共犯脫離的認定

文◎陳麗玲 諸葛旸

共犯脫離的認定

文◎陳麗玲*諸葛旸**

本文案例啟示：共同犯罪中部分犯罪人自動放棄犯罪，應按共犯脫離理論對其以犯罪中止論處。在共同犯罪既遂前的任何階段都應允許部分共同犯罪人自動放棄犯罪，只要其表示并從心理、物理上隔斷、撤回共同犯罪關聯(lián)的加功行為，即使未能有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，也不必承擔共同犯罪既遂的刑事責任。

*廣西壯族自治區(qū)桂林市廣播電視大學副教授［541002］

**廣西壯族自治區(qū)桂林市人民檢察院辦公室主任［541002］

［基本案情］2011年9月，張某、李某、付某等人預謀對某金店進行搶劫。為避免被監(jiān)控系統(tǒng)攝錄，張某委托其女友劉某網(wǎng)購了CS蒙面頭套三個，并告知其搶劫計劃。劉某明知頭套系搶劫所用，但仍用支付寶網(wǎng)購頭套三個，并交給張某。期間，張某、李某、付某多次采點查看地形、制訂研究搶劫計劃和逃跑路線，劉某一直未予參與相關活動。2011年12月的一天，劉某在觀看相關新聞報道后，對搶劫金店可能被判死刑的嚴重后果極其懼怕，遂向張某力陳利害關系，請求張某不再參與搶劫活動。張某未予聽從，反而威脅劉某不要告發(fā)否則將傷害其家人。劉某即趁隨父母外出經(jīng)商之機，通過更換手機號、QQ號等方式中斷與張某聯(lián)系。2012年6月14日晚，張某、李某、付某戴上頭套并帶上事先準備好的玩具仿真手槍、鐵錘、電警棍等作案工具,闖入某金店內(nèi)實施搶劫，在打死一名保安后共搶走金店內(nèi)首飾價值約20萬元。

一、問題的提出

本案審查起訴中，對劉某犯搶劫罪并無爭議，但屬于何種犯罪形態(tài)卻存在不同意見。一種意見認為，劉某明知張某等人預謀實施搶劫，但仍為其提供搶劫所用作案工具，雖然劉某因懼怕而退出犯罪并規(guī)勸張某不要參與，但張某等人仍最終實施了搶劫。根據(jù)我國刑法“一人著手，全體著手；一人既遂，全體既遂”的共同犯罪罰則，劉某的行為應構(gòu)成搶劫既遂，但其在共同犯罪中所起作用較小，系從犯，可從輕、減輕處罰。另一種意見認為，張某、李某、付某共謀實施搶劫犯罪，劉某為犯罪提供作案工具，由于此階段未著手實施犯罪，應屬于犯罪預備。此時劉某主動放棄犯罪，應單獨認定其為犯罪預備階段的中止，故劉某的行為應構(gòu)成搶劫中止。

二、共同犯罪的法理釋義

分析以上兩種觀點，實際上反映了是否恪守通說追求刑罰形式正義，還是遵循罪刑相適應的共犯脫離理論強調(diào)刑罰實質(zhì)正義的價值合理性之爭。按照前一種觀點，對劉某以搶劫共犯既遂論處，符合我國刑法關于共同犯罪的主流觀點，但從情理而言，劉某僅在犯罪預備階段提供了頭套，其本人未參與任何其它犯罪活動，且在著手實施前自動放棄犯罪，并試圖規(guī)勸他人放棄犯罪，因受脅迫未能阻止犯罪的發(fā)生。在本案造成一人死亡和價值20萬元金飾被搶的情況下，根據(jù)《刑法》第263條之規(guī)定，劉某被認定為從犯仍可能被判十年左右的有期徒刑，這一刑罰結(jié)果明顯與其行為不存在合理比例性，違反了罪刑相適應原則，也與寬嚴相濟刑事政策相悖。而后一種觀點，更多體現(xiàn)了刑罰的謙抑性，在促使刑罰節(jié)儉的同時突出了刑罰功利的價值取向，符合刑法的實質(zhì)正義觀。有學者指出“在具體案件適用時，認定是否應該成立共犯，是否承擔刑事責任，應當根據(jù)實質(zhì)的解釋，進行出罪，其根據(jù)則是實質(zhì)的危害性之大小”。［1］與此相對應的，起源于日本的共犯脫離理論對此案正確認定提供了一種新的注解，對豐富和完善我國刑法體系有著積極的借鑒意義。

共犯脫離，也稱為“共同犯罪關系的脫離”，是指在共同犯罪過程中，部分共同犯罪人從共同犯罪關系中退出，但其他共同犯罪人仍繼續(xù)實施犯罪，并達到既遂的情形。［2］這一理論最早由日本刑法學者大冢仁提出，主要是彌補日本刑法對于“犯罪中止失敗行為”的刑事責任處遇空白，解決了“雖為中止做出了努力，但沒能有效防止結(jié)果發(fā)生的共犯者的刑事責任問題”。［3］但他將認定共犯脫離的時空節(jié)點僅限于共同犯罪著手實施以后而備受爭議，其后日本西田典之教授、大谷實教授對該理論提出了不同見解，使之更為完善，其它國家也相繼對共犯脫離予以不同程度的立法界定，如英國刑法的“共犯退出”規(guī)定。

相較于傳統(tǒng)的共同犯罪刑事責任共擔原則，共犯脫離在主動放棄犯罪的部分共同犯罪人與其他執(zhí)意完成犯罪的共同犯罪人之間實現(xiàn)了有效切離，有效地減輕犯罪對法益的侵害。［4］其主要價值體現(xiàn)為，一是完善了犯罪中止理論，避免因中止犯條件過于嚴格而帶來的實踐困境。傳統(tǒng)犯罪中止的構(gòu)成必須滿足時空性、自動性、徹底性和有效性四個要件，而部分共同犯罪人中止犯罪往往只符合前三個特征，難以實現(xiàn)有效阻止犯罪的有效性，并由此承擔共同犯罪既遂的責任，不免過于苛責嚴峻，也有失罪刑均衡。

二是符合刑罰人道化要求和刑罰比例性原則。正如亞里士多德所言“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例”，［5］刑罰的輕重應與犯罪人所犯罪行和承擔的刑事責任相匹配，在均衡法益中體現(xiàn)法律的理性與公平。共犯脫離理論恰恰關注了個別犯罪人主動放棄共同犯罪的真誠努力，從犯罪行為對法益侵害的程度綜合考慮其人身危害性和社會危險性，從而更為客觀、正當，避免了法律淪為教條。

三是進一步完善了刑法理論，符合法治進步的時代要求。社會轉(zhuǎn)型期寬嚴相濟刑事政策的提出，表明我國刑罰目的由過于注重懲罰犯罪向懲防相結(jié)合的功能轉(zhuǎn)變，民主法治的要旨不僅通過法律控制國家，更重要是彰顯法律的公平與正義而成為所有人行為的最高規(guī)范。共犯脫離理論有利于鼓勵其他更多的共同犯罪人由“惡”向“善”，既努力實現(xiàn)了刑罰個別化，又在共犯既遂與共犯中止之間填補真空，有效解決了司法實踐難題，也推動我國刑法體系更加充實完善。

關于何種條件下方能成立刑法意義上的共犯脫離，主要應考究三個方面的條件。

（一）時空條件

共犯脫離成立于共同犯罪實行行為之前，或是限于實行行為著手以后，亦存在于共同犯罪既遂前的任何階段，是學界爭論的焦點。值得注意的是，日本刑法對于犯罪預備行為原則上視為是非實行行為而不予處罰，這也是共犯脫離理論最初之所以主張只存在于著手實施之后階段的主要法律背景。而我國刑法對為了犯罪而準備工具、制造條件但尚未著手實行的犯罪預備行為也納入刑事追究的范圍，因此將共犯脫離的時空階段限于著手實施之后，既與我國刑法規(guī)定不相對應，也對犯罪預備階段的共犯脫離行為認定形成新的法律空檔。但如將共犯脫離止于著手實施之前，又顯得過于狹窄，且混淆了共犯關系的脫離與共犯關系的解除的區(qū)別。簡言之，如以著手實施犯罪后共犯關系不可脫離為論點，那么必然導致著手實施犯罪前是否有共犯關系的邏輯疑惑。因為既然著手實施后才有共犯關系，那么理應著手前就不存在共犯關系，則共犯關系的脫離無疑成為偽命題，且共犯脫離理論的關鍵點不是評價其是否構(gòu)成犯罪的問題，而是對其刑事責任作出客觀恰當?shù)脑u價。精準地說，共犯關系的脫離不可能存在于共同犯罪結(jié)果發(fā)生以后，但可能出現(xiàn)在犯罪既遂以后、犯罪結(jié)果發(fā)生之前，畢竟犯罪既遂并不當然意味著出現(xiàn)犯罪結(jié)果，如行為犯、危險犯、舉動犯。因此，筆者認為，以犯罪既遂為標志點，只要既遂之前主動脫離共同犯罪的行為都應視為共犯脫離，反之既遂之后則當然不予成立。至于部分犯罪人在犯罪既遂后主動減少法益侵害的情形，如綁架案中的部分共同犯罪人將被害人釋放等，只能作為量刑的情節(jié)考慮，其犯罪形態(tài)仍定位在既遂狀態(tài)。本案中，劉某只是在張某、李某、付某預謀搶劫的預備階段提供了作案用頭套的幫助行為，并未參與張某等人著手實施搶劫的犯罪活動，屬于犯罪預備階段的共犯脫離。

（二）主觀條件

我國刑法對犯罪中止的認定強調(diào)必須具備自動性，即中止行為是犯罪人在客觀上可以繼續(xù)犯罪和實現(xiàn)犯罪目的的情況下，自動作出不繼續(xù)實施犯罪或不追求犯罪結(jié)果的決意，且這種選擇是完全、徹底和無任何附加條件的。至于決意產(chǎn)生的動機，是出于對法律的恐懼還是由于生理的不適或心理的激烈斗爭致幡然悔悟抑或出于對被害人的憐憫在所不問。共犯脫離實際上是犯罪中止的特殊形態(tài)，因此構(gòu)成共犯脫離也必須在主觀要件上具備“自動性”，即必須基于自己的自由意志而主動放棄犯罪，而非因意志以外的原因。對于何為基于自己的意志放棄犯罪，學界有不同主張，但筆者認為，犯罪中止制度的旨趣在于對中止犯罪的迷途知返者予以減輕處罰的獎賞，鼓勵行為人在犯罪既遂前放棄犯罪，從而為部分主動放棄犯罪的共同犯罪人搭設了一座理性回歸社會的“黃金橋”。在此語境下，只要行為人“能達而不欲”繼而主動、自動地放棄犯罪，即可認為是自愿放棄犯罪，至于其喪失犯意的主觀動機如何，既難以查究也并無實意，與是否成立共犯脫離毫無關聯(lián)。本案中，劉某出于法律威嚴的震懾而主動退出共同犯罪，在主觀性上具備了放棄犯罪的自愿性。

（三）客觀條件

是否成立共犯的脫離，必須對刑法意義上“脫離行為”進行界定，即客觀上行為人的脫離行為要滿足“徹底性”。基于共同犯罪中各個犯罪人在主觀上有共同故意的關聯(lián)性，客觀上共同實施了犯罪加功的行為，因此構(gòu)成共犯的脫離就當然應向其他共同犯罪人明示其退出犯罪以切斷主觀故意的關聯(lián)依托，同時應通過努力撤回或削減自己的犯罪加功行為，從而盡可能消除或降低脫離前其行為對共同犯罪繼續(xù)實施或?qū)е路缸锝Y(jié)果發(fā)生的因果性。如果說行為人自動放棄犯罪是心理的脫離，那么其客觀上的脫離即是物理的脫離。對于脫離的標準，學者分為絕對意義上的脫離和相對意義上的脫離以及積極的脫離與消極的脫離。筆者認為，按照行為人在犯罪中的地位作用對其脫離認定采取不同的評斷標準更為理性，體現(xiàn)了區(qū)別對待的實事求是的刑罰理念，如對于共同犯罪中的主犯、教唆犯與脅從犯、從犯的脫離標準就不可能完全一樣。對于在共同犯罪中處于組織、支配地位的共同犯罪人而言，由于其犯罪加功行為和主觀犯意對共同犯罪的實施起到強化領導作用，因此他不僅要明確向其他共犯表示自己放棄犯罪的意思，而且應通過積極的努力切斷自己先前加功行為與犯罪發(fā)生的因果關系。對于在共同犯罪中處于被脅迫或僅提供鋪助作用的從犯而言，相對于正犯的主觀惡性和犯罪加功強度，其只要消極地以言語或舉動傳達或表達自己放棄犯罪的意思表示或單方面撤回或消除、降低自己的加功行為，也同樣成立共犯脫離。同時，共同犯罪著手實施以后的脫離相對于犯罪預備階段的脫離在條件上應更為嚴格，即均應以明示的方式表明。關于何為積極地真摯的努力，筆者認為這事實上涉及到對法律行為的道德評價問題，依據(jù)社會公眾的一般評判標準即可，但必須是有積極的作為，如向司法當局預警、規(guī)勸其他犯罪人、通知被害人等，形式不一而論。至于行為人主動放棄犯罪的脫離行為是否應被其他共同犯罪人認可的問題，筆者認為不必苛求。畢竟犯罪是一種反社會行為，面臨著刑罰的嚴厲處罰以致有失去生命的風險，共同犯罪人正是在相互心理支撐、補強和信托的基礎上形成共同犯罪故意的關聯(lián)，并通過相互的分工協(xié)作配合完成整個犯罪活動。一旦其中有人退出，對于共同犯罪的其他行為人而言將造成心理上的嚴重沖擊，也影響了共同犯罪行為的延續(xù)，因此征得其他共同犯罪人認可理解其脫離行為不太現(xiàn)實，也未免強人所難。事實上，只要這種脫離行為為其余共同犯罪行為人“認識”到或者“察覺”即可。本案中，劉某因懼怕而規(guī)勸男友張某不再參與搶劫活動，在受到威脅后即中斷與張某聯(lián)系的行為，既有積極地表達放棄犯罪的意思，也有試圖阻止共同犯罪的認真努力，依其幫助犯的身份這種脫離表示和行為應予認定成立共犯脫離。

三、本案解析

綜上所述，劉某主觀上主動放棄犯罪，至案發(fā)時間已達六個月之久，在其中斷與其他共犯人聯(lián)系后，甚至不知道搶劫是否發(fā)生、后果如何，也未參與分贓或獲得其他利益。且其在共同犯罪中處于幫助犯的地位，在受法律震懾后還規(guī)勸其他犯罪人放棄犯罪，主觀惡性較小、人身危險性較低，只應對脫離之前的行為承擔刑事責任。從客觀行為上看，劉某通過網(wǎng)購為共同犯罪提供了頭套的犯罪工具，與持械搶劫的嚴重暴力性和危害性相比，其幫助行為在整個共同犯罪中作用較小、對犯罪結(jié)果發(fā)生的因果關系較弱，且其系在犯罪預備階段即搶劫犯罪著手實施之前主動放棄犯罪，故認定為搶劫中止。至于作為公民有義務向司法當局告發(fā)犯罪并盡力阻止犯罪，對于劉某一個弱女子且受到人身威脅的情況下，這樣的期望值不免過高。從期待可能性的角度而言，在家人生命受到威脅與告發(fā)和阻止犯罪的兩難之間，劉某選擇斷離與其他共同犯罪人的聯(lián)系，并采取規(guī)勸的方式試圖影響犯罪進程已足，符合刑罰的目的。

注釋：

［1］劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》，中國人民大學出版社2009年版，第155頁。

［2］劉雪梅：《英日刑法理論中共犯關系脫離的要件之比較》，載《時代法學》2009年第2期。

［3］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第334頁。

［4］馮衛(wèi)亞：《共犯關系脫離之研究》，載《法制與社會》2009年第5期。

［5］［美］莫蒂默·艾德勒、查爾斯·范多倫：《西方思想寶庫》，周漢林譯，吉林人民出版社1998年版，第943頁。