了人作為奴隸的可能，因而具有重要的價(jià)值。

然而，法律秩序并非一個(gè)抽象的整體，而是被歸類為人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭權(quán)等具體類型，每一法律關(guān)系構(gòu)建所遵循的價(jià)值和規(guī)則是不同的。宏觀層面規(guī)定的一般權(quán)利能力只具有大致的準(zhǔn)確性，因而其并不排除還有其他的人被作為人承認(rèn)，或者僅在個(gè)別的法律關(guān)系領(lǐng)域被作為主體承認(rèn)。30如果要準(zhǔn)確掌握權(quán)利能力的狀態(tài)，需要從各種具體的法律關(guān)系角度去判斷，作為其主體需要滿足哪些條件，進(jìn)而分析到底哪些存在能夠具有作為該法律關(guān)系主體的能力。因而，與作為一般的法律主體資格的一般權(quán)利能力相對(duì)應(yīng)，德國法上出現(xiàn)了作為具體法律關(guān)系主體的能力的具體權(quán)利能力。31具體權(quán)利能力與一般權(quán)利能力相對(duì)，它僅僅考查作為某一個(gè)別法律關(guān)系的主體的能力。這種具體權(quán)利能力是針對(duì)個(gè)別的法律關(guān)系領(lǐng)域確定的，它不能由作為抽象的一般權(quán)利能力推導(dǎo)出，而必須由該具體法律關(guān)系領(lǐng)域的法律原則結(jié)合人的具體人格狀態(tài)予以確定。32比如，是否具有婚姻能力應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法律關(guān)系領(lǐng)域的法律原則結(jié)合人的人格成熟程度進(jìn)行判斷，雖然人自出生起就可以作為人格權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體，但是只有達(dá)到一定的年齡，身體和智力達(dá)到一定的成熟程度，才具有承擔(dān)起婚姻法律關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)的能力，因而，只有此時(shí)才能夠獲得婚姻法律關(guān)系主體的能力。

立法上權(quán)利能力始于出生的條款，是關(guān)于一般權(quán)利能力的規(guī)定，表明從出生起人具有一般的作為法律關(guān)系主體的普遍的權(quán)利能力。法律對(duì)于具體權(quán)利能力沒有作出規(guī)定，因而，具體權(quán)利能力的起始時(shí)間和附加條件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的法律關(guān)系的法律原則、法律和道德理念以及人格的發(fā)展?fàn)顟B(tài)予以具體確定。

胎兒尚未出生，尚不滿足關(guān)于權(quán)利能力始于出生的規(guī)定，故胎兒并不具有一般權(quán)利能力，也就是說，胎兒還不能一般性地作為普遍的法律關(guān)系的主體。因此我國存在的承認(rèn)

胎兒具有全面權(quán)利能力的觀點(diǎn)既與法律的明確規(guī)定相沖突，也沒有充分的理由，不宜被接受。但胎兒已經(jīng)具備了生命和身體的初級(jí)階段，獲得了人的尊嚴(yán)，具有了部分人格要素和準(zhǔn)人格的地位，其某些具體生活關(guān)系應(yīng)納入法律調(diào)整的范疇，以保護(hù)其作為人的尊嚴(yán)和人格發(fā)展，因而胎兒在某些具體法律關(guān)系中具有部分的具體權(quán)利能力。胎兒享有部分具體權(quán)利能力的學(xué)說已得到德國學(xué)界的廣泛承認(rèn)，33我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第7條實(shí)際上也承認(rèn)胎兒的部分權(quán)利能力，34學(xué)說上也普遍承認(rèn)了胎兒的部分權(quán)利能力。35

具體來說，胎兒應(yīng)當(dāng)在人格權(quán)法律關(guān)系和純粹受益型財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中具有權(quán)利能力。由于胎兒的權(quán)利能力僅局限于這兩個(gè)方面，這是一種部分權(quán)利能力。人格權(quán)法律關(guān)系的理念和原則是對(duì)于人的人格存在和人格尊嚴(yán)予以保護(hù)，胎兒雖然尚不具有理性，但其作為準(zhǔn)人格已經(jīng)具有了一定的人格存在和尊嚴(yán)，滿足了人格權(quán)法律關(guān)系這一理念和要求，能夠作為該法律關(guān)系的承載者。因此，胎兒在人格權(quán)領(lǐng)域享有具體權(quán)利能力，可以獲得對(duì)其生命和身體這些人格狀態(tài)的法律保護(hù)。值得注意的是，這種人格權(quán)領(lǐng)域的具體權(quán)利能力是對(duì)將來的權(quán)利的候補(bǔ)性保護(hù)，因而具有質(zhì)和量的限制性。其質(zhì)的限定性表現(xiàn)為，雖然可以作為法律意義上的侵害的對(duì)象，但是卻不享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)閾p害賠償對(duì)于尚未出生的人毫無意義，只有活著出生獲得全面權(quán)利能力時(shí)，才具有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但胎兒在其出生前受到妨害的，可以主張排除妨害請(qǐng)求權(quán)，這種請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)由其母親或者父親代為主張。其量的限定性表現(xiàn)在，胎兒的人格狀態(tài)僅表現(xiàn)為生命、身體和健康的完整，名譽(yù)、隱私等人格權(quán)胎兒尚不具備，因此其人格權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利能力范圍也僅局限于與生命、身體和健康保護(hù)的范圍。此外，胎兒也能夠在純粹受益型法律關(guān)系中具有權(quán)利能力，這一點(diǎn)與本文討論的出生前侵害關(guān)系并不緊密，因而不再進(jìn)行詳細(xì)論述。36

通過承認(rèn)胎兒的部分權(quán)利能力，胎兒的各種自然意義上的人格組成轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢饬x上的人格權(quán)益，它們成為侵權(quán)法保護(hù)的對(duì)象——侵害前狀態(tài)，與孩子出生時(shí)的侵害后狀態(tài)一起共同完成了侵權(quán)法的侵害要件的構(gòu)造。從而，出生前侵害就成為一種普通的侵害類型而獲得侵權(quán)法的救濟(jì)。

五、結(jié)論——出生前侵害侵權(quán)法律救濟(jì)制度構(gòu)成

在對(duì)于出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的制度構(gòu)建中，胎兒具有部分的具體權(quán)利能力是不可或缺的前提條件，只有承認(rèn)胎兒在生命、身體和健康方面的具體權(quán)利能力，才能夠邏輯一貫地對(duì)其提供侵權(quán)法救濟(jì)。我國學(xué)界的既有觀點(diǎn)或者不承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，或者與現(xiàn)行法律規(guī)定（《民法通則》關(guān)于權(quán)利能力始于出生的規(guī)定）明顯沖突，都不能妥善解決出生前侵害侵權(quán)法救濟(jì)的難題。德國聯(lián)邦最高法院的作法也受到學(xué)者的廣泛批評(píng)，而且當(dāng)法院將一種自然法意義上的完整健康的生命作為侵權(quán)法保護(hù)對(duì)象時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)不自覺地涉及了胎兒在身體和健康方面的權(quán)利能力。因而，德國學(xué)界普遍承認(rèn)胎兒的部分權(quán)利能力，從而對(duì)法院的判決提供理論支撐。在我國，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)胎兒具有部分具體權(quán)利能力，將孩子的人格權(quán)延伸至出生前階段并將其與出生后階段的人格權(quán)作為一體看待，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建出生前侵害法律救濟(jì)的具體制度，對(duì)于出生后孩子的損害賠償請(qǐng)求權(quán)予以支持。

具體來說，孩子在出生前（胎兒）階段遭受父母以外第三人不法行為侵害的，其在該階段已經(jīng)在人格權(quán)法律關(guān)系中具有了部分具體權(quán)利能力，因此該侵害行為事實(shí)上構(gòu)成不法侵害孩子的身體權(quán)和健康權(quán)。侵害行為開始并作用于孩子的出生前階段，通過人的自然發(fā)育過程導(dǎo)致出生后階段的損害后果。這種侵權(quán)行為的類型屬于一般侵權(quán)行為，活著出生的孩子的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的認(rèn)定根據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，包括

行為違法性、損害后果、違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系以及過錯(cuò)這四個(gè)方面。

出生前侵害中的侵害行為或者直接作用于孩子，或者通過其母體作用于孩子，兩者均直接侵害孩子的身體權(quán)和健康權(quán)，屬于對(duì)孩子的直接侵權(quán)行為而非間接侵權(quán)行為，其違法性判斷適用結(jié)果不法理論。只要該行為導(dǎo)致孩子遭受侵害的結(jié)果，即可判定其具有違法性。出生前侵害案件中損害后果的認(rèn)定具有特殊性，表現(xiàn)為孩子出生前階段（胎兒）的自然發(fā)育過程因人為干擾而在出生后階段表現(xiàn)出的身體和健康的不利狀態(tài)。侵害行為與損害后果之間的因果關(guān)系的判斷適用相當(dāng)因果關(guān)系理論，只要作用于出生前階段的侵害行為按照醫(yī)學(xué)常識(shí)在通常情況下都會(huì)造成孩子出生后的損害的，侵害行為與損害后果之間的因果關(guān)系就可以認(rèn)定。不法侵害人的過錯(cuò)的認(rèn)定，依據(jù)其實(shí)施不法行為時(shí)是否違反了客觀理性人的交往注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，專業(yè)領(lǐng)域如醫(yī)療活動(dòng)中的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)適用較高的專業(yè)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。不法侵害人的侵害行為違反了客觀理性人行為時(shí)應(yīng)當(dāng)具有的對(duì)于他人合法權(quán)益的注意義務(wù)的，專業(yè)領(lǐng)域中違反了專業(yè)規(guī)范所要求的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，不法行為人具有過失；如果行為人追求侵害結(jié)果發(fā)生的，構(gòu)成故意。

滿足上述四個(gè)要件，出生后孩子的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)就可以獲得支持。其侵權(quán)損害賠償?shù)木唧w范圍的認(rèn)定具有一定的特殊性，并非出生后孩子任何的身體和健康的不利狀態(tài)均能獲得侵害人的損害賠償。只有不法侵害行為對(duì)孩子自然發(fā)育過程干擾所造成的損害才可獲得賠償，由于自然因素如父母基因、父母身體狀態(tài)以及自然環(huán)境不利條件等造成的損害不能獲得賠償。然而在很多情況下，出生后孩子的損害后果是不法侵害行為與不利的自然因素共同作用的結(jié)果，損害賠償范圍的認(rèn)定相對(duì)比較復(fù)雜。需要適用侵權(quán)法中的原因力理論，根據(jù)醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)判斷不法侵害行為在損害后果中所占有的原因力，侵害人僅對(duì)其侵害行為具有原因力比例的損害部分承擔(dān)賠償責(zé)任。損害賠償?shù)姆N類包括各種醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)，造成殘疾的，還包括殘疾賠償金和殘疾器具費(fèi)用，此外，還包括出生后孩子因身體和健康受損所遭受的精神痛苦的撫慰金。

最后需要說明的是，損害賠償救濟(jì)屬于出生后的事后救濟(jì)，如果孩子在出生前階段（胎兒）遭受不法行為侵害或者存在不法侵害之虞的，應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)？這對(duì)于胎兒保護(hù)具有非常重要的作用。由于胎兒已經(jīng)在人格權(quán)法律關(guān)系中具有了部分權(quán)利能力，其生命、身體、健康等成為法律所保護(hù)的人格權(quán)，作為一種絕對(duì)權(quán)具有排除妨害和防止妨害請(qǐng)求權(quán)，這些人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)不論在德國還是我國都得到了普遍承認(rèn)。37因此，存在上述情況的，胎兒自然具有這些人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。胎兒并不具有判斷和認(rèn)識(shí)能力，屬于無行為能力人，因此其具有的排除妨害和防止妨害請(qǐng)求權(quán)可以由其父母作為法定代理人代為主張。需要注意的是，這些人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)不同于損害賠償請(qǐng)求權(quán)，它們是人格權(quán)的內(nèi)容，只要胎兒受到侵害時(shí)具有生命即可主張，并不需要考慮其最終是否活著出生。

注：

1王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第338頁。

2楊立新等：《人身權(quán)的延伸法律保護(hù)》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

3梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第110頁。

4138 Mass.14(1884).

565 F.Supp.138,142(D.D.C.1946).

6W.Prosser,Handbook of the Law of Torts,4th ed.1971,P.336.

731 N.J.353,364,157 A.2d 497,503(1960).

8OLG München,Beschluss vom 23.11.1911,in OLGE 24,43.

9NJW 1950,388.

10JZ 1951,758.

11、12、14、19、25BGHZ 8,243.

13Rudolf Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubteHandlung,JZ 1952,S.167.

15BGHZ 58,48.

16Rudolf Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,S.167;Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.8;Heldrich Andreas,Der Deliktsschutz des Ungeborenen,JZ1965,598.

17Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.8.

18Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsf?higkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.164.

20Karl August Deynet,Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten Person im deutschen,franz?sischen,englischenundschottischenbürgerlichenRecht,AlfredMetzner Verlag,1960,S.159.

21Schmidt Rudolf，Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,S.167.

22Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsf?higkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.169.

23Karl August Deynet,Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten Person im deutschen,franz?sischen,englischenundschottischenbürgerlichenRecht,AlfredMetzner Verlag,Frankfurt 1960,S.158.這一原則也曾為德國聯(lián)邦法院的判決所確認(rèn)，Urteil vom 14.6.1951, JZ 1951,758.

24Heldrich Andreas,Der Deliktsschutz des Ungeborenen,JZ 1965,598.

26Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsf?higkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.173.

27[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第62-63頁。

28Heinrich Hubman,Das Per?nlichkeitsrecht,2 Auflage,B?hlau Verlag,1967,S.337.

29Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.56.

30Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.112.

31Enneccrus-Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,15.Auflage,1959,S.479. Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.49.

32Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.57.

33Schmitt,MünchenKommentarzumBGB,5.Auflage,2006,S.29-30.Heinrichs,PalandtBGB Kommentare,62.Auflage,2003,S.10.

34我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生?！?/p>

35王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第106頁；黃立：《民法總則》，臺(tái)北2005年自版，第76頁。

36具體內(nèi)容可參見劉召成：《部分權(quán)利能力制度的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

37Vgl.Wagner,Münchener Kommentar zum BGB,4.Auflage,C.H.Beck Verlag,2004,Vorbemerkung?823,Rn.74.王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第253頁；馬俊駒：《民法上支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)的不同邏輯構(gòu)成——兼論人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)之獨(dú)立性》，《法學(xué)研究》2007年第3期；楊立新、袁雪石：《論人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)》，《法學(xué)研究》2003年第6期。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

D F522

A

1005-9512（2013）06-0025-10

劉召成，首都師范大學(xué)政法學(xué)院講師，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究人員，法學(xué)博士。

*本文是國家社科基金一般項(xiàng)目“媒體侵權(quán)與媒體權(quán)利保護(hù)的司法界限研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12BFX 082）的階段性成果。