國(guó)有控股公司人員隱瞞代管資產(chǎn)銷售款的可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪*

文◎王立志**

［案件速遞］

國(guó)有控股公司人員隱瞞代管資產(chǎn)銷售款的可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪*

文◎王立志**

編者按 國(guó)有資產(chǎn)在我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)生活中居于特殊地位。在法律層面上，這一特殊性也得到了充分地體現(xiàn)。刑法中，根據(jù)被侵害財(cái)產(chǎn)性質(zhì)以及行為人身份的不同設(shè)置了不同的罪名和法定刑。當(dāng)涉及到含國(guó)有出資成分的公司時(shí)，這一問(wèn)題變得更為復(fù)雜，一些司法解釋的出臺(tái)也未能從根本上解決問(wèn)題，識(shí)別和判斷資產(chǎn)性質(zhì)及行為人身份是司法實(shí)務(wù)的難點(diǎn)和關(guān)鍵。本期特別約組了四篇文章，共同針對(duì)同一個(gè)案例展開(kāi)研討，意在形成觀點(diǎn)的爭(zhēng)鳴和交鋒。盡管有些觀點(diǎn)尚有待商榷，但也從不同角度給我們以啟迪，引發(fā)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)問(wèn)題的進(jìn)一步思考。

【典型案例】張某，原系某市物資局下屬某國(guó)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)主任，1996年退休。1999年該國(guó)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)改制為某倉(cāng)儲(chǔ)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱倉(cāng)儲(chǔ)公司），注冊(cè)資本為500萬(wàn)元，其中市物資局以原國(guó)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)資產(chǎn)出資控股60%，張某與李某等10名人員共同出資占40%。鑒于張某具有長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)務(wù)之豐富經(jīng)驗(yàn)，市物資局與各出資人多次協(xié)商后，一致同意提名張某為公司總經(jīng)理。公司股東大會(huì)選舉張某擔(dān)任公司總經(jīng)理，市物資局某科室負(fù)責(zé)人宋某擔(dān)任公司副總經(jīng)理。2001年初，倉(cāng)儲(chǔ)公司在對(duì)原國(guó)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)某庫(kù)房進(jìn)行盤點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)了一批市物資局存放的50噸鋁錠。張某便以每噸12000元的市場(chǎng)價(jià)將該批鋁錠售出，并將60萬(wàn)元銷售款占為己有。2002年，市物資局在清算資產(chǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)儲(chǔ)存在原國(guó)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)庫(kù)房中50噸鋁錠的相關(guān)單據(jù)。市物資局隨即向張某予以核實(shí)并索要該批鋁錠，而張某聲稱該鋁錠已經(jīng)以每噸10000元的價(jià)格賣出，并隨后向市物資局支付了50萬(wàn)元現(xiàn)金。

一、張某的行為不構(gòu)成貪污罪

《刑法》第382條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論?！必澪圩锸堑湫偷娜〉秘?cái)產(chǎn)類型的職務(wù)犯罪，其中職務(wù)性、非法占有目的是貪污罪最核心的構(gòu)成要素。本案中，張某1996年退休前，作為國(guó)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)主任所具有的國(guó)家工作人員之特定身份是毋庸質(zhì)疑的，但其在退休后擔(dān)任改制后的倉(cāng)儲(chǔ)公司總經(jīng)理之職后，則未必屬于國(guó)家工作人員。由于倉(cāng)儲(chǔ)公司中國(guó)有股份超過(guò)50%之份額，故此，該倉(cāng)儲(chǔ)公司應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)有控股公司。根據(jù)最高人民法院2001年《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司的財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員?！币虼?，若張某系受市物資局委派從事公務(wù)的，則可認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

《刑法》委派型貪污有兩種類型，即《刑法》第383條第2款所規(guī)定的，受國(guó)有保險(xiǎn)公司的委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，實(shí)施的虛假理賠騙保的行為；以及《刑法》第271條第2款所規(guī)定的，受國(guó)有公司、企業(yè)等國(guó)有單位的委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，所實(shí)施的非法侵占本單位財(cái)物的行為。由于本案并不牽涉國(guó)有保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)理賠業(yè)務(wù)，因此張某是否屬于 《刑法》第271條第2款所規(guī)定的受“委派”人員，就成為本案定性之關(guān)鍵問(wèn)題。根據(jù)最高人民法院2003年11月13日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》：“所謂委派，即委任、派遣,其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員?！币虼?，結(jié)合該紀(jì)要之規(guī)定，就《刑法》第271條第2款所規(guī)定的委派型貪污而言，被委派的人員，在被委派以前也可以是國(guó)家工作人員，也可以是非國(guó)家工作人員。不論被委派者之前具有何種身份，只要被國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)，就應(yīng)視為國(guó)家工作人員。因此，張某1996年業(yè)已從國(guó)營(yíng)糧庫(kù)主任職務(wù)退休之事實(shí)，并不影響其成為“國(guó)家工作人員”。

但既便如此，本文認(rèn)為張某仍然不具備國(guó)家工作人員之身份。因?yàn)榫臀芍举|(zhì)而言，被委派者應(yīng)當(dāng)切實(shí)代表委派單位之利益，誠(chéng)如有學(xué)者所稱：“被委派者與委派單位具有隸屬關(guān)系。被委派人員是作為委派單位的代表在被委派單位從事公務(wù)。其身份與被委派單位雇傭、招收人員不同，他們具有明確地代表派出方利益的特點(diǎn)。委派關(guān)系一旦成立，委派單位與被委派人員之間就形成了一種行政上的隸屬關(guān)系，主要表現(xiàn)委派單位可以通過(guò)人事檔案關(guān)系控制被委派者，被委派者主要是接受委派單位的領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督?！保?］本案中，張某雖經(jīng)包括市物資局在內(nèi)的各出資方一致同意提名推舉，但卻是由倉(cāng)儲(chǔ)公司股東大會(huì)選舉而擔(dān)任該公司總經(jīng)理。換言之，市物資局雖然和其他出資方共同提名，但這種提名是各出資方協(xié)商一致的結(jié)果，而且市物資局對(duì)張某能否擔(dān)任倉(cāng)儲(chǔ)公司總經(jīng)理之職并沒(méi)有決定權(quán)。故此，不能將所謂的“協(xié)商一致的共同提名”等同于該紀(jì)要中的“國(guó)有單位有決定權(quán)之實(shí)質(zhì)性提名”。另外，張某雖在退休前和市物資局有著千絲萬(wàn)縷之工作關(guān)系，并且至發(fā)案前還作為市物資局的退休員工而領(lǐng)取退休金，但其作為倉(cāng)儲(chǔ)公司的主要出資人之一，自然會(huì)有自己獨(dú)立之利益取向，而并非代表了市物資局的利益。倘非如此，就很難解釋，何以市物資局還會(huì)提請(qǐng)其所屬某科室負(fù)責(zé)人宋某擔(dān)任公司副總經(jīng)理。進(jìn)而言之，本案中，宋某才是作為國(guó)有單位的市物資局委派到國(guó)有控股公司，即倉(cāng)儲(chǔ)公司中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員。

同時(shí)，在本案中，張某也不是市物資局委托到倉(cāng)儲(chǔ)公司從事公務(wù)的國(guó)家工作人員?！缎谭ā返?82條第2款中的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，是指受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。在“委托型貪污罪”的認(rèn)定中，委托行為必須符合法定的手續(xù)，即委托人實(shí)施了委托行為，受委托人接受了委托。誠(chéng)如前文所述，在本案中，張某總經(jīng)理的職位，系由倉(cāng)儲(chǔ)公司股東大會(huì)依公司法選舉產(chǎn)生，不屬于市物資局的委托，因而不屬于《刑法》第382條第2款中的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”。

綜上，張某作為國(guó)有控股公司總經(jīng)理，其既非“受國(guó)有單位委派從事公務(wù)的人員”，亦非“受國(guó)有單位委托從事公務(wù)的人員”，因而其并不具備國(guó)家工作人員之特定身份，其侵吞50噸鋁錠銷售款之行為自然也不會(huì)構(gòu)成貪污罪。

二、張某的行為不構(gòu)成詐騙罪

本案中，張某向市物資局謊稱50噸鋁錠之銷售款為50萬(wàn)元，蓄意隱瞞了10萬(wàn)元差價(jià)，其行為似乎符合《刑法》第266條關(guān)于詐騙罪之規(guī)定。但事實(shí)上并非如此?！霸p騙罪的基本邏輯構(gòu)造是：行為人以不法所有為目的實(shí)施欺詐行為→對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)→行為人取得財(cái)產(chǎn)→被害人受到財(cái)產(chǎn)上的損害?！保?］從詐騙罪之邏輯構(gòu)造中不難看出，認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵不僅在于是否存在欺騙行為（虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相），而且還在于被害人是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn) （這里的處分既包括被害人信以為真交出財(cái)物，還包括被害人“自愿”免除行為人的償還義務(wù)等）。尤其是在某些欺詐性取財(cái)?shù)陌讣?，被害人是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)更成為此類案件定性之核心問(wèn)題。本文認(rèn)為，按照詐騙罪邏輯構(gòu)造中“實(shí)施欺詐行為在先”而“處分財(cái)產(chǎn)在后”之順序，理應(yīng)得出以下基本規(guī)則，即“在行為人事先基于其他原因已經(jīng)占有了對(duì)方財(cái)產(chǎn)的情況下，對(duì)方不可能有處分行為。換言之，被害人交付財(cái)產(chǎn)給行為人時(shí)，并不是基于對(duì)方的欺騙行為與自身的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，不可能有處分行為。”［3］例如，某鑒表師田某接到客戶送修的某國(guó)際頂級(jí)奢侈品牌鐘表一塊。作為行內(nèi)資深鑒表師，田某深知該表價(jià)格極其昂貴，對(duì)之愛(ài)不釋手，并產(chǎn)生非法占有之意圖。田某隨后在某專門經(jīng)營(yíng)仿版珠寶鐘表的國(guó)外網(wǎng)站上訂購(gòu)了一只與真表表號(hào)完全相同的高仿版假冒表交給表主，并聲稱已經(jīng)修好。在鑒表師換表案中，或許有人會(huì)認(rèn)為田某之行為以假表冒充真表，屬于詐騙罪中虛構(gòu)事實(shí)騙取財(cái)物的行為。但本文對(duì)此不以為然。因?yàn)樘锬呈孪纫鸦谛蘩砗贤P(guān)系而合法占有了真表，因而已然不可能使得表主“處分真表”，而其將高仿真假表冒充真表哄騙表主的行為，應(yīng)屬于侵占罪中的“拒不歸還”。［4］

同理，在本案中，僅從表面觀之，雖然張某向市物資局蓄意隱瞞鋁錠銷售了60萬(wàn)元之事實(shí)，并因此從中獲取了10萬(wàn)元之銷售差價(jià)，似乎因此而有成立詐騙罪之嫌。但因?yàn)閭}(cāng)儲(chǔ)公司先前基于保管關(guān)系已然合法占有了市物資局所有的50噸鋁錠，市物資局也就不可能實(shí)施詐騙罪中的“基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)”之行為。故此，張某之行為亦不能構(gòu)成詐騙罪。

三、張某之行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

張某因主體不適格而不能構(gòu)成貪污罪，同時(shí)又因其行為不符合詐騙罪之邏輯構(gòu)造順序而不構(gòu)成詐騙罪，但這并不意味著張某便可因此而逍遙法外。事實(shí)上，如果適法者開(kāi)動(dòng)腦筋對(duì)本案進(jìn)行揭皮剔骨般的精細(xì)研讀后就不難發(fā)現(xiàn)，完全可以適用職務(wù)侵占罪而將張某囊入法網(wǎng)之中。

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。2001年最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中指出，“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。”因此，本案中的倉(cāng)儲(chǔ)公司雖系國(guó)有控股公司，但誠(chéng)如前文所稱，張某并非受國(guó)有單位委派從事公務(wù)的國(guó)家工作人員。倘若其所銷售的鋁錠屬于“倉(cāng)儲(chǔ)公司的本單位財(cái)物”，則依據(jù)上述批復(fù)之規(guī)定，其行為自然成立職務(wù)侵占罪。

在本案中，由于涉案50噸鋁錠之所有權(quán)屬于市物資局，對(duì)此可能引發(fā)的相關(guān)疑問(wèn)則是，由倉(cāng)儲(chǔ)公司保管但不具有所有權(quán)的該50噸鋁錠是否屬于 “本單位財(cái)物”。本文認(rèn)為，《刑法》第271條第1款中的“本單位財(cái)物”應(yīng)包括本單位“所有”的財(cái)物，還應(yīng)包括本單位合法“占有”的財(cái)物，即雖不屬于本單位所有，但卻已經(jīng)在本單位持有、管理、支配之下的他人財(cái)物。此觀點(diǎn)之理論緣由在于：《刑法》第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪之犯罪對(duì)象，僅規(guī)定了“本單位財(cái)物”，并沒(méi)有特別限制規(guī)定為“本單位所有的財(cái)物”。詳而言之，僅從“本單位財(cái)物”之字面意義上來(lái)看，即便是望文生義，也不能必然得出“本單位占有的財(cái)物”不是“本單位財(cái)物”之結(jié)論。因此，本文原則上并不贊成有學(xué)者所稱的，“基于處罰司法實(shí)踐中所發(fā)生的非國(guó)有公司工作人員私自變賣公司保管的他人財(cái)物行為的需要，而應(yīng)對(duì)‘本單位財(cái)物’做出相應(yīng)擴(kuò)張解釋”之觀點(diǎn)。［5］

職務(wù)侵害罪之保護(hù)法益系公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)。僅就此而言，侵占“本單位所有的財(cái)物”和侵占“本單位占有的財(cái)物”在本質(zhì)上并無(wú)任何殊異。因?yàn)槿绻?、企業(yè)或者其他單位人員侵占了本單位基于運(yùn)輸、修理、加工、保管、抵押、典當(dāng)、租賃等合同關(guān)系而正常管理占有中的他人財(cái)物，即“本單位占有的財(cái)物”，公司、企業(yè)或者其他單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)之民事賠償責(zé)任。因此，侵占“本單位占有的財(cái)物”的，同樣會(huì)使得本單位遭受財(cái)產(chǎn)損失。由是觀之，適法者也沒(méi)有理由人為地將職務(wù)侵占罪之對(duì)象限于“本單位所有的財(cái)物”。

本文之觀點(diǎn)可以得到體系解釋之學(xué)理襄助。體系解釋，是刑法學(xué)研究中一種常見(jiàn)之解釋方法?！绑w系解釋，一般是根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)。刑法是存在于法律體系中的一個(gè)整體，它不僅要與憲法協(xié)調(diào)，而且本身也是協(xié)調(diào)的，當(dāng)然還要與其他法律相協(xié)調(diào)。體系解釋不僅有利于作出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，而且有利于實(shí)現(xiàn)刑法的正義性?！保?］體系解釋論之必要性是不言而喻的，只有將刑法典作為一個(gè)體系協(xié)調(diào)、骨肉相連之有機(jī)整體，對(duì)之進(jìn)行系統(tǒng)化詮釋，才能將隱藏在法言法語(yǔ)字面背后之法條真實(shí)含義打撈挖掘出來(lái)，從而避免出現(xiàn)管中窺豹或者盲人摸象等只知其一不知其二的認(rèn)知障礙。進(jìn)而言之，就“本單位財(cái)物”而言，解釋者完全可以尋找出相關(guān)條文印證，從而消弭心中疑慮，增信其推論。例如，《刑法》第91條第2款規(guī)定:“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體和人民團(tuán)體使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！睙o(wú)論是使用中或是運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，都是國(guó)有單位占有的他人財(cái)物，但是在《刑法》第91條第2款中均被歸屬為“公共財(cái)物”。因而，基于《刑法》第91條第2款“以公共財(cái)產(chǎn)論”之佐證，解釋者如能堅(jiān)持體系解釋之立場(chǎng)，自然亦能得出“本單位占有的他人財(cái)物”，也應(yīng)屬于“本單位財(cái)物”之結(jié)論。

將“本單位財(cái)物”限定在“本單位所有的財(cái)物”的“區(qū)別說(shuō)”，完全脫離司法實(shí)踐。因?yàn)橐髠}(cāng)庫(kù)保管員在實(shí)施取財(cái)行為時(shí)，明確認(rèn)識(shí)到某一財(cái)物是“本單位所有的財(cái)物”，還是“本單位占有的他人財(cái)物”，根本不切實(shí)際。倉(cāng)庫(kù)保管員關(guān)注的只是怎樣將該財(cái)物悄無(wú)聲息地取走，而絲毫不會(huì)對(duì)財(cái)物歸屬進(jìn)行此種涇渭分明之區(qū)分。同時(shí)，在職務(wù)侵占罪認(rèn)定中，如果固執(zhí)己見(jiàn)，執(zhí)意區(qū)別“本單位所有”和“本單位占有”，將會(huì)使得案件定性完全依照行為人對(duì)財(cái)物所有權(quán)歸屬認(rèn)識(shí)之不同而迥然相異。即如果行為人在侵占時(shí)，認(rèn)識(shí)到是“本單位所有的財(cái)物”，則認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而認(rèn)識(shí)到是“本單位占有的他人財(cái)物”的，則只能判斷為盜竊罪。而僅以犯罪人對(duì)財(cái)物歸屬之認(rèn)知而定罪，顯然不盡合理，尤其是在行為人對(duì)財(cái)物實(shí)際歸屬無(wú)法認(rèn)定時(shí)，其行為定性更是難以判斷。并且，由于職務(wù)侵占罪和盜竊罪之間法定刑輕重差別尤為懸殊，而誠(chéng)如前文所稱，侵占“本單位所有”和侵占“本單位占有”在法益侵害程度上并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，而依照“區(qū)別說(shuō)”，同樣之行為，在法益侵害程度沒(méi)有差別的情況下，量刑之差異卻判若云泥，這無(wú)疑也是和罪刑相適應(yīng)原則背道而馳的。是而，“區(qū)別說(shuō)”過(guò)于強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)歸屬之性質(zhì)，不僅無(wú)助于此類案件之處理，還極易造成處罰上的不公，因而應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

對(duì)于本文之觀點(diǎn)，或許有人會(huì)提出如下質(zhì)疑：如果本單位占有的“他人財(cái)物”也屬于“本單位財(cái)物”的話，將會(huì)使得職務(wù)侵占罪中“本單位”這一限定語(yǔ)變得毫無(wú)意義，進(jìn)而似乎可以得出如下結(jié)論：即“行為人只要利用職務(wù)便利，取得與本單位毫無(wú)關(guān)聯(lián)的他人財(cái)物的，也應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪?！钡牵@種質(zhì)疑難以成立。事實(shí)上，“本單位”的限定條件之所以必要，系因?yàn)樵撓薅l件是區(qū)別職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界限之一。例如，消費(fèi)者在商場(chǎng)中已經(jīng)支付過(guò)液晶電視機(jī)的購(gòu)物款，并在提貨后將電視機(jī)放置在商場(chǎng)顧客休息區(qū)內(nèi)，并未向商場(chǎng)工作人員交代，便外出尋找貨車?yán)?。此時(shí)，基于為消費(fèi)者臨時(shí)保管電視機(jī)的職務(wù)便利，商場(chǎng)保安就可將電視機(jī)藏在保安室內(nèi)而非法據(jù)為己有。此時(shí)，由于電視機(jī)并非“商場(chǎng)所有的財(cái)物”亦非“商場(chǎng)所占有的他人財(cái)物”，因此，保安雖然利用職務(wù)便利取得了電視機(jī)，但該行為并不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而以盜竊罪處理則更為適宜。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，既然職務(wù)侵占罪中“本單位財(cái)物”，也包括“本單位占有的他人財(cái)物”在內(nèi)，結(jié)合本案，張某利用擔(dān)任倉(cāng)儲(chǔ)公司總經(jīng)理職務(wù)之便利，侵占本單位代為保管的市物資局國(guó)有資產(chǎn)之行為，自然也會(huì)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。另外，張某在2001年初將50噸鋁錠變賣并將銷售款據(jù)為己有，已然構(gòu)成職務(wù)侵占罪的犯罪既遂，犯罪金額應(yīng)為60萬(wàn)元。其在2002年市物資局清查資產(chǎn)時(shí)，迫于無(wú)奈交出50萬(wàn)元銷售款的，則屬于犯罪既遂后處置犯罪所得之行為，或許可以作為酌定量刑情節(jié)影響到張某之具體刑期，但并不能對(duì)本案之定性產(chǎn)生絲毫影響。

注釋：

［1］金澤剛：《刑法中“委派從事公務(wù)”的學(xué)理分析與司法認(rèn)定》，載《法學(xué)》2002年第9期。

［2］［韓］吳昌植：《韓國(guó)侵犯財(cái)產(chǎn)罪判例》，清華大學(xué)出版社2004年版，第99頁(yè)。

［3］張明楷：《詐騙罪和金融詐騙罪》，清華大學(xué)出版社2006年版，第171頁(yè)。

［4］倘若對(duì)換表案做如下改動(dòng)，則田某有成立詐騙罪之可能性。如田某和表主系朋友關(guān)系，田某見(jiàn)到表主佩戴的表后，產(chǎn)生非法占有之貪念，并向表主聲稱原意免費(fèi)對(duì)該表做一次精心保養(yǎng)。表主對(duì)此信之不疑，并欣然將該表交付田某。而田某隨即在網(wǎng)站上購(gòu)買高仿假表交由表主。在改動(dòng)版的換表案中，由于田某之行為符合詐騙罪中“實(shí)施欺詐行為在先”而“處分財(cái)產(chǎn)在后”之邏輯順序，成立詐騙罪也是言之成理，持之有據(jù)的。

［5］參見(jiàn)梁婷：《職務(wù)侵占罪中“本單位財(cái)物”的認(rèn)定》，載《人民法院報(bào)》2008-10-22。

［6］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第28頁(yè)。

*本文獲得2012年度《河南省高?？萍紕?chuàng)新人才（人文社科類）支持計(jì)劃》的資助（項(xiàng)目編號(hào)：012）。

**鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，河南省鄭州市高新區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)［450006］