詞語商標顯著性新探——對商標顯著性的“弗蘭德利分類法”的不同理解

張林

（西藏民族學院法學院，陜西咸陽712000）

顯著性是商標的本質特征，其重要性好比新穎性之于專利、獨創(chuàng)性之于作品。而對商標顯著性進行的分類比較既是體系化研究的必然過程，也是正確認識、運用商標顯著性解決商標爭議的必要基礎。正如每一種分類都有其局限性一樣，對詞語商標顯著性的分類也只有在一定條件下才有意義，尤其是在借鑒國外的（尤其是美國的）商標顯著性分類時，需要考慮到國家之間商標注冊制度和司法救濟制度上的差異性。基于此，本文將運用語言學知識，對許多學者提到的“弗蘭德利分類法”進行全面的分析，以指導對該分類方法的正確理解和使用。

一、“弗蘭德利分類法”和對其的不同理解

（一）“弗蘭德利分類法”的原文闡釋

有學者認為，根據(jù)商標顯著性的取得方式不同，可以將商標的顯著性劃分為“固有顯著性”和“獲得顯著性”，并進一步根據(jù)美國弗蘭德利法官在Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.案中所闡述的商標四分法，即按照詞語（term）顯著性由弱到強將詞語商標“固有顯著性”分為暗示性商標、任意性商標和臆造性商標。1

但問題是作為這種分類法創(chuàng)始者的弗蘭德利法官似乎并沒有將上述分類視為對“固有顯著性”的分類。Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.案的爭議焦點主要圍繞著“safari”（旅游）詞語商標是否是通用名稱、是否真實存在“第二含義”以及原告是否有權阻止被告在銷售商品時描述性使用詞語“safari”或者說被告對詞語“safari”的描述性使用是否構成對原告已經注冊的“safari”商標的侵害。在該案中，弗蘭德利法官提出根據(jù)法律對詞語商標保護程度的差別以及商標受到保護資格上的差異性（different categories of terms with respect to trademark protection），將商標所使用的詞語由弱到強分為：（1）通用名稱，（2）描述性，（3）暗示性，（4）任意性和臆造性。由于詞語商標只有具有了顯著性才能獲得法律的保護，因此上述分類自然就被視為詞語商標顯著性的分類標準，但是在該案中弗蘭德利法官并未提及“固有顯著性”問題，也沒有將商標顯著性劃分為“固有顯著性”與“獲得顯著性”。由此可見，將弗蘭德利法官的四分法視為商標“固有顯著性”的分類是與事實不一致的。

對于龐大復雜的詞語來說，任何分類都顯得不周延，或者說任何分類都只能在一定范圍內才有意義。對于詞語商標的分類，弗蘭德利法官認為：每一種詞語的分界線并不是一直明確的。第一，用在一種產品上的某一種類的詞語，如果用在另一種產品上，該詞語的種類可能會發(fā)生轉變?！癐vory”（象牙）商標如果使用在象牙制品上就屬于描述性，但如果使用在肥皂上就屬于任意性商標。第二，一個詞語對于一個使用團體是一種含義，對于另一個使用團體來說則是另一種含義。中國生產的“菊花”（電器）在法國及拉美國家不會受歡迎，因為在那里“Chrysanthemum”(菊花)是不祥之花，即“菊花”商標在中國屬于任意性商標，而在法國及拉美國家就屬于暗示性商標。第三，同一個詞語使用在一個產品上，權利主體使用的目的、使用方式的差別也將直接改變詞語的種類。這一點尤其在區(qū)別“描述性詞語商標”與“暗示性詞語商標”過程中表現(xiàn)得非常明顯：如果通過詞語想要達到關于“商標本質結論的想象、思考和概念”，該詞語就是暗示性詞語；如果一個詞語將“產品的成分、質量或特性的及時觀念毫不拖延的傳遞出來”，它就是描述性的詞語。2

同一個詞語在不同的句子中具有不同的含義，在不同的語境下指代不同的對象或發(fā)揮不同的功能，因而僅僅針對一個單獨的詞語，就無法對其作出唯一確定的結論，無法判斷“我們班”到底是“一班”還是“二班”，“紅樓”到底是北京大學的“紅樓”還是中國人民大學的“紅樓”。因此，對于一個詞語商標到底是描述性的還是暗示性的判斷是沒有意義的，只有在商標的具體使用中根據(jù)詞語商標所發(fā)揮的作用才能判斷該詞語商標的種類，而這也正是弗蘭德利法官在判決書中所要闡釋卻被我們所忽視的。

（二）對“弗蘭德利分類法”分類標準的不同理解

對于弗蘭德利法官的分類標準，有學者認為，“其劃分標準就是商標與其所標示對象之間的關聯(lián)程度，關聯(lián)程度越高，商標的固有顯著性越低，反之則越高”。3但問題是，詞語種類繁多、功能各異，有些詞語不具有含義，只能用來指代對象，有些詞語具有含義，但只能用來描述主詞，而商標所標示的對象是商品或服務的來源，兩者發(fā)生的關聯(lián)并不像在商品上貼上商標那么簡單。

首先，如果從詞語的固有含義來看，詞語與商品的來源并不存在關聯(lián)的問題。其中最有力的例證就是臆造詞語（如Haier或海爾）了。關聯(lián)程度高低比較的前提假設是詞語與其所標示對象存在關聯(lián)，但問題是臆造詞語本身不存在固有含義，不可能與任何商品來源發(fā)生關聯(lián)，也就不存在關聯(lián)的問題。因此，如果拋開使用，僅從詞語的固有含義出發(fā)，上述觀點在邏輯上是難以自圓其說的。

其次，詞語的含義并沒有受到指代對象的影響，在被用作商標之前，詞語就已經存在（除了臆造詞語之外）。按照斯特勞森的觀點，并不存在詞語對于指代（指示）對象的依賴——詞語的含義與在特定語境下使用詞語所指代的對象無關?！罢務撘粋€詞語的含義，不是談論它在特定場合下的使用，而是談論在所有場合下正確地把它用于指稱或者斷定某某事物所遵循的那些規(guī)則、習慣和約定，因此一個詞語是否有意義的問題與該詞語是否在那個特定場合下被用來指稱某物毫無關系?！?無論是使用詞語描述該來源商品的功能、暗示該商品性能還是僅為了區(qū)別商品而用與該商品毫無關系的詞語加以指代，詞語的含義并沒有發(fā)生改變，詞語在“主詞—謂詞句式”中的邏輯位置也都沒有發(fā)生改變。

再次，商業(yè)使用才是詞語與商品來源發(fā)生聯(lián)系的主要原因。詞語與商品的來源本身并不存在聯(lián)系，只有當詞語被用作標示來源的符號在商業(yè)中大量使用時，詞語才與商品的來源發(fā)生了聯(lián)系。例如，兩年前很少有人會將“加多寶”與“涼茶”聯(lián)系起來，通過這兩年的廣告宣傳和大量貼附有“加多寶”字樣的涼茶飲品行銷于市，“加多寶”已經成為知名度最高的涼茶商標之一。但是，如果從“加多寶”這一臆造詞的詞性來看，其本身并不具有固定含義，只能用于指代對象，將它用于商標使用是有利于發(fā)揮詞語商標的標示來源功能的。因而筆者認為，詞語與商品來源聯(lián)系的緊密程度并不僅僅取決于商業(yè)使用的狀況，而且還取決于詞語自身的指代能力或區(qū)別能力，因此在下文中筆者將運用語言學知識對詞語的指代能力進行分析，力圖從新的視角闡釋詞語之間固有差別。

二、專名理論與詞語商標顯著性

詞語在使用中具有指代對象和描述對象的功能，因而在語言邏輯學中，通常將詞語分為專名和摹狀詞。其中專名沒有含義，所指代的對象具有唯一性，在“主詞-謂詞句式”中充當主詞；而摹狀詞具有含義，它能夠描述某一對象或者確定歸屬關系，在“主詞-謂詞句式”中充當謂詞。商標的首要功能就是標示來源功能，或者說指代來源的功能，而商標是否能準確指代來源是判斷商標顯著性的重要標準，因此筆者將借鑒語言學中關于專名和摹狀詞的劃分分析詞語商標的顯著性問題。

（一）專名的含義與專名的指代功能

實際上，生活中的專名廣泛存在，很多專名都被用作商標使用，如“黃山”、“中南?！薄ⅰ棒斞浮钡?。對于專名是否具有含義的問題，很多人都曾產生質疑，有些人（如羅素）則錯誤地認為專名的含義就是它所指代的對象。

羅素嚴格地區(qū)分了專名與摹狀詞。他認為專名就是一個簡單的符號，能夠指一個個體，這個個體就是它的意義，并且憑它自身而有意義，與其它的字的意義無關。而摹狀詞則不同，一個摹狀詞由幾個字組成，這些字的意義已經確定，摹狀詞所有的意義都是由這些意義而來。5但另一方面，羅素認為專名的指稱是根據(jù)摹狀詞的描述來確定的。例如，我們關于“亞里士多德”這個專名的指稱就是由“柏拉圖的學生”、“亞歷山大大帝的老師”、“古希臘最后一個哲學家”等這些摹狀詞所描述的特性來確定的。羅素由此得出結論：一個專名實質上就是一個縮略的或偽裝的摹狀詞，可以用一個相應的摹狀詞來代替它。這實際上又取消了專名與摹狀詞之間的區(qū)別，并與他的觀點相沖突。更重要的是，如果按照這種思路處理專名與摹狀詞的關系，很容易使得專名的含義完全成為不確定的東西，一個摹狀詞往往只能從一個方面描述專名，人們很難全面了解這些摹狀詞所描述的對象，不同的人會對同一專名作出不同的理解。

羅素把專名的意義等同于它所指稱的對象的觀點，遭到了斯特勞森的反駁。斯特勞森說，“如果我談論我的手帕，我或許能從我的口袋里掏出我正在指稱的對象，但卻不能從我的口袋里掏出‘我的手帕’這個語詞的意義”。斯特勞森認為羅素宣稱的“意義即指稱”是完全錯誤的，意義不是指稱，意義與所指稱的對象之間沒有任何聯(lián)系，“意義（至少就一種重要涵義來說）是語句或詞語的一種功能，而提到和指稱、真或假則是語句使用或語詞使用的一種功能。提出語詞的意義（就我使用這個詞的涵義來說），就是為了把這個語詞適用于指稱或者提到一個特定的對象或特定的人而提出一些一般的指導”。6

主張歷史因果關系的克里普克認為，指稱獨立于涵義，從而更徹底地堅持指稱論。他認為專名和摹狀詞是兩種截然不同的指示詞，專名是“嚴格指示詞”（rigid designator）,它在一切可能的世界里都指示某一個特定的對象；摹狀詞則是“非嚴格指示詞”（accidental designator）,它只能描述對象的某一個方面、某種特性，這種描述也將隨著人們對該事物的認識的改變而改變。專名可以指稱一個對象，但它不會把任何特性歸屬這一對象，事物的命名取決于名稱的起源和歷史，而不取決于命名對象的偶然特性。當名稱的指稱確定之后，只要這一對象的本質屬性不變，就存在一個歷史的傳遞鏈條，名字得以一環(huán)一環(huán)的傳播，在鏈條中的任何人都可以使用這個名稱而不必知道其指稱對象所具有的特征或某種屬性。7克里普克認為，弗雷格、羅素等人把專名的含義等同于摹狀詞的觀點實際上是將嚴格指示詞與非嚴格指示詞混為一談，這是根本錯誤的。他認為要保持專名的嚴格性，專名就必須沒有含義。但問題是如果專名沒有含義，那么如何確定專名所指稱的對象呢？克里普克并沒有加以解釋。

實際上，從本體論和認識論兩個層面上來分析專名，可以理解羅素與克里普克之間所發(fā)生的爭論。只有承認個體的存在，才能在此前提下以專名來命名個體，因此從本體論上講，“專名實際上就是‘貼標簽’”8，只有所指而沒有任何含義，然而如果從認識論上講，那么只有通過摹狀詞才能描述該對象，人們才能認識該對象。當然由于人認識能力的有限性、局限性，所有對對象的描述都無法代替專名。正如人們所知道的那樣，“黃山”并不是說顏色是黃色的山，它僅僅指代了安徽省的一處著名的自然景觀。無論我們是引用徐霞客“五岳歸來不看山，黃山歸來不看岳”的詩句，還是用“奇松、怪石、云海、溫泉”等摹狀詞去描述該自然景觀，都無法替代“黃山”這一專名，運用摹狀詞對象的描述永遠只是局部的、片面的，“黃山”就是“黃山”，不是“奇松、怪石、云海、溫泉”之和。

專名的功能就在于能夠清晰地指代某一個對象，而且對象與專名具有一一對應的關系，這種指代功能正是商標所需要的，因此可以說專名是“天生的詞語商標”。專名沒有固定含義，所以它無法去描述對象的某一方面或某一特性，在“主詞—謂詞句式”中只能充當主詞，摹狀詞可以從不同方面對它進行描述或確定歸屬，但摹狀詞或摹狀詞簇的描述永遠也無法替代專名的指代，因而與摹狀詞相比，專名被用作商標后往往具有很高的顯著性和區(qū)別力。這里尤其需要指出的是臆造詞，臆造詞是一種本來就“不存在”的詞語，說它“不存在”并不是說它沒有詞語載體，而是說該種“字的組合”或“字母的組合”是沒有含義的（如“Kadak”），如同專名一樣，臆造詞被用作商標后，它只能充當主詞指代某一商品、服務的來源，但對于臆造詞而言，其奇特之處在于有時甚至無法找到準確或全面的摹狀詞去描述它所指代的對象，如上述的“Kadak”商標，因而臆造詞就具有了相當強的來源識別能力。雖然詞語豐富多樣，但想用其他詞語與臆造詞在指代上發(fā)生混淆是很困難的一件事，往往只有通過使用相似的字母和順序的侵權方法才能夠制造商標符號的混淆。

認真觀察就會發(fā)現(xiàn)，企業(yè)所進行的廣告宣傳正在發(fā)生重大變化：由過去的推銷產品向推銷商標轉變。例如廣告詞“怕上火，就喝王老吉”，如果從句子的字面意義上看，“怕上火”應當喝“涼茶”而不是喝“商標”，因此這句廣告詞應該被表述為“怕上火，就喝王老吉涼茶”。但顯然前者的效果更好。為什么會這樣呢？筆者認為，前一個廣告詞之所以效果更好就在于將專名放到了主詞位置（賓格），突出了“王老吉”商標標示來源的作用，抑制“上火”成為對來源的基本描述；但后一個廣告詞增加了“涼茶”這一種非限定摹狀詞（通用名稱），并將這個摹狀詞放在了賓語的位置上，抑制“上火”從對來源的描述變?yōu)閷ι唐返幕久枋?，但問題是“涼茶”本身就是對具有抑制“上火”飲料的描述，含義上的相互重復使得句子略顯累贅，而“王老吉”商標所應當標示的來源卻被對商品功能的描述所掩蓋。又例如廣告詞“格力掌握核心科技”，該廣告詞的成功之處就在于將專名放在了主詞位置，使專名商標充分發(fā)揮了標示來源的功能，從句子的邏輯關系上就排除了增加“商品”的可能（只有來源企業(yè)能掌握核心科技，產品不可能掌握核心科技）。

（二）摹狀詞的指代功能

羅素將摹狀詞分為兩種，即限定的和非限定的。一個非限定的摹狀詞是一個這種形式的詞組：“一個如此這般的東西”；一個限定的摹狀詞是一個這種形式的詞組：“那個如此這般的東西”。9斯特勞森在《論指稱》一文中對羅素摹狀詞理論提出了尖銳的批評。他嚴格區(qū)分了語詞、語詞的使用和語言的表達。他認為：“只有語句能用來表述真命題或假命題，因而，我們顯然不可能正確無誤地談到被用來表述真命題或假命題的‘法國國王’這一語詞；類似地，只有使用語句，而不是使用孤立的語詞，你才能談論某一個特定人物?！?0根據(jù)他的觀點，詞語本身也談不上必定指代某一對象?！疤岬健被颉爸阜Q”并不是語詞本身所作的事情，而是人們能夠用語詞去作的事情。同一個詞語在不同時間或不同場合有不同的使用，指稱某個人或物不是詞語本身的功能，而是詞語的使用的功能。摹狀詞理論的錯誤在于它只關注了語言本身，而忽視了說話者對語言的使用所作出的具體論斷，因而不能為日常語言的表達提供確切的邏輯。

斯特勞森指出，用于指稱的不同種類的詞語對于語境的依賴程度也是不盡相同的。用它們來作出的指稱依賴于表達它們的語境，它們的這種依賴程度有差別。像“我”和“它”這樣的詞語就處于這種依賴程度的一端（具有最大依賴性的一端），而像“《威弗利》的作者”和“法國國王十八世”這樣的詞組則處于另一端。11也就是說，像“我”和“它”這樣的代詞如果不放到具體語境中，我們完全不知道它們各自的指稱；而像“《威弗利》的作者”、“法國國王十八世”這樣的摹狀詞則似乎可以脫離具體的語境而具有指稱。但唐奈蘭認為，甚至像“《威弗利》的作者”、“法國國王十八世”這樣的摹狀詞在指稱性用法中也必須依賴語境才能起作用。在唐奈蘭看來，摹狀詞理論只適用于用作歸屬性用法的限定摹狀詞，而用作指稱用法的限定摹狀詞則接近于專名。為了區(qū)別兩種不同的用法，唐奈蘭還進行了舉例說明：在單個語句的情況下，我們考慮“殺害史密斯的兇手是喪心病狂的”這個語句；如果我們不知道誰殺害了史密斯，這種情況下“殺害史密斯的兇手”的使用就屬于歸屬性用法，因為說話者雖然沒有明確指稱殺害史密斯的兇手，但說話者在某種意義上已經預設或暗示殺害史密斯的兇手存在。而當我們知道了真正殺害史密斯的兇手是誰之后，“殺害斯密斯的兇手”的使用就成為指代性用法。

與專名相比，摹狀詞只有在特定語境下才能發(fā)揮的指代功能，并且在不同的語境下一個摹狀詞的指代功能完全可以由另外一個摹狀詞或專名來代替，因此如果將該摹狀詞用作商標很容易導致混淆的發(fā)生。例如對于洗發(fā)水而言，“順爽”商標與“順滑”、“舒爽”商標在含義上就存在很大的相似性，如果將它們作為商標使用就很有可能發(fā)生混淆。

（三）“第二含義”還是“第二作用”

長期以來，對于描述性商標經過使用所獲得的“Secondary Meaning”,大多數(shù)學者都翻譯為“第二含義”。但該種翻譯存在著明顯錯誤——混淆了詞語作用和詞語含義之間的差別。

首先，不能將描述性詞語指代的對象等同于詞語的含義。正如前文所述，詞語本身的含義受到歷史的、文化的因素影響，是由人類共同體的公共語言習慣、約定或規(guī)則決定的。描述性詞語的含義并不會因為受到商業(yè)使用而發(fā)生變化。“Ivory”（象牙的）無論使用在象牙制品上，還是使用在肥皂上，它都是一個具有固定含義的摹狀詞，在使用過程中它的含義并沒有發(fā)生改變，發(fā)生改變的只有該詞語所發(fā)生的作用。

其次，從美國的相關司法資料來看，所謂的“Secondary Meaning”只是指該描述性詞語具有了標示商品來源的作用，描述性詞語并沒有產生新的含義。在根據(jù)《蘭哈姆法案》支持“Secondary Meaning”的早期案例中，法院通常會要求原告證明該標志具有標示來源的作用（或功能）。法院并沒有對較強的任意性商標和較弱的描述性商標進行明顯區(qū)分。然而，隨后的判決意識到“Secondary Meaning”并不適用在所有案件中，只有在發(fā)現(xiàn)標志具有描述性的案件中，原告才需要證明“Secondary Meaning”的存在?！癝econdary Meaning”被概括為“除了關聯(lián)（association），什么都沒有”。12“當一個詞語在消費公眾的腦海中的首要意義不是產品，而是產品生產者”的時候，一個商標具有了“Secondary Meaning”。13然而，消費公眾并沒有必要將商標與它的特定所有者聯(lián)系起來，只要將該標志視為識別不同商品來源的標志，即便不知道商品生產者的名稱，該商標也獲得了“Secondary Meaning”。

實際上，如果將描述商品的質量、數(shù)量、原料、顏色視為描述性詞語的第一種作用，標示商標來源應當被視為描述性詞語的“第二種作用”，商業(yè)使用增加的是描述性詞語的作用（功能），當事人的商業(yè)使用達到法律所認可的標準，法院才能認為該詞語具有了“第二種作用”，即描述性詞語才真正獲得商標法上的顯著性?！暗诙饔谩钡墨@得并沒有改變原有詞語的含義，“黑又亮”商標獲得“第二作用”，并不意味著“黑”的不黑，“亮”的不亮。

三、詞語商標的使用與顯著性

（一）詞語的命名與使用

在語言哲學中，詞語的命名與使用本身就不是一個層次的問題。維特根斯坦就認為：“命名和描述并不在同一個平面上：命名是描述的準備。命名還根本不是語言游戲中的一步——就像在棋盤上把棋子擺好并非走了一步棋。可以說：為一個事物命名，還什么都沒完成?！?4在維特根斯坦看來，語言形式之所以具有它們所有的意義乃是因為它們被人們使用，它們的有效性只有在它們的使用中才能得到保證。對語言的使用就如同在做語言游戲，因此只有在語言游戲中才能具有獨立的意義。

但是這種使用到底是怎樣的一種使用呢？如果個人的使用都算是對語言的使用，對同一個詞語都會有不同的解釋，人與人之間的交流就成為不可能。莫諾將他對維特根斯坦“意義在于使用”的看法大致歸納為以下兩點：第一，一個詞的意義依賴于某一特定歷史共同體的個人的使用，這就排除了在語詞使用中的任意性和純粹個人意愿；第二，詞語意義中個人意愿的排除不僅受制于個人所受的社會訓練，而且還因為一個詞是一個符號復合體中的一員，這個復合體的各部分不可能任意地瞬息萬變。15這就是說，維特根斯坦的語言游戲說是內在地包含了說話者和聽話者于其中的。這樣，語義的理解就不是說話者一方隨意的事情，而是同處于一歷史共同體雙方共享的東西。這種共享的東西制約著人們在談話整個過程中的語義的理解，以至于要通過社會訓練才能習得。16

（二）詞語商標的命名與使用

對詞語商標而言，是否存在商標的命名與商標的使用兩個不同的階段呢？雖然事實上確實存在選擇商標符號的過程，但筆者認為，商標自產生之日起就處于使用狀態(tài)。因為商標的命名過程只屬于個人對商標符號的使用，這時并沒有將商標標志貼附在大量商品上用于標示來源，也沒有對使用商標符號的商品進行推銷，相關公眾對該符號標示的對象并不了解。只有等到商標標志被貼附在商品上并被售出，此時的商標才是真正的商標，因為該標志已從個人使用變?yōu)樯鐣姷墓餐褂?。對商標標志的個人使用（將它畫到紙上還是儲存在電腦里，甚至將它作為裝飾畫在自家墻上都無所謂）不是商標法所關注的問題，商標法所關注的問題是當它被大量使用到商品上，消費者根據(jù)它識別商品的來源時，該標志是否具有顯著性或區(qū)別力，是否會與其他商標標志發(fā)生混淆。TRIPs協(xié)議第15條之所以沒有直接規(guī)定什么是商標，而是對商標的功能進行描述，“任何標記或者標記的組合，只要能夠將一個企業(yè)的商品和服務區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構成商標”，就在于實際上商標自產生之日起就是拿來用的，不被使用的商標就不是商標。

正是由于使用對商標的重要意義，商標使用這個概念在多個國家或地區(qū)的商標法中都得到了體現(xiàn)。美國的《蘭哈姆法案》在第1127條首先將商標“在商業(yè)中使用”定義為“一個商標在通常的貿易過程中的真誠的而非僅以保留該商標權利為目的之使用”。美國一直堅持使用主義原則，《蘭哈姆法案》對商標注冊規(guī)定了嚴格的使用要求，提交了在商業(yè)中實際使用的證據(jù)，申請人才能被核準注冊?！稓W共體商標條例》針對侵權標記的“使用”，列舉了四種使用方式，包括：（1）在商品或商品包裝上附加該標志；（2）提供帶有該標志的商品，將其投入市場或為此目的持有或用該標志提供服務；（3）進口或出口帶有該標志的商品；（4）在商業(yè)文書或廣告上使用該標志。我國《商標法實施條例》也有相似解釋。

（三）詞語商標的使用與顯著性

商業(yè)使用是符號具有顯著性的必要條件，因此對于商標顯著性的判斷應當結合其使用的情況，但據(jù)此就作出“沒有使用就沒顯著性”17的結論是值得商榷的。至少在詞語商標領域就不是這樣——商標顯著性是一臺商標法的“分揀機”，它在挑選商標符號的時候，不僅需要對詞語自身的指代能力進行判斷，還要對該詞語是否符合立法原則加以判斷，同樣一個“未使用”的詞語或者以不同方式使用的詞語，它在注冊主義國家和使用主義國家的命運是不同的。采用注冊主義還是使用主義也并不都是立法者隨意的選擇，而是本國商標行政管理水平、消費者對商標的認知水平、商標權利人的權利行使狀況及商標的功能等多種因素共同影響的結果。

有學者認為，“商標的顯著性，也就是標示商品出處的作用只有通過附注有商標的商品行銷于市或廣告宣傳等手段才能真正實現(xiàn)”。18該論斷同樣也將商標顯著性的產生歸因于商標的使用，是美國商標使用主義的體現(xiàn)，而與大多數(shù)國家所采納的商標注冊主義不相吻合。更重要的是該論斷將“商標的顯著性”等同于“標示商品出處的作用”，將導致對商標顯著性的錯誤理解。

從橫向來看，各個企業(yè)自身經濟實力是有差異的，其使用商標的程度和規(guī)模也各不相同，如果僅從貼附有商標的商品銷售數(shù)量或廣告宣傳數(shù)量判斷商標顯著性，認為銷售數(shù)量多的商標顯著性高于銷售數(shù)量少的，打廣告的商品比不打廣告的商標顯著性強，商標顯著性將成為一個受到企業(yè)操縱的“玩物”。從縱向來看，對于企業(yè)自身而言，其發(fā)展過程也是跌宕起伏的，經濟實力也會有好壞之分，不一定一直都打廣告，不一定一直生產貼附某種商標的商品，但不能因此否定商標顯著性的存在。

將商標顯著性的判斷完全依賴于商標的使用，違背商標法的平等原則，也違背商標符號體系的穩(wěn)定性。商標顯著性不僅是商標的本質特征，還是獲得法律保護的前提條件，喪失顯著性意味著喪失法律的保護。法律對商標的商業(yè)使用和商標符號區(qū)別性作出了最低要求，不論企業(yè)的商業(yè)使用規(guī)模有多大，它都是確定的，它都是有資格獲得法律保護的。因此，將“商標的顯著性”等同于“標示商品出處的作用”的觀點是錯誤的，它只注重了對商標與所標示來源的關聯(lián)程度，卻忽視了商標顯著性所包含的法律價值判斷。

四、結論

首先，應當說“弗蘭德利分類法”的首先適用對象是詞語商標，而不是顏色商標、圖形商標、聲音商標等其他商標種類，將“弗蘭德利分類法”的適用范圍擴大到所有商標種類并將其作為“商標固有顯著性的分類標準”是沒有科學依據(jù)的。

其次，在堅持注冊取得原則的前提下，筆者建議通過強化使用在判斷商標顯著性的作用，以克服注冊取得原則可能產生的消極性。“弗蘭德利分類法”并不是對詞語商標“固有顯著性”的分類，而是對詞語商標所發(fā)揮作用的分類。詞語是否具有顯著性，是否發(fā)揮標示來源的功能，都必須通過該詞語所發(fā)揮的作用進行判斷，“未在商業(yè)活動中使用的商標并不是商標法所要保護的商標，充其量不過是一個圖形或者詞組”。19

顯著性不僅是商標獲得注冊的關鍵，還是獲得法律保護的前提條件。因此，無論是按照《商標審查標準》對商標顯著性進行審查時，還是在對商標侵權案件進行判斷時，都必須結合商標的實際使用情況對詞語所發(fā)揮的作用加以判斷。筆者建議，在商標注冊程序中應要求申請人提供證據(jù)證明其已真實使用商標或具有真實使用商標的意圖；在異議和撤銷程序中應要求提出異議、撤銷的在先注冊人提供使用注冊商標的證據(jù)；在侵權訴訟中，注冊人也必須提供連續(xù)三年使用注冊商標的證據(jù)，否則被告不承擔侵權責任。

注：

1鄧宏光：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第29頁；彭學龍：《商標顯著性新探》，《法律科學》2006年第2期。

2見Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.,537 F.2d 4(2d Cir.1976)。

3、18彭學龍：《商標顯著性新探》，《法律科學》2006年第2期。

4、6、10、11[英]P.F.斯特勞森：《論指稱》，載[美]A.P.馬蒂尼奇編：《語言哲學》，商務印書館2006年版，第422-423頁。

5、9[英]B.羅素：《摹狀詞》，載[美]A.P.馬蒂尼奇編：《語言哲學》，商務印書館2006年版，第400-407頁。

7[美]克里普克：《命名與必然性》，梅文譯，上海譯文出版社1998年版，第134頁。

8張家龍：《模態(tài)邏輯與哲學》，中國社會科學出版社2003年版，第74頁。

12見National Footbal l League Proper ties,Inc.V.Wichita Fal ls Spor tswear,Inc.,532 F.Supp,pp.651-658。

13見Kel logg Co.v.National Biscuit Co.,305 U.S.(1938),pp.111-118。

14[英]維特根斯坦：《哲學研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2002年版，第38頁。

15見Tul lio De Mauro.Ludwig Wit tgenstein,D.Reidel Publ ishing Company,1967,pp.49。

16陽小華：《語言·意義·生活世界》，知識產權出版社2008年版，第101頁。

17文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第18-19頁。

19張玉敏：《論使用在商標制度構建中的作用——寫在商標法第三次修改之際》，《知識產權》2011年第9期。