論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位——以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例

閻二鵬

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》將“扒竊”寫入刑法條文，明確納入盜竊罪的罪狀列舉之中?！鞍歉`”這一偵查學(xué)和犯罪學(xué)意義上的詞匯，因該修正案的實(shí)施而正式進(jìn)入刑法學(xué)視野，成為一個(gè)嚴(yán)格的刑法學(xué)上的犯罪概念。但從該修正案實(shí)施到現(xiàn)在，是否將扒竊行為不分情節(jié)一律入罪，各地司法實(shí)踐中存在極不一致的做法。1對(duì)扒竊行為的入罪能否適用刑法但書之規(guī)定已經(jīng)在學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，此種爭(zhēng)議之根源在于如何對(duì)刑法第13條但書規(guī)制下的罪量要素及其體系性地位進(jìn)行合理之解釋。

一、但書規(guī)制下的罪量要素解讀

（一）罪量要素對(duì)于成罪限制的必要性

我國(guó)《刑法》第13條是關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，該條文后半段即“但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的表述形成了所謂“但書”之規(guī)定。學(xué)界一般認(rèn)為，但書對(duì)犯罪概念進(jìn)行了反向限制，從而形成頗具中國(guó)特色的犯罪概念規(guī)定，并表明我國(guó)刑法中的犯罪定義采取了與國(guó)外刑法“立法定性、司法定量”二元化定罪模式有別的“立法定性＋定量”一元化定罪模式，2形成了頗具中國(guó)特色的解決“微罪不舉”問(wèn)題的立法規(guī)定?；诘珪倪@種反向限制理念，立法者在刑法分則規(guī)定的大多數(shù)罪狀中，根據(jù)構(gòu)成要件行為類型的不同性質(zhì)、法益的不同性質(zhì)、侵犯法益行為方式的不同以及行為人主觀惡性的不同情況，將“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”、“后果嚴(yán)重”等罪量要素規(guī)定為犯罪構(gòu)成的成立要件。如果行為沒(méi)有達(dá)到“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”或“后果嚴(yán)重”等罪量標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)但書規(guī)定，就“不認(rèn)為是犯罪”。

但書所具有之出罪功能無(wú)疑與刑法的謙抑性要求相符，但對(duì)此一規(guī)定的必要性，學(xué)界并非沒(méi)有爭(zhēng)議。陳興良教授基于對(duì)社會(huì)危害性作為犯罪本質(zhì)這一認(rèn)識(shí)的反思，提出源于此一判斷根據(jù)的但書規(guī)定不具有合理性，“不僅從立法上來(lái)說(shuō)，犯罪概念的但書規(guī)定存在重大弊端，而且在司法上適用率低，并會(huì)造成標(biāo)準(zhǔn)失衡。總之，從立法與司法兩個(gè)方面分析，犯罪概念的但書規(guī)定都存在重大缺陷，這種缺陷恰恰緣于其所依賴的社會(huì)危害性判斷根據(jù)的不合理性”。3無(wú)獨(dú)有偶，林山田教授認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第13條但書之規(guī)定雖可達(dá)到解決“微罪非罪”之目的，但此種操作模式因欠缺客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，以致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則，因此，“雖說(shuō)中國(guó)法的規(guī)定，固能達(dá)到微罪非罪之結(jié)果，但其規(guī)定可能破壞刑法保障功能之弊，則千百倍于解決微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿”。4儲(chǔ)槐植先生雖肯定但書設(shè)置的優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)也明確指出但書規(guī)制下的罪量要素的負(fù)面效應(yīng)：“我國(guó)刑法中某些具體犯罪的概念雖然引入了定量因素，但反映在條文中，往往只是采取一些諸如‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’、‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘造成嚴(yán)重后果’等模糊性的規(guī)定，未能精細(xì)的予以量化，這給司法實(shí)踐的運(yùn)作帶來(lái)了不便，各地司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定這些犯罪時(shí)往往自立標(biāo)準(zhǔn)，各行其是”，最終“導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)的膨脹”。5

上述論點(diǎn)糾結(jié)于但書規(guī)定的不明確性導(dǎo)致“可能破壞罪刑法定”與“罪刑擅斷”的擔(dān)憂或許有一定的合理性，但不可否認(rèn)的是，一方面，無(wú)論中外各國(guó)對(duì)于“微罪不舉”即成立犯罪必須有“量”的限制這一點(diǎn)上是有共識(shí)的：德日等大陸法系國(guó)家雖未像我國(guó)立法那樣明確規(guī)定成立犯罪的罪量要素，但在司法實(shí)踐中絕不可能對(duì)所有符合構(gòu)成要件之行為不論其程度差異一律入罪。為解決“輕微行為”之出罪問(wèn)題，德日刑法學(xué)者相繼提出實(shí)質(zhì)違法性理論、可罰的違法性論與社會(huì)相當(dāng)性理論，羅克辛教授詳細(xì)闡釋了實(shí)質(zhì)違法性理論通過(guò)對(duì)行為構(gòu)成的解釋達(dá)到“微罪不舉”的目的：“實(shí)質(zhì)違法性的思想在行為構(gòu)成中的解釋中證明是有用的，這首先表現(xiàn)在一種舉止行為能夠被歸類為一種刑事規(guī)定的文字之中，也就是說(shuō)，這里根據(jù)的是這種舉止行為的社會(huì)意義的內(nèi)涵，而不是根據(jù)對(duì)這種犯罪類型的符合。”6與實(shí)質(zhì)違法性理論基本理念相通，日本刑法學(xué)者藉由著名的“一厘事件”之判決所確立的“可罰違法性論”以求得“輕微行為”之出罪結(jié)果：“刑法上的違法性是指違反作為整體的法秩序，值得用刑罰制裁程度的違法性，換句話說(shuō)，在一般的違法性中，在量上達(dá)到了一定程度，并且在質(zhì)上也適宜于用刑罰進(jìn)行制裁的情況才是刑法中所說(shuō)的違法性，這種意義上的違法性是可罰的違法性。”7除此之外，基于社會(huì)相當(dāng)性理論與可罰違法性論互為表里之關(guān)系，借由社會(huì)相當(dāng)性理論將對(duì)法益侵害程度輕微的行為解釋為未脫逸社會(huì)相當(dāng)性的行為，從而將其非罪化的操作模式，也是學(xué)界的一種選擇。8總體來(lái)看，當(dāng)今學(xué)界雖然對(duì)“可罰的違法性”、“實(shí)質(zhì)違法性”、“社會(huì)相當(dāng)性”的體系性定位等問(wèn)題存在諸多紛爭(zhēng)，但對(duì)“罪量要素于成立犯罪的限制功能”的認(rèn)可，則為學(xué)者的共識(shí)。由此可見(jiàn)，在階層的犯罪論體系中，為填補(bǔ)形式違法性的不足而發(fā)展出的上述理論，與中國(guó)刑法中直接規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)概念，從而將不法程度輕微之行為排除在犯罪圈之外，實(shí)為殊途同歸。

另一方面，在刑事立法上以犯罪事實(shí)所涉之“情節(jié)”涵括所有影響犯罪成立之罪量要素固然有失明確性，但這樣模糊性的立法表述實(shí)為無(wú)奈之舉。從立法技術(shù)而言，立法者不可能將影響犯罪成立之“量”的要素以明確、具體的方式毫無(wú)遺漏地進(jìn)行列舉，只能將之進(jìn)行一定程度的抽象，從而包容不同的犯罪情形。即使采取德日等大陸法系國(guó)家通行的“立法定性、司法定量”的立法模式，僅僅以行為性質(zhì)作為劃分罪與非罪之標(biāo)準(zhǔn)，雖然從形式上看較之我國(guó)立法之規(guī)定具有相當(dāng)?shù)拿鞔_性，但司法實(shí)踐中對(duì)于“輕微行為”非罪化的處理事實(shí)，明顯說(shuō)明立法所規(guī)定的犯罪成立條件其實(shí)是有“量”的要求的，只是沒(méi)有在立法中說(shuō)明，而是委之于司法者進(jìn)行自由裁量。以日本刑法為例，對(duì)于盜竊罪的規(guī)定，并無(wú)程度之要求，因此，對(duì)于盜竊一張紙的行為，形式上也是符合盜竊罪構(gòu)成要件的，應(yīng)作為犯罪進(jìn)行處罰，但實(shí)踐中卻運(yùn)用可罰的違法性等理論將其非罪化，最終從結(jié)果上來(lái)看，刑事立法本身也未明確地將罪與非罪進(jìn)行“明確”的規(guī)定，“只是這種不明確不是以立法語(yǔ)言的形式表現(xiàn)出來(lái)的，而是從事實(shí)的判斷上表現(xiàn)出來(lái)的。于是就形成中日兩國(guó)兩種不明確的模式：日本的以明確的語(yǔ)言形式掩蓋其實(shí)質(zhì)的不明確，中國(guó)的以不明確的語(yǔ)言形式直接表現(xiàn)出來(lái)的不明確。兩種模式，一種實(shí)質(zhì)，即不明確性”。9因此，在刑事立法無(wú)法做到絕對(duì)明確的現(xiàn)實(shí)考量下，如下文所述，將但書之出罪路徑限制在“犯罪構(gòu)成要件”之內(nèi)或許是明智之舉。

（二）但書的適用范圍

在我國(guó)刑事立法將罪量要素分別于總則與分則中進(jìn)行規(guī)定的設(shè)置模式之下，必然引發(fā)但書的適用范圍的分歧。對(duì)此，有必要梳理刑法分則的規(guī)定進(jìn)行具體分析。從刑法分則的規(guī)定來(lái)看，在罪狀表述中明文規(guī)定的罪量要素包括情節(jié)、數(shù)額、結(jié)果，以此形成情節(jié)犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯的學(xué)理類型，除此之外，則是沒(méi)有明文規(guī)定罪量要素的犯罪類型。

首先，就情節(jié)犯而言，部分學(xué)者認(rèn)為，刑法分則將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等作為某些行為構(gòu)成犯罪的必要條件，是考慮某些行為中具有情節(jié)較輕的情形，包括情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害性不大的，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。在此種犯罪類型中，并無(wú)但書適用的空間。10應(yīng)該認(rèn)為，在刑法分則中的“情節(jié)”要素與但書中的“情節(jié)”具有內(nèi)容同質(zhì)性的前提下，在適用結(jié)局上，情節(jié)顯著輕微當(dāng)然不屬于情節(jié)較重或者情節(jié)嚴(yán)重，不能在具備較重情節(jié)或者嚴(yán)重情節(jié)的犯罪行為中再去認(rèn)定情節(jié)顯著輕微危害不大的情況。但在觀念上，此時(shí)刑法分則中所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的規(guī)定是對(duì)但書規(guī)定的重復(fù)，即儲(chǔ)槐植先生所說(shuō)的但書的“照應(yīng)功能”。11換言之，情節(jié)犯的犯罪構(gòu)成要件中已經(jīng)明示了但書的存在，對(duì)此種犯罪認(rèn)定時(shí)按照分則構(gòu)成要件的規(guī)定顯然已經(jīng)適用了但書，而不宜理解為排斥但書之適用。

其次，就數(shù)額犯、結(jié)果犯而言，立法者雖將總則但書中的“情節(jié)”具體化為“數(shù)額”、“結(jié)果”，但如果僅以有無(wú)發(fā)生刑法分則條文具體規(guī)定的數(shù)額、結(jié)果為惟一標(biāo)準(zhǔn)，而不對(duì)所有能夠影響行為的社會(huì)危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性及其程度，并進(jìn)而影響定罪和量刑的事實(shí)情況加以綜合考慮，則難免將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為劃入犯罪圈。以盜竊罪為例，根據(jù)《刑法》分則第264條的規(guī)定，數(shù)額較大是盜竊罪的定量因素，行為人盜竊數(shù)額較大的財(cái)物就應(yīng)構(gòu)成犯罪，但1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（自1998年3月17日起施行）第6條第2項(xiàng)規(guī)定：盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到數(shù)額較大的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的；全部退贓、退賠的；主動(dòng)投案的；被脅迫參加盜竊活動(dòng)，沒(méi)有分贓或者獲贓較少的；其他情節(jié)輕微、危害不大的。與此對(duì)應(yīng)，在盜竊公私財(cái)物接近數(shù)額較大的起點(diǎn)，具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任：以破壞性手段盜竊造成公私財(cái)產(chǎn)損失的；盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的；造成嚴(yán)重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。換言之，數(shù)額并非盜竊罪成立與否的唯一“罪量要素”，在數(shù)額之外仍要綜合考慮所有影響行為的法益侵害性、行為人的人身危險(xiǎn)性程度的其他“情節(jié)”。因此，在分則明確規(guī)定“數(shù)額”或“嚴(yán)重后果”的所謂數(shù)額犯或者結(jié)果犯中，其數(shù)額或者嚴(yán)重后果都只是影響行為是否成立犯罪的“情節(jié)”之一，而非全部，不能由此拒斥但書的適用。

再次，就刑法分則中只對(duì)行為構(gòu)成犯罪的條件做了定性描述，而未明確定量要素的情形而言，學(xué)理上習(xí)慣于從犯罪性質(zhì)的惡劣程度上將其細(xì)分為兩種類型，其一，行為侵害的法益性質(zhì)比較重大、侵害方式比較嚴(yán)重等因素導(dǎo)致此類犯罪性質(zhì)嚴(yán)重；其二，行為侵害的法益并非重大，侵害方式也非嚴(yán)重，即犯罪性質(zhì)較輕微的場(chǎng)合。對(duì)于前者，由于行為性質(zhì)本身決定的，只要這種行為一實(shí)施，情況就相當(dāng)嚴(yán)重，通常只能由刑法調(diào)整，而并無(wú)但書適用的空間。相反，后者的情形由于犯罪性質(zhì)比較輕微，為使其與一般違法行為相區(qū)別，自有但書適用之必要。12筆者認(rèn)為，對(duì)于后一種情形，但書適用之必要性是與我國(guó)法律制裁體系相適應(yīng)的，在我國(guó)現(xiàn)行行政處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑罰三級(jí)制裁體系下，大量的刑事違法行為與行政違法行為在定性描述上存在競(jìng)合的情形屢見(jiàn)不鮮。例如，《治安管理處罰法》與《刑法》第245條都規(guī)定“非法侵入他人住宅”為違反治安管理法規(guī)行為與犯罪行為，兩者的文字表述完全相同，在此情形下，區(qū)分值得刑事處罰的犯罪行為與僅需科處行政罰的行政違法行為，必須以但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”為規(guī)范根據(jù)。對(duì)于前一種情形，雖然行為侵害的法益比較重大，行為本身的性質(zhì)比較惡劣，立法并未明確規(guī)定罪量要素，似乎意味著對(duì)此類犯罪不需考慮“情節(jié)”問(wèn)題，只要行為符合法律條文的定性描述即可構(gòu)成犯罪。但現(xiàn)實(shí)情形并非如此，例如《刑法》第263條對(duì)搶劫罪構(gòu)成要件不含罪量要素的定性描述，絕不意味著在所有情況下，只要行為符合搶劫罪構(gòu)成要件行為的定性描述，就應(yīng)當(dāng)毫無(wú)例外地認(rèn)定行為構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2005年6月8日）的規(guī)定，“為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰”；“未成年人使用或者威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財(cái)物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰”。上述場(chǎng)合下，行為人的行為不構(gòu)成搶劫罪，很明顯是基于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的考慮，即在但書指導(dǎo)之下的解釋。

綜上所述，我國(guó)《刑法》但書之規(guī)定是犯罪概念的重要組成部分，這一點(diǎn)已無(wú)疑義，既然是犯罪概念的規(guī)定，那么對(duì)整個(gè)刑法中所規(guī)定的犯罪就都有適用的余地，即只有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，才是犯罪，但書規(guī)制下的罪量要素對(duì)刑法分則所有犯罪均具有指導(dǎo)意義，無(wú)論刑法分則的規(guī)定如何均應(yīng)有但書適用的空間。

二、罪量要素的體系性定位與但書出罪的路徑選擇

刑法教義學(xué)意義上“罪量要素”對(duì)于制約犯罪成立的功能已為學(xué)界所公認(rèn)，但對(duì)此種要素于犯罪構(gòu)成體系中應(yīng)如何定位則呈現(xiàn)較多分歧，由此引發(fā)但書條款出罪的路徑選擇問(wèn)題。

在如何理解罪量要素與犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系，進(jìn)而如何選擇但書條款的出罪路徑問(wèn)題上，我國(guó)刑法學(xué)者形成了兩種截然不同之觀點(diǎn)。儲(chǔ)槐植先生將但書規(guī)制下的罪量要素理解為“刑法規(guī)定或認(rèn)可的犯罪構(gòu)成共同要件以外的，能夠體現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性的大小，從而影響定罪的各種事實(shí)情況”。在此前提認(rèn)知之下，犯罪的認(rèn)定步驟分立為兩個(gè)階段：“第一階段為形式判斷，看行為是否符合犯罪構(gòu)成，如果不符合，則直接排除其犯罪性；第二階段為實(shí)質(zhì)判斷，行為如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，如果是則不認(rèn)為是犯罪，如果不是則認(rèn)為是犯罪?！?3要言之，但書條款對(duì)于犯罪圈的限定從而使“輕微行為”出罪的路徑是通過(guò)與犯罪構(gòu)成要件分離的獨(dú)立形式出現(xiàn)的。此一觀點(diǎn)也影響到司法實(shí)踐中處理但書適用的方式，進(jìn)而形成一種典型的邏輯路徑，陜西漢中兩級(jí)法院關(guān)于“中國(guó)安樂(lè)死第一案”的判決中明確指出，被告人的行為屬于故意剝奪公民生命權(quán)利的行為，即符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但綜合全案具體情況，被告人的行為仍屬“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，因而一審判決、二審裁定被告人無(wú)罪14。除此之外，最高法院下發(fā)的《關(guān)于正確適用〈刑法修正案（八）〉依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》中明確提出的“刑法第133條之一規(guī)定在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車予以追究刑事責(zé)任，雖然沒(méi)有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的出罪路徑思維亦是遵循將犯罪認(rèn)定時(shí)的形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷分離的邏輯。

與上述論者的認(rèn)識(shí)不同，張明楷教授明確提出犯罪概念不能成為認(rèn)定犯罪成立與否的具體標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而提出“司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認(rèn)定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會(huì)危害性的大小認(rèn)定犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，當(dāng)然成立犯罪；如果行為不符合犯罪成立條件，自然不成立犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，卻又根據(jù)第13條但書宣告無(wú)罪，便使刑法規(guī)定的犯罪成立條件喪失應(yīng)有的意義，也違反了刑法第3條的規(guī)定”。15換言之，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但書規(guī)制下的罪量要素應(yīng)作為犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行把握，從而在犯罪構(gòu)成內(nèi)解決“輕微行為”的出罪問(wèn)題，即犯罪構(gòu)成本身是實(shí)質(zhì)的判斷而非形式的判斷。

但書條款的出罪路徑選擇根本上受制于其規(guī)制之下的罪量要素的體系性定位問(wèn)題，將犯罪的認(rèn)定分為形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷兩個(gè)步驟，顯然是將罪量要素作為犯罪構(gòu)成之外的影響犯罪成立與否的東西來(lái)看待。陳興良教授明確提出罪量要素的體系性定位的命題，并認(rèn)為“罪量在性質(zhì)上類似于客觀處罰條件。因此，如果采用三階層的犯罪論體系，將情節(jié)和數(shù)額等罪量要素作為客觀處罰條件來(lái)看待是妥當(dāng)?shù)摹薄?6這一主張不僅將罪量要素排除在犯罪構(gòu)成要件之外，且在此前提下與論者所提倡的“形式解釋論”相呼應(yīng)。在此種認(rèn)識(shí)下，構(gòu)成要件的判斷是先進(jìn)行形式判斷，然后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，如果要將形式上符合刑法條文規(guī)定但實(shí)質(zhì)上不具備刑事可罰性的行為排除在外，就只能援引但書的規(guī)定，對(duì)于刑法條文可能包含的不值得科處刑罰的行為，通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋予以出罪，這樣的思維路徑意在強(qiáng)調(diào)在形式判斷與實(shí)質(zhì)解釋判斷之間邏輯上的位階關(guān)系。17但是，一方面，將我國(guó)刑法中的罪量要素理解為客觀處罰條件與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論存在沖突。按照學(xué)界的一般共識(shí)，所謂客觀處罰條件，是指和犯罪成立無(wú)關(guān)，僅僅與行為人是否受罰有關(guān)的客觀事實(shí)。一般認(rèn)為，這種事實(shí)不能還原為犯罪成立條件，而只能理解為一種政策性事由，換言之，所謂客觀處罰條件，是和是否成立犯罪無(wú)關(guān)，只和是否對(duì)行為人予以刑事處罰有關(guān)的事實(shí)。18換言之，行為人具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性時(shí)即可成立犯罪，具備應(yīng)罰性，但在具備客觀處罰條件時(shí)才具有需罰性。如果是這樣，犯罪成立條件在客觀處罰條件的場(chǎng)合與刑罰之間就存在斷裂的可能。而我國(guó)刑法學(xué)界已經(jīng)公認(rèn)，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的統(tǒng)一，行為符合犯罪構(gòu)成便成立犯罪，犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的唯一性、排他性根據(jù)決定了一切影響犯罪成立的因素均應(yīng)作為犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行理解，同時(shí)依據(jù)《刑法》第3條的規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，即刑罰與犯罪之間具有絕對(duì)對(duì)應(yīng)的關(guān)系，成立犯罪與追究刑事責(zé)任之間具有必然的邏輯聯(lián)系，而不容切斷。因此，在犯罪構(gòu)成之外承認(rèn)影響刑事責(zé)任的客觀處罰條件與我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論存在沖突。退一步講，由于“客觀處罰條件作為特殊的刑事政策事由而與不法、責(zé)任無(wú)關(guān)因而不屬于故意、過(guò)失的認(rèn)識(shí)對(duì)象”可能引發(fā)其與責(zé)任原則的沖突，19即使在階層的犯罪論體系中承認(rèn)這一概念的學(xué)者也只是將其作為例外予以適用，這與我國(guó)《刑法》總則在犯罪概念中一般性的規(guī)定罪量要素的事實(shí)絕不可同日而語(yǔ)。20與此對(duì)應(yīng)，在分則中大量設(shè)置的罪量要素有的征表了行為的法益侵害程度，如數(shù)額、結(jié)果；有的則并非僅僅是與違法性相關(guān)的客觀要素，可能還包含行為人主觀惡性的內(nèi)涵，從而與罪責(zé)相關(guān)，如情節(jié)。換言之，我國(guó)刑法中的罪量要素具有普遍性以及與法益侵害程度和罪責(zé)相關(guān)性的特點(diǎn)，這決定了即使在我國(guó)引進(jìn)階層的犯罪論體系，進(jìn)而承認(rèn)“客觀處罰條件”的體系性地位，也仍無(wú)法將我國(guó)刑法中的“罪量要素”與之對(duì)號(hào)入座。

另一方面，將罪量要素作為犯罪構(gòu)成要件之外的東西進(jìn)行把握，從而使但書之規(guī)定直接適用于出罪，進(jìn)而形成對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行形式解釋的路徑，也有待商榷。犯罪構(gòu)成在我國(guó)是作為認(rèn)定犯罪成立與否的唯一性與終局性標(biāo)準(zhǔn)而存在的，要維持此一結(jié)論就必須使得通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行解釋所得出的“犯罪”行為符合《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的定義，如果僅僅以犯罪構(gòu)成要件作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，而將但書之規(guī)定作為出罪之標(biāo)準(zhǔn)，那么，犯罪構(gòu)成將無(wú)法承擔(dān)作為判斷犯罪是否成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)的使命，直接與學(xué)界的上述共識(shí)矛盾。除此之外，即使在三階層的犯罪論體系中，雖然在“違法性”范疇內(nèi)通過(guò)“可罰的違法性”概念對(duì)違法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷從而維持構(gòu)成要件符合性形式判斷的論點(diǎn)得到了部分學(xué)者的支持，但由此所引發(fā)的構(gòu)成要件符合性與違法性之關(guān)系則存在諸多困境：構(gòu)成要件至少是違法類型，可謂當(dāng)今大陸法系的學(xué)理共識(shí)，所以違法性領(lǐng)域沒(méi)有獨(dú)立于構(gòu)成要件之外的違法要素。如果只對(duì)構(gòu)成要件符合性進(jìn)行形式判斷，則可罰的違法性的判斷要么必須在構(gòu)成要件要素之外尋找可罰的違法性根據(jù)，要么必須對(duì)符合構(gòu)成要件的事實(shí)再次進(jìn)行積極判斷。前者是脫離構(gòu)成要件進(jìn)行違法性的判斷，會(huì)導(dǎo)致恣意；后者則會(huì)與階層的犯罪論體系所主張的“違法性層面的判斷只是消極判斷是否存在違法阻卻事由”的觀點(diǎn)相矛盾。正是基于如此的考慮，不少學(xué)者主張將可罰的違法性所欲解決的“輕微行為”出罪的問(wèn)題納入構(gòu)成要件符合性階段加以處理，即某一行為如果不具有構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的達(dá)到可罰程度的違法性，就不應(yīng)該認(rèn)為該行為符合構(gòu)成要件。21與此相對(duì)，我國(guó)的犯罪構(gòu)成作為對(duì)被告人定罪并據(jù)以追究刑事責(zé)任的唯一、排他的根據(jù)，必然容納階層的犯罪論體系中所有關(guān)于不法、有責(zé)、可罰的內(nèi)容。對(duì)此，犯罪構(gòu)成的判斷就不可能是形式的判斷。

在對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的前提下否定但書直接作為司法裁判出罪的依據(jù)，不僅使得犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的排他性根據(jù)得以維持，亦可使對(duì)“情節(jié)是否顯著輕微、危害不大”的實(shí)質(zhì)判斷限定在規(guī)范性的犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)。如前文所述，但書對(duì)成罪的“量”的限制是適用于所有犯罪的，如果對(duì)犯罪構(gòu)成的判斷采用先形式后實(shí)質(zhì)的判斷步驟，就會(huì)引發(fā)司法裁量的恣意。相反，對(duì)犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)判斷則要求所有影響行為是否成立犯罪的主、客觀事實(shí)要素必須局限在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，即實(shí)質(zhì)判斷是在“犯罪構(gòu)成要件”的框架之內(nèi)進(jìn)行，通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋將值得科處刑罰的違法、有責(zé)的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為。這一點(diǎn)不僅就刑法未明文規(guī)定罪量要素的犯罪適用，即使對(duì)法條已明確設(shè)置罪量要素的犯罪認(rèn)定也應(yīng)一體適用。就前者而言，以非法侵入住宅罪為例，《刑法》條文本身雖未設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量要素，但為使情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除在犯罪圈之外，“首先應(yīng)當(dāng)將本罪的法益解釋為住宅的安寧，而不宜將住宅權(quán)視為本罪的法益。其次應(yīng)當(dāng)根據(jù)住宅的安寧解釋‘侵入’，即在解釋何種行為妨害了住宅安寧時(shí)，必須考慮如下因素：進(jìn)入住宅的行為是否給他人的私生活造成了嚴(yán)重后果？進(jìn)入住宅的行為本身是否采用了妨害住宅安寧的方式？行為人是否多次無(wú)故進(jìn)入他人住宅？是否多人共同進(jìn)入他人住宅？行為人是否為了實(shí)施犯罪而進(jìn)入他人住宅？如此等等”。22就后者而言，由于數(shù)額、后果型罪量要素很明顯屬于犯罪構(gòu)成客觀方面的要素，對(duì)此并沒(méi)有疑問(wèn)，而對(duì)情節(jié)型罪量要素的適用則需要解釋。在《刑法》分則明文規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立條件時(shí)，“情節(jié)”是作為一種整體的評(píng)價(jià)要素，以綜合的形式標(biāo)明行為的法益侵害程度與罪責(zé)程度的一系列主、客觀情狀，因此，“情節(jié)嚴(yán)重作為構(gòu)成要件要素，其特點(diǎn)是整體性，因而不意味著它是獨(dú)立于客觀方面或者獨(dú)立于主觀方面之外的某個(gè)要件”。23由此，在所謂情節(jié)犯的場(chǎng)合，實(shí)質(zhì)解釋意味著，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋必須還原為犯罪構(gòu)成其他方面的要素。以《刑法》第249條所規(guī)定的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪為例，該條文明確設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量要素，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的解釋必須在犯罪構(gòu)成四個(gè)方面要件內(nèi)展開(kāi)，如在客觀方面限制解釋為多次煽動(dòng)或者造成嚴(yán)重后果的煽動(dòng)等?；蛟S有人會(huì)認(rèn)為將“情節(jié)嚴(yán)重”作為獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件要素從而將諸如“多次煽動(dòng)或造成嚴(yán)重后果的煽動(dòng)”囊括在內(nèi)的解釋方式更合理，但筆者認(rèn)為，此種解釋模式一方面會(huì)導(dǎo)致“情節(jié)”成為獨(dú)立于犯罪四方面要件之外的第五個(gè)方面的要件，從而可能引發(fā)其在犯罪構(gòu)成體系中定位的尷尬，另一方面先對(duì)犯罪構(gòu)成四個(gè)方面要件形成文意解釋的結(jié)論，在通過(guò)情節(jié)嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)闡釋達(dá)到合理的犯罪圈的劃定的思維路徑，在本質(zhì)上遵循的仍然是對(duì)犯罪認(rèn)定時(shí)先形式判斷后實(shí)質(zhì)判斷的邏輯，這與但書規(guī)制下犯罪構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)相抵牾。換言之，在分則未明確規(guī)定罪量要素的犯罪認(rèn)定中，實(shí)質(zhì)解釋也只是對(duì)刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素的解釋，絕不意味著在構(gòu)成要件之外增加“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，而在分則明確規(guī)定罪量要素的犯罪認(rèn)定中，實(shí)質(zhì)解釋亦要求對(duì)罪量的解釋必須還原到規(guī)范性的犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)。

因此，但書規(guī)制下的罪量要素對(duì)于犯罪的認(rèn)定要求對(duì)犯罪構(gòu)成采用實(shí)質(zhì)判斷，“但書規(guī)定僅為一種定量宣言，其對(duì)司法的應(yīng)用價(jià)值是間接性的，而最終落腳點(diǎn)應(yīng)位于刑法分則中的規(guī)范化的構(gòu)成要件”。24

三、但書規(guī)制下的“扒竊”入罪

“扒竊”在《刑法修正案（八）》將其作為盜竊罪類型之一進(jìn)行規(guī)制之前雖非法律術(shù)語(yǔ)，但在犯罪學(xué)、偵查學(xué)等領(lǐng)域?qū)ζ涞难芯坑蓙?lái)已久，且其定義與文義解釋具有高度的一致性。目前學(xué)界關(guān)于“扒竊”的解釋即維持了此一傳統(tǒng)意義上的文義解釋，形成了“在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”的界定。由此，扒竊行為被歸結(jié)為具備時(shí)空特征與對(duì)象特征，前者意在強(qiáng)調(diào)扒竊行為發(fā)生的地點(diǎn)必須是公共場(chǎng)所，即不特定人可以進(jìn)入、停留的場(chǎng)所，也就是有多數(shù)人在內(nèi)的場(chǎng)所；后者則要求扒竊的對(duì)象必須是他人隨身攜帶的財(cái)物，即他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。25按照如此的解釋結(jié)論，司法實(shí)踐中對(duì)于符合時(shí)空性與對(duì)象性特征的扒竊行為不論其盜竊數(shù)額、次數(shù)以及其他主、客觀方面的情狀都將無(wú)一例外的入罪，此一結(jié)論不無(wú)商榷的余地。

但書規(guī)制下的罪量要素是對(duì)犯罪成立的一般性規(guī)定，就扒竊行為的入罪而言罪量要素的考察也不應(yīng)例外。既然立法者是針對(duì)值得科處刑罰的行為進(jìn)行入罪的規(guī)定，那么符合犯罪構(gòu)成的行為的社會(huì)危害性（不法、有責(zé)性）就必須達(dá)到值得科處刑罰的程度。單純對(duì)“扒竊”行為本身的分析或許無(wú)法得出何種解釋結(jié)論才符合其入罪程度的要求，而通過(guò)比較其它盜竊類型的立法規(guī)定不失為一條可行的路徑。從法條的表述來(lái)看，“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”是作為普通盜竊或者基本盜竊行為進(jìn)行規(guī)定的，而“多次盜竊”、“入室盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”則是作為特殊盜竊類型進(jìn)行規(guī)定的，這五種盜竊行為類型適用同樣的罪名與法定刑，所以后四種特殊類型盜竊入罪的社會(huì)危害性程度理當(dāng)與“盜竊財(cái)物數(shù)額較大”危害性程度相當(dāng)，同時(shí)后四種特殊類型盜竊行為之間的危害性程度也應(yīng)大體相當(dāng)。從法律的規(guī)定來(lái)看，單純的盜竊行為其社會(huì)危害性程度并未達(dá)到值得科處刑罰的程度，因此，立法者通過(guò)對(duì)單純盜竊行為增加某方面的構(gòu)成要件要素使其征表的社會(huì)危害性達(dá)到值得科處刑罰的程度：對(duì)于“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的行為，立法者通過(guò)增加行為結(jié)果要素使其法益侵害程度提升，以達(dá)到可罰的程度；對(duì)于“多次盜竊”則從其盜竊行為的反復(fù)性出發(fā)所導(dǎo)致的法益侵害程度以及主觀危險(xiǎn)性升高，而達(dá)到值得科處刑罰的程度。需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中曾規(guī)定：對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。此一限縮文字表面含義的解釋結(jié)論說(shuō)明，單純的多次盜竊行為仍無(wú)法與盜竊數(shù)額較大的危害性程度相當(dāng)，只有附加“入戶盜竊”或者“在公共場(chǎng)所扒竊”的行為手段要素才能與之相當(dāng)。盡管在《刑法修正案（八）》將入戶盜竊與“扒竊”單獨(dú)作為盜竊罪類型進(jìn)行規(guī)定之后，此一司法解釋已經(jīng)不再有適用的余地，但其中所體現(xiàn)的“比例原則”則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持；而入戶盜竊作為新的盜竊罪類型進(jìn)行入罪的根據(jù)，在于“入戶”作為盜竊的手段行為本已侵犯了他人的住宅安寧，因而可能成立侵入他人住宅罪。此種侵害雙重法益的行為性質(zhì)較之一般的盜竊行為僅僅侵犯財(cái)產(chǎn)法益的情形，其法益侵害程度明顯升高，因而足以與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“多次盜竊”的危害性程度相當(dāng)；而對(duì)于攜帶兇器盜竊的行為，“攜帶兇器”的行為本身可能對(duì)他人的生命和健康形成巨大的潛在危險(xiǎn)性，因此，其危害性程度由于此一附加要素而足以與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的危害性相當(dāng)。原則上，“攜帶兇器盜竊”的，不論數(shù)額、次數(shù)或者其他情節(jié)，即足以具備刑事可罰性。

與上述四種盜竊行為類型不同，“扒竊”原本只是單純的盜竊行為，如果對(duì)此種單純的盜竊行為并不附加任何“情節(jié)”要素，顯然不可能使其與其他四種盜竊行為類型危害性相當(dāng)?；蛟S是基于如此的考量，部分學(xué)者提出“攜帶兇器盜竊、扒竊”與“多次盜竊”、“入戶盜竊”并列，即只有攜帶兇器“扒竊”才是單獨(dú)的盜竊罪成罪條件。但是此種解釋將導(dǎo)致刑法在“攜帶兇器盜竊”之外又規(guī)定“扒竊”的立法設(shè)置形成矛盾，從而使“扒竊”的規(guī)定毫無(wú)意義。故此，多數(shù)學(xué)者主張，“扒竊行為之所以成為一類特殊的盜竊行為，就在于其竊取的是他人隨身攜帶的財(cái)物，因與人身緊密相連，會(huì)顯著加重民眾對(duì)社會(huì)治安以及自身人身安全的擔(dān)憂，從而使其重于一般的盜竊行為”。26但僅憑其“在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”的特性，似乎仍不足以使其危害性程度達(dá)到與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”大體相當(dāng)?shù)某潭取?duì)此結(jié)論具有某種說(shuō)服力的根據(jù)是，在《刑法》修正之前，扒竊行為除了數(shù)額達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)或者符合前述司法解釋所規(guī)定的“一年內(nèi)在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的”條件以“多次盜竊”定罪以外，都只是作為違反治安管理處罰規(guī)定的一般違法行為加以處理的?；蛟S會(huì)有人認(rèn)為，正是因?yàn)椤鞍歉`”以前只能按普通盜竊罪進(jìn)行處罰，所以修正案才要對(duì)其“單獨(dú)入罪”。對(duì)此，筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上說(shuō)，“扒竊”并非“單獨(dú)入罪”，而是作為盜竊罪的一種類型在立法上進(jìn)行明確，在此意義上，扒竊入罪的正當(dāng)性根據(jù)必須與其它四種盜竊行為或至少與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的普通盜竊類型在危害性程度上相當(dāng)，這與立法增設(shè)某種新的犯罪的情形決不能等同對(duì)待。

或許是出于將“扒竊”界定為“在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”可能導(dǎo)致“輕微行為”入罪的擔(dān)憂，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)在上述解釋結(jié)論基礎(chǔ)上，仍然主張結(jié)合《刑法》第13條但書之規(guī)定，將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除在外。但如前文所述，但書之適用應(yīng)局限在規(guī)范的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，即只有對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，將但書對(duì)成立犯罪罪量的要求涵括在構(gòu)成要件內(nèi)，才能避免但書適用的恣意。由此，在構(gòu)成要件范圍內(nèi)對(duì)扒竊進(jìn)行限縮解釋以貫徹但書的要求，才是合理的解釋方式。既然僅僅在客觀方面將“扒竊”限定為“在公共場(chǎng)所”以及“竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”仍無(wú)法使其危害性程度與其他盜竊行為類型相當(dāng)，那就應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)一步限縮。對(duì)此，考察《刑法修正案（八）》的修改過(guò)程來(lái)看，最初公布的草案并未涉及扒竊行為，只是在全國(guó)人大常委會(huì)二次審議時(shí)才加入了“扒竊”的內(nèi)容。據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，增加此一規(guī)定的緣由是“有的常委會(huì)委員、部門和地方提出，扒竊行為嚴(yán)重侵犯公民人身和財(cái)產(chǎn)安全，社會(huì)危害性較為嚴(yán)重，且這類犯罪技術(shù)性強(qiáng)，多為慣犯，應(yīng)當(dāng)在刑法中做出明文規(guī)定”。27由此可見(jiàn)，立法者在盜竊罪類型中增加“扒竊”的行為方式并非僅僅指稱“在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”，而重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是其犯罪慣常性的特點(diǎn)，由于行為人形成了實(shí)施盜竊犯罪的常習(xí)性，導(dǎo)致其人身危險(xiǎn)性升高，進(jìn)而使得其社會(huì)危害性程度與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的普通盜竊以及“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”基本相當(dāng)。

當(dāng)然，這樣的解釋結(jié)論所可能引發(fā)的問(wèn)題是，將“扒竊”限定為慣犯、常習(xí)犯的情形，可能意味著在多次盜竊的基礎(chǔ)上提出了更高的入罪門檻。對(duì)此，合理的解決辦法或許是對(duì)多次盜竊重新進(jìn)行解釋，將其中的多次限定為“行為人實(shí)施的每一次盜竊行為均已構(gòu)成犯罪”；相反，對(duì)于多次盜竊僅被論以行政處罰的情形則可以證明其具有實(shí)施盜竊行為的常習(xí)性，再次實(shí)施扒竊行為的，即可符合“扒竊”的行為定型，28這樣方能使“多次盜竊”的刑法規(guī)定不至于空洞化，亦可使“多次盜竊”的危害性程度與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”大體相當(dāng)。

故此，由但書規(guī)制下的罪量要素出發(fā)，以及在平衡扒竊行為與其他盜竊行為的危害性程度基礎(chǔ)上，扒竊行為的構(gòu)成要件應(yīng)含有“慣常性”的要素，因此，并非只要認(rèn)定行為人實(shí)施了“在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”的行為，就一律以其符合扒竊型盜竊罪的構(gòu)成要件而入罪。對(duì)于行為人并非具有盜竊的習(xí)癖，只是初犯、偶犯的場(chǎng)合，則應(yīng)當(dāng)否定“扒竊”的構(gòu)成要件符合性。

注：

1參見(jiàn)秦瑩：《扒竊定罪，爭(zhēng)議也不小》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年9月14日。

2、5參見(jiàn)儲(chǔ)槐植、汪永樂(lè)：《再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

3陳興良：《社會(huì)危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。

4林山田：《刑事法論叢》（二），臺(tái)北興豐印刷廠有限公司1997年版，第21頁(yè)。

6[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第137頁(yè)。

7[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第183頁(yè)。

8參見(jiàn)洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)北刑事法雜志社1977年版，第345頁(yè)；馬榮春：《論刑事違法性的概念、構(gòu)造及功能》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期；許發(fā)民：《犯罪本質(zhì)層次論》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。

9李潔：《罪與刑立法規(guī)定模式》，北京大學(xué)出版社2008年版，第42頁(yè)。

10張永紅：《我國(guó)刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第82頁(yè)。

11、13參見(jiàn)儲(chǔ)槐植、張永紅：《善待社會(huì)危害性概念——從我國(guó)刑法第13條但書說(shuō)起》，《法學(xué)研究》2002年第3期。

12參見(jiàn)王尚新：《關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考》，《法學(xué)研究》2001年第5期；張永紅：《刑法第13條但書的適用范圍》，《黑龍江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。

14參見(jiàn)張波：《刑法學(xué)的若干基本理論探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。

15、25張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第93頁(yè)，第881頁(yè)。

16陳興良：《刑法的明確性問(wèn)題：以刑法第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。

17參見(jiàn)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

18參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第439頁(yè)。

19梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的思考》，《清華法學(xué)》2009年第2期。

20在此意義上，張明楷教授提倡與客觀處罰條件類似的“客觀的超過(guò)要素”作為一種例外以解釋我國(guó)刑法中的部分犯罪的主觀罪過(guò)形態(tài)，較之陳興良教授一般性的將罪量要素視為客觀處罰條件的結(jié)論或許更具合理性。參見(jiàn)張明楷：《“客觀的超過(guò)要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

21參見(jiàn)陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第273頁(yè)。

22張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第232頁(yè)。

23張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第240頁(yè)。

24李翔：《從但書條款適用看司法如何遵循立法》，《法學(xué)》2011年第7期。

26陳家林：《論刑法中的扒竊——對(duì)〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

27周婷玉、崔清新：《擬明確“扒竊”行為入罪》，《北京日?qǐng)?bào)》2010年12月21日，第2版。

28誠(chéng)然，在“行為人實(shí)施的每一次盜竊行為均已構(gòu)成犯罪”的情形下更能征表行為人具有盜竊的習(xí)癖，但在立法已經(jīng)將“多次盜竊”與“扒竊”相區(qū)隔的前提下，為使“多次盜竊”不包含“多次扒竊”，筆者遂做出如上解釋。