新《民事訴訟法》對公證工作的影響與啟示

■劉 疆 (中國公證協(xié)會副會長 山東省公證協(xié)會會長)

2012年8月31日全國人大常委會通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，新《民事訴訟法》對原《民事訴訟法》作了重大修改。筆者就新《民事訴訟法》對公證業(yè)務(wù)發(fā)展所帶來的影響和啟示談幾點認識與體會。

一、新《民事訴訟法》增設(shè)誠信條款，間接提醒公證機構(gòu)要關(guān)注法律行為公證的“目的性審查”

新《民事訴訟法》第13條增設(shè):“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！笨紤]到審判實踐中當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權(quán)利的情形時有發(fā)生;同時，為貫徹誠實信用原則，新《民事訴訟法》新增112和113條規(guī)定:(1)新《民事訴訟法》第112條規(guī)定:“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?2)新《民事訴訟法》第113條規(guī)定:“被執(zhí)行人與他人惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應當根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！睘楹巫鞒鲞@一修改?因為虛假訴訟迅速泛濫，由此引發(fā)的投訴、糾紛、上訪案件不斷，法院承接大量案件。新《民事訴訟法》這一修訂對公證有何影響與啟示?目前，就筆者了解，云南省公證協(xié)會已經(jīng)明確要求公證機構(gòu)辦理委托書公證需要進行目的性審查。

(一)全權(quán)的委托書。目前公證業(yè)內(nèi)許多同仁主張受理此類申請，其主要理由是:法無禁止即為自由。但是，從新《民事訴訟法》的角度看，這種委托一是極易發(fā)生侵害他人的合法權(quán)益 (例如中介收10萬收房，買了20萬)，極易發(fā)生惡意使用公證書的情形。公證機構(gòu)應當不予受理;而且法院對此類委托書的態(tài)度也趨向不予保護，例如:(1)這種委托書極易被法院認定為是“流押契約”——最高人民法院物權(quán)法研究小組《物權(quán)法條文理解與適用》第558頁提到“注意區(qū)分抵押財產(chǎn)的拍賣、變賣與流質(zhì)契約。若當事人在簽訂抵押合同時即約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，抵押?quán)人有權(quán)直接委托拍賣機構(gòu)拍賣抵押財產(chǎn)。這種約定不是通過私力轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的所有權(quán)或歸屬權(quán)，不屬于流質(zhì)契約。

(二)承認登記在自己名下得到財產(chǎn)屬于他人所有 (他人出資購買)的聲明書。引發(fā)逃避執(zhí)行、或者抽逃共有財產(chǎn)的情況。

(三)還款協(xié)議。公證時要慎重，仔細審查。

總之，公證也要防止惡意申請，也可以理直氣壯地拒絕目的不明的公證。要高度關(guān)注“目的性審查”。

二、新《民事訴訟法》增設(shè)公益訴訟條款，明確了公證機構(gòu)保全公益訴訟證據(jù)的受理范圍

新《民事訴訟法》第55條規(guī)定:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可向人民法院提起訴訟。”最高人民法院對于公益訴訟的態(tài)度是:(1)受理范圍:主要是“環(huán)境污染”和“侵害眾多消費者合法權(quán)益” (如三鹿奶粉事件)，但涉及“國有資產(chǎn)受侵害”、“不正當競爭”也可以。其他則不受理。(2)主體限定在“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)社會團體”范圍之內(nèi)。不贊成在現(xiàn)階段允許公民提起公益訴訟。因此，應當在公益訴訟制度建立之初對公益訴訟主體資格進行適當限制，有利于防止濫訴，避免浪費司法資源，消除社會不穩(wěn)定因素。

綜上，證據(jù)保全公證涉及公益訴訟，也要慎重，僅限于單位申請。

三、新《民事訴訟法》增加民事訴訟證據(jù)種類，對公證機構(gòu)辦理保全電子證據(jù)帶來新的影響

(一)稱謂。新《民事訴訟法》第63條證據(jù)種類包括“電子數(shù)據(jù)”。新《民事訴訟法》確定、統(tǒng)一了電子證據(jù)的稱謂，過去大多稱為“電子證據(jù)”、“電子記錄”。中國公證協(xié)會在制定《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導意見》時對電子證據(jù)的稱謂分歧也很大，有“電子證據(jù)”、“電子信息證據(jù)”、“計算機證據(jù)”、“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”等十幾種。公證行業(yè)內(nèi)目前的用詞也不統(tǒng)一，上海、湖南的有關(guān)規(guī)定稱之為“電子信息證據(jù)”，深圳的有關(guān)規(guī)定稱之為“電子證據(jù)”，山東的有關(guān)規(guī)定稱之為“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”。中國公證協(xié)會業(yè)務(wù)規(guī)則委員會經(jīng)研究，傾向稱之為“電子證據(jù)”，理由主要基于兩方面:(1)最高人民法院的司法解釋稱之為“電子證據(jù)”，例如，最高人民法院等五部門《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定中的提法;(2)目前學界的主流觀點，例如，江偉在《中國證據(jù)法草案 (建議稿)及立法理由書》、張保生在《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定司法解釋建議稿及論證》、何家弘、劉品新在《電子證據(jù)法研究》中都稱之為“電子證據(jù)”。新《民事訴訟法》頒布后，今后公證電子證據(jù)保全，則應當稱為“電子數(shù)據(jù)”。

(二)對保全電子數(shù)據(jù)公證的影響。原《民事訴訟法》的證據(jù)種類中沒有規(guī)定電子據(jù)。一般情況，當事人只能采取將電子數(shù)據(jù)經(jīng)過公證進行“證據(jù)固定”的方法，轉(zhuǎn)化為“書證”或“視聽資料”，然后再將這些書證或視聽資料提交法院或仲裁機構(gòu)。新《民事訴訟法》頒布后，公證機構(gòu)保全電子數(shù)據(jù)的業(yè)務(wù)是否會受到影響，既取決于法官的主觀能動性的發(fā)揮程度，也取決于公證機構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)效率和服務(wù)價格。

四、新《民事訴訟法》對公證客體的修改，是否限縮了公證書的證據(jù)效力

新《民事訴訟法》第69條對原《民事訴訟法》第67條有關(guān)公證客體的表述修改為:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！痹睹袷略V訟法》第67條規(guī)定:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！睂Α睹袷略V訟法》的這一修訂，公證業(yè)內(nèi)有二處疑惑，甚至恐慌。

(一)與原《民事訴訟法》第67條相比，新《民事訴訟法》第69條刪除了“法律行為”四個字。一些業(yè)內(nèi)人士認為，這一對公證客體的修改將導致公證書的證據(jù)效力被大大降低，因為新《民事訴訟法》明確規(guī)定只有法律事實和法律文書經(jīng)過公證，人民法院才作為證據(jù)。言外之意，經(jīng)過公證的法律行為，包括合同行為、遺囑行為、委托行為、贈與行為等等，都不再作為人民法院認定事實的根據(jù)。筆者認為，這種觀點系對新《民事訴訟法》第69條的誤解。新《民事訴訟法》僅僅是對公證客體的表述做了文字性修改，并未對公證客體的范圍進行實質(zhì)性限縮，對此，我們可以用《公證法》第2條的表述與新、原《民事訴訟法》相應條款的比較得出清晰的答案。

《公證法》第2條將公證客體表述為“民事法律行為、有法律意義的事實和文書”，原《民事訴訟法》第67條將公證客體表述為“法律行為、法律事實和文書”。二者相比，原《民事訴訟法》的條款顯然存在邏輯上的瑕疵，因為“法律行為”與“法律事實”是種概念 (下位概念)與屬概念(上位概念)的關(guān)系，法律行為包括在法律事實當中。法律事實按照是否包含當事人的意志，可區(qū)分為事件和行為，而行為又包含法律行為、準法律行為、違法行為等多種行為。新《民事訴訟法》第69條將公證客體表述為“法律事實和文書”，刪除了原《民事訴訟法》中“法律行為”一詞。這一修改消除了原《民事訴訟法》第67條所存在的邏輯瑕疵，使得法律條款更加嚴密。因此，那種認為新《民事訴訟法》第69條導致公證的客體不包括“法律行為”的觀點顯然是誤解。

(二)公證業(yè)務(wù)的范圍被縮小了。雖然業(yè)內(nèi)同仁多贊同新《民事訴訟法》第69條對公證客體表述的修改使得法條在邏輯上更加嚴密，但也有些公證業(yè)同仁質(zhì)疑，新《民事訴訟法》第69條的規(guī)定沒有包含公證客體的全部內(nèi)容，因為公證的客體不僅包括能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實，還包括另外兩類事實:(1)可能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實是否仍然可以申辦公證。例如當事人申請公證機構(gòu)對一個網(wǎng)頁辦理保全證據(jù)公證，但該網(wǎng)頁是否構(gòu)成侵權(quán)，是否能夠據(jù)此提起民事訴訟，是否能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅都處于不確定狀態(tài)，但公證機構(gòu)依然可以受理當事人的公證申請。(2)某些事實雖然不能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅，但對當事人的生活、生產(chǎn)、學習等活動具有特定的法律意義，也是公證機構(gòu)證明的客體。例如推薦信公證、安慰信公證等。而新《民事訴訟法》顯然把“法律事實”以外的其他二類可以成為公證客體的事實給遺漏了。筆者認為，這一觀點值得商榷。

《公證法》第2條所規(guī)定的“有法律意義的事實”的外延除了“法律事實”，的確還包括“可能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實”和“雖然不能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅，但對當事人的生活、生產(chǎn)、學習等活動具有特定的法律意義的事實”，但是后面這二類事實在申請公證時因為其不能夠必然導致民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅，因此，其不能被定性為“法律事實”。但是，在這二類事實經(jīng)過公證后，如果因其發(fā)生糾紛訴至法院，這類事實就轉(zhuǎn)化為“法律事實”，因為其已經(jīng)導致民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生。例如，某學校給學生出具了一封用于留學的推薦信，并申辦了公證。這份推薦信通常并不會引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。但是，后來該學生因為推薦信內(nèi)容有誤而被使館拒簽，學生訴至法院要求學校賠償，這時，學校出具推薦信這一事實就轉(zhuǎn)化為法律事實，因為其已經(jīng)引起民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，筆者認為，《公證法》第2條所規(guī)定的客體雖然包括法律事實以外的其他具有法律意義的事實，但是，這些法律事實以外的其他事實引起訴訟時就轉(zhuǎn)化為法律事實，故新《民事訴訟法》將公證客體確定為“法律事實”，并沒有限縮《公證法》第2條所規(guī)定的公證客體的范圍，更沒有將法律行為排斥在公證客體的范圍之外。

五、新《民事訴訟法》關(guān)于證人作證條款和鑒定條款對公證員執(zhí)業(yè)帶來的挑戰(zhàn)

(一)新《民事訴訟法》第72條第1款:“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的責人應當支持證人作證。”新《民事訴訟法》第78條:“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應重當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定事實的根據(jù);支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！庇纱藯l款引出一個問題:公證員是否要出庭作證?筆者所接觸的法官，特別是涉及保全證據(jù)公證書的知識產(chǎn)權(quán)案件的法官，非常希望公證員出庭作證，法官認為公證員與鑒定人差不多。但筆者是不太希望公證員出庭作證的。因為我們多數(shù)公證員嚴重缺乏出庭經(jīng)驗，極易導致言多必失。但不出庭有理由嗎?筆者曾經(jīng)向法國公證人和臺灣公證人請教過這個問題，公證人是否要出庭作證?法國公證人感到這個問題很怪異，因為他們的公證書寫的非常詳盡，實在沒有必要再出庭說什么。臺灣公證人原來與法官是同事，不好意思傳訊公證員到庭作證。但大陸公證人在這個問題上非常困惑?！兜聡袷略V訟法》第383條第6項規(guī)定，公證員有權(quán)拒絕作證，即使不拒絕作證，法官也不能就其應當保密的內(nèi)容進行詢問。《日本民事訴訟法》第197條第2款第2項規(guī)定，公證員就其在職務(wù)上所獲得秘密有權(quán)拒絕作證。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第307條第4項規(guī)定，就其在職務(wù)上所獲得秘密有權(quán)拒絕作證。但是，日本、臺灣均規(guī)定，保密義務(wù)已被免除者，不得拒絕出庭作證。故從實踐而言，公證員恐怕還是應當出庭作證。因此，筆者主張在目前受制于主客觀條件不成熟的情況下，公證員盡量避免出庭作證，而更為穩(wěn)妥的易為在庭外與法官交換意見。

(二)新《民事訴訟法》第72條第2款:“不能正確表達意思的人，不能作證?！币虼耍?1)不能對腦血管后遺癥者靠點頭、搖頭辦理公證。(2)是否正確表達意思最好靠錄像，必要時進行鑒定。

(三)新《民事訴訟法》第73條:“經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證:(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遙遠，交通不便不能出庭的;(三)因自然災害等不可抗力不能出庭的:(四)其他有正當理由不能出庭的?！边@給公證的啟示是:

1、辦理證人證言保全?？梢赞k理律師詢問證人的錄像保全，或者在紙質(zhì)的證人證言公證中，附帶錄像光盤。以使保全證據(jù)公證書更有利于法官查清事實真相。臺灣“民事訴訟法”第305條第6項規(guī)定，證人證言必須在公證員面前具結(jié)并公證，因為不具結(jié)，不承擔偽證罪的責任。

2、以視頻詢問證人。臺灣地區(qū)要求在公證員面前具結(jié)，并傳真具結(jié)公證書。在大陸，(1)公證處是否可以開通法官詢問證人的視頻保全。因為視頻詢問最大的問題是別人在鏡頭外的旁邊提示或威脅。(2)是否由公證處傳真當事人簽署的文件，公證處保存原稿。對此，可以進行探討。

3、是否可以視頻辦理公證 (或稱為“在線公證”)。(1)目前需求最大的是異地委托書公證，例如:孩子在外地或國外，父母要代賣其名下的房子。筆者認為要慎重。在線公證目前存在的主要障礙是:A、書面申請。因為委托書不得委托他人申辦，必須本人親自提出公證申請，而依據(jù)《公證程序規(guī)則》第17條的規(guī)定，當事人必須提供書面申請，在線申請 (如電子郵件、傳真)是否被視為書面申請?以在線仲裁為例，看看在線方面走在最前沿的仲裁結(jié)構(gòu)是怎樣把握的。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會認為電子通訊形式達成的仲裁協(xié)議視為書面協(xié)議，理論界的多數(shù)觀點也傾向電子通訊形式達成的仲裁協(xié)議視為書面協(xié)議。但是，目前，大陸法系的國家均認為電子仲裁協(xié)議不合法律書面形式的要求，為無效協(xié)議。英美法系國家認為電子仲裁協(xié)議僅具有證據(jù)效力，是否確認其協(xié)議效力，有仲裁庭根據(jù)多種因素考量。綜上，公證受理在線申請存在無法逾越的障礙。B、真實性。有通知提出，書面申請和委托書、甚至筆錄均可以通過視頻監(jiān)督簽字，然后郵寄。但公證員無法保證在這個過程中，簽字的文件不被掉包。臺灣的法院在網(wǎng)絡(luò)利用方面比較前衛(wèi)，臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在2000年就規(guī)定可以網(wǎng)絡(luò)詢問證人，甚至可以傳真訴狀、證人證言;但是，要求當事人必須出庭，證人不出庭要辦理公證。就是為了保證簽字的真實性。C、公證員審查的細致程度。歐洲在線仲裁對當事人的語調(diào)、肢體語言、臉色等很在意，同時也很在意現(xiàn)場有無其他影響當事人自由表達意思的障礙 (如第三人提示)，所以，會要求二臺錄像機，或者公證人在場。我們也面臨同樣困難。數(shù)額小比較好辦，涉及到不動產(chǎn)或其他數(shù)額大的合同，問題就比較多。綜上，筆者目前不贊同在線公證。

六、新《民事訴訟法》預示公證機構(gòu)保全證據(jù)業(yè)務(wù)會更有發(fā)展空間

新《民事訴訟法》第81條第2款規(guī)定:“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)?！币郧皼]有“情況緊急”這四個字，增加了這四個字，筆者認為法官會大大推脫訴前保全證據(jù)了。而公證機構(gòu)保全證據(jù)業(yè)務(wù)會由此增大。

七、新《民事訴訟法》第18條間接告誡公證機構(gòu)，要進一步重視影像證據(jù)

新《民事訴訟法》第86條:“受送達人或者他的同住旋成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟書留在受送達人的住所;也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄等方式記錄送達過程，即視為送達?！蹦壳耙驗楣帕^低，各個權(quán)利機構(gòu)都越來越重視，越來越依賴影像。2012年3月修訂的新《刑事訴訟法》第121條:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對詢問過程進行錄音或者錄像;對可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性?！毙隆睹袷略V訟法》第86條規(guī)定，法院送達可找證人旁證，或以錄像、錄音自證。筆者認為這是沒有辦法的辦法，因為目前一是公信力不夠，二是沒有宗教信仰。法律首先依賴于信仰，其次才是強力，如宣誓制度與具結(jié)制度的區(qū)別 (宣誓后作虛假陳述，違背誓言即為違背宗教，不論是否造成后果，即為犯罪。美國、英國、德國、荷蘭等都是如此，不僅在法官面前，在其他履行法定職權(quán)的人面前，如登記官、公證人面前發(fā)誓也是一樣。)

八、新《民事訴訟法》新增小額訴訟程序?qū)C的啟示

新《民事訴訟法》第162條，規(guī)定了小額訴訟程序:“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第157條第1款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審?！狈ㄔ涸圏c確定在5千元以下，后提高到1萬元，再后來改為年工資的30%。目前公證處面臨很大壓力，小額繼承，程序繁瑣，成本高昂。對此，筆者建議:

1、非全部繼承人申請，其中又區(qū)分為要委托書和不要委托書，委托書不必公證。

2、提交材料。一是被繼承人的死亡證明和申請人與關(guān)系人的關(guān)系證明必須提交。個別公證需要提交全體繼承人的親屬關(guān)系證明。二是提交承諾書或保證書:(1)保證陳述真實;(2)保證分配給沒有放棄繼承的繼承人;(3)保證如損害他人利益，承擔賠償責任。

3、公證書注明:本公證書僅限于領(lǐng)取×××人遺留的××存款，用于其他用途無效。

4、是否仿照新《民事訴訟法》，把小額繼承區(qū)分為簡易程序和小額繼承。例如對于5萬元的繼承案件，適用簡易程序，即 (1)全部繼承人申請;(2)當事人提供全部材料;(3)公證機構(gòu)省略核實。對1萬元或2萬元以下的案件，適用小額繼承;(1)1人申請;(2)1人的親屬關(guān)系;(3)承諾書或保證書。

5、公證書一定要增加限制用途的注釋。

九、新《民事訴訟法》增設(shè)實現(xiàn)物權(quán)擔保的程序與金融公證的前景

《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定:“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！薄段餀?quán)法》2007年頒布，時隔5年，全國沒有案例。因為一是實體無程序;二是理論存在法院執(zhí)行私文書的障礙;三是虛假訴訟泛濫，法院直接執(zhí)行抵押協(xié)議，心有余悸。多數(shù)法官寄希望于公證，有些學者也寄希望于公證，但公證費過高，金融機構(gòu)壓力巨大，最高人民法院最終放棄。于是，新《民事訴訟法》第196、197條規(guī)定了抵押權(quán)人直接申請法院拍賣抵押物的程序，第196條:“申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出。”第197條:“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行;不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。”許多公證人員認為，新《民事訴訟法》這一規(guī)定對金融公證是毀滅性打擊。臺灣就沒有金融公證，只有租賃合同的強制執(zhí)行。日本沒有擔保物權(quán)的強制執(zhí)行，只有浮動擔保等非典型擔保的強制執(zhí)行。筆者對公證機構(gòu)金融公證未來的發(fā)展也很擔心，但認為并沒有山窮水盡。

(一)法院在猶豫。最高人民法院編寫的《民事訴訟法修改條文適用解答》第259頁:學理上認為，既然申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的程序?qū)儆诜窃A性質(zhì)的特別程序，按照訴訟程序的原理，此類程序中法院無需進行實質(zhì)性審查，原則上可采用法官獨任原則作出處理。但是在司法實踐中，對于重大、疑難的案件仍應組成合議庭進行審查。被申請人提出的有關(guān)主債權(quán)或者擔保物權(quán)真實性、合法性等實體抗辯如何處理，爭議較大，目前主要有如下兩種意見:一種意見認為，被申請人提出異議的，人民法院應書面通知當事人于限定時日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟;另一種意見認為，人民法院應當依職權(quán)審查申請人的申請是否符合法律規(guī)定，只要申請人的申請符合法律規(guī)定，即應裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，被申請人的異議不影響裁定。該問題的解決有待于立法解釋或者司法解釋細化規(guī)定。通過這段文字，可以看出，最高人民法院還有二個問題沒有解決:一是到底是簡易程序，還是正常程序沒有確定;二是對異議如何處理。因此，公證還有“戲”。而且如果做得好會更有機會。因為《民事訴訟法》沒有修改前，法院可以不受理公證的執(zhí)行證書;現(xiàn)在《民事訴訟法》修改了，不執(zhí)行違法，執(zhí)行風險太大，很可能勸說當事人辦理公證，如同證據(jù)保全，本應法官辦理，現(xiàn)在都是法官推薦去公證處，一是省事，二是避嫌。因此，如果我們努力，金融公證也許發(fā)展得更好。

(二)公證機構(gòu)的應對。一是催收，二是代為申請執(zhí)行，三是收費合理。

十、新《民事訴訟法》對公證機構(gòu)處理投訴的啟示

新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第179條改為200條，并刪除了原《民事訴訟法》第179條第1款第7項“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”應當再審的規(guī)定;刪除了第2款“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形……應當再審”的規(guī)定。新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第38條改為第127條，并增加了第2款:“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄定的除外?！?/p>

(一)如何對待涉及管轄的投訴。公證機構(gòu)超越執(zhí)業(yè)區(qū)域辦理的公證書的效力如何，國內(nèi)外一直存在爭議?！兜聡C書法》第2條規(guī)定超越執(zhí)業(yè)區(qū)域辦理的公證書仍然有效，而美國的法律則傾向在執(zhí)業(yè)區(qū)域以外執(zhí)行職務(wù)的行為無效，臺灣有觀點主張“如越區(qū)公證，其文書僅具有私文書之效力?！睆拇舜巍睹袷略V訟法》修改看，管轄不影響法律文書的趨勢越來越明顯，因為:

1、管轄屬于職能機構(gòu)之間的業(yè)務(wù)分工和權(quán)限問題，對當事人的權(quán)利義務(wù)并無影響，故不應以超越執(zhí)業(yè)區(qū)域否認公證書的效力。

2、從公平與效率的衡平關(guān)系考量，否認越區(qū)公證的效力，其效率和成本的付出大大超出了合理的限度，而且如果發(fā)生超越管轄，也是職能機構(gòu)的錯誤，讓當事人承擔損失不妥。

3、有關(guān)管轄的規(guī)定，在性質(zhì)上屬于單純的強制條款，如有違反，僅屬于應當受到懲戒的問題，不應影響公證書的效力，就如同銀行違反《商業(yè)銀行法》第39條規(guī)定的資產(chǎn)負債比率簽訂的借款合同仍然有效，但違規(guī)銀行應受到懲戒的情形相同。

4、放寬辦理保全證據(jù)公證，不但與目前多數(shù)法官、律師的認識相符，也有利于公證機構(gòu)取證，例如:浙江省高級人民法院課題組《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中公證證據(jù)審查與采信的調(diào)研 (討論稿)》:之所以會出現(xiàn)異地公證，從事人的角度來看，一是基于公證便利的原因;二是在保全侵權(quán)證據(jù)中，被保全人可能認識當?shù)氐墓C員，尤其在義烏小商品市場公證人員經(jīng)常出入的場所更是如此。

5、最高人民法院法官認為:管轄是公證行業(yè)內(nèi)部管理問題，對法院來說不考慮。但普通案件和知識產(chǎn)權(quán)案件不一樣，有的公證機構(gòu)一天做幾百個，違背職業(yè)操守，這也是法院不愿意采證的理由。因此，異地取證這方面要規(guī)范。既要解決問題，又要合理。

(二)如何對待涉及程序的投訴?！豆C程序規(guī)則》第63條第5項規(guī)定:“公證書的內(nèi)容合法、正確，但在辦理過程中有違反程序規(guī)定、缺乏必要手續(xù)的情形，應當補辦缺漏的程序和手續(xù);無法補辦或者嚴重違反公證程序的，應當撤銷公證書?！?/p>

1、程序瑕疵通常無法補辦，所以，新《民事訴訟法》才刪除程序瑕疵提起再審的規(guī)定，因為再審也無法彌補程序瑕疵。

2、最高人民法院認為關(guān)鍵是案件是否得到了正確審判，這實際上違反程序正義的現(xiàn)代理念;但在目前法官素質(zhì)不夠，法院也沒有更好辦法。就公證而言，確有必要修改《公證程序規(guī)則》第63條，不能一違反程序就撤證，例如公證申請表缺一人簽字。當然，從公證員角度而言，應當高度重視程序，特別是公證申請問題。