試論公訴職能與訴訟監(jiān)督職能的統(tǒng)一

文◎“法律監(jiān)督、訴訟監(jiān)督與公訴權(quán)的關(guān)系研究”課題組

試論公訴職能與訴訟監(jiān)督職能的統(tǒng)一

文◎“法律監(jiān)督、訴訟監(jiān)督與公訴權(quán)的關(guān)系研究”課題組*

*本文系2011年度浙江省人民檢察院重點課題《法律監(jiān)督、訴訟監(jiān)督與公訴權(quán)的關(guān)系研究》【sy2011A05】的階段性成果。課題組成員：高杰（浙江省寧波市江北區(qū)人民檢察院檢察長），王淑玲、丁連連、張福祥、鄭培金（浙江省寧波市江北區(qū)人民檢察院干警），何斐明（上海市浦東新區(qū)人民檢察院研究室主任）。

公訴職能和訴訟監(jiān)督職能在法律監(jiān)督屬性上具有一致性，都是實現(xiàn)法律監(jiān)督的必要載體。并且，公訴職能是訴訟監(jiān)督的核心權(quán)能，是訴訟監(jiān)督得以實現(xiàn)進而履行法律監(jiān)督職責的主要手段。兩者的聯(lián)系不言而喻，然而關(guān)于公訴職能和訴訟監(jiān)督職能，特別是和訴訟監(jiān)督中的審判監(jiān)督能否并存卻有諸多爭議。

一、對公訴職能與訴訟監(jiān)督職能分離說的回應(yīng)

我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督者地位早已在憲法中得到明確，但仍有部分學者認為公訴與監(jiān)督職能存在角色沖突。其中最典型的莫過于要求把檢察機關(guān)的公訴職能和訴訟監(jiān)督職能，特別是與審判監(jiān)督職能相分離，甚至主張改變檢察機關(guān)的“法律監(jiān)督者”地位，使其成為單純的刑事追訴機構(gòu)，不再同時承擔法律監(jiān)督和刑事追訴這兩項“相互矛盾”的訴訟職能。梳理這些觀點，其主要理由有以下幾種：

1.從刑事訴訟構(gòu)造看，檢察官作為公訴人，與被告人處于平等的地位，作為審判監(jiān)督者，又在法律上取得超越當事人的地位，這就難免改變控辯平衡的格局。此論者忽視了我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)特點，而將我國的公訴權(quán)置于英美法系的刑事訴訟結(jié)構(gòu)背景之下。

2.從訴訟角色看，檢察機關(guān)作為追訴者，要積極地進行追訴活動；而作為監(jiān)督者，則需要盡量保持其超然性和中立性以求社會公正，存在角色沖突。這種觀點在邏輯上混淆了公訴職能與訴訟監(jiān)督職能之間手段和目的的關(guān)系。

3.法院的審判具有司法終局性，如果對法院審判的活動進行監(jiān)督，就會弱化法院審判權(quán)行使的獨立性，損害審判權(quán)的權(quán)威。這種觀點錯誤地把公訴權(quán)提請追訴的程序性權(quán)力當作一種實體處分的權(quán)力，把不同主體之間的制約式監(jiān)督當作上級對下級的監(jiān)督，過分夸大了檢察機關(guān)的權(quán)力。

二、公訴職能與訴訟監(jiān)督職能在司法實踐中的統(tǒng)一

從目前我國司法實踐上看，公訴職能和訴訟監(jiān)督職能可并行不悖，共同實現(xiàn)法律監(jiān)督目的。

（一）公訴職能與訴訟監(jiān)督職能并存不影響控辯平等

1.刑事訴訟模式?jīng)Q定了公訴職能與訴訟監(jiān)督職能并存的必要性。有觀點認為，公訴職能與訴訟監(jiān)督職能并存會使檢察官凌駕于當事人之上，改變控辯平衡格局。這種觀點忽視了英美法系與我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)之間的區(qū)別。

英美法系實行當事人主義的刑事訴訟模式。在這一模式中，檢察官只是單純的犯罪追訴一方當事人，不具有專門的監(jiān)督權(quán)力。究其原因在于，陪審團的制約、判例法的約束以及充分說理的判決書等一系列配套措施，保證了法官在實體上的自由裁量權(quán)較小且不易被濫用。程序上，由于訴訟主要由當事人進行推進，法官并不積極主導(dǎo)和指揮庭審，而詳實縝密的證據(jù)規(guī)則使得庭審過程比較規(guī)范，法官在程序上的自由裁量權(quán)也較小，因而賦予控方的法律監(jiān)督權(quán)實無多大必要。［1］

在我國的訴訟模式中，法官積極主導(dǎo)整個審判程序的進行。同時，與英美法系相比，我國刑事被告人所享有的訴訟權(quán)利范圍更窄。在這種制度安排下，唯有保持對法官的適當監(jiān)督，使其以法律監(jiān)督者的身份監(jiān)督法庭審判的合法性，才是維護控辯平衡的關(guān)鍵。由此可見，部分學者在英美法系刑事訴訟結(jié)構(gòu)的背景下審視我國的公訴職能，從而得出公訴職能與訴訟監(jiān)督職能不能并存于同一個機關(guān)的論斷，難免存在著 “拿來主義”的偏頗。

2.公訴職能與訴訟監(jiān)督職能并存有利于控辯平等。檢察機關(guān)究竟作為單純的公訴機關(guān)時片面控訴傾向大，還是作為法律監(jiān)督機關(guān)時片面的控訴傾向大？答案顯而易見。當檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)時，將維護法治和公平正義作為宗旨和價值追求，公訴權(quán)僅是其諸多權(quán)能中的一項，是實施法律監(jiān)督的一個手段。檢察官和被告人之間只是形式上存在某種對立關(guān)系，被告人要維護的是其自身權(quán)益，而檢察官要維護的是包括被告人正當權(quán)益在內(nèi)的公共利益。［2］在法庭上，公訴人不僅負有指控犯罪之責，還負有根據(jù)事實和法律公正地闡述被告人罪輕或法定從輕、減輕的事實和情節(jié)，并且對法庭損害被告人合法權(quán)益的情況進行法律監(jiān)督的職責。庭審后，公訴人不僅要對有罪判無罪、重罪輕判的判決提出抗訴，而且要對輕罪重判的判決或損害被告人合法權(quán)益、違反程序的判決提出抗訴或者提出違法糾正意見，從而確保司法公正，維護被告人的合法權(quán)益。［3］

可見，公訴職能與訴訟監(jiān)督職能并存，是立足于中國現(xiàn)階段刑事訴訟模式的選擇，有助于檢察機關(guān)保持客觀公正立場，防止以控訴犯罪為終極目標，從而維護了控辯平衡。

（二）公訴職能與訴訟監(jiān)督職能并存無損于審判權(quán)威

首先，檢察機關(guān)的審判監(jiān)督作為一種程序性的行為，只能引起法院對有關(guān)規(guī)定或裁決進行重新審查或?qū)徖?，并不會對案件的實體處理有裁決權(quán)，也不會產(chǎn)生不當?shù)挠绊?。一方面，對于法院違反訴訟程序的行為可能影響判決實體內(nèi)容的，雖然檢察機關(guān)可以通過抗訴引起二審或再審消除違法行為的影響，但其只能開啟程序。另一方面，對于其他違法行為，檢察機關(guān)僅能向法院提出糾正違法的意見，如果法院不認可或不進行糾正，在目前法律規(guī)定下，檢察機關(guān)尚無進行制約的手段。因此，檢察機關(guān)的審判監(jiān)督不可能損害法院的審判權(quán)，更不會影響司法權(quán)威。

其次，我國檢察權(quán)的本質(zhì)屬性表現(xiàn)為 “法律監(jiān)督權(quán)”，但這一權(quán)力并非是絕對的、超然的、自上而下的“上位監(jiān)督”。實際上，檢察權(quán)是一種對審判權(quán)有限的、平位的制約性監(jiān)督。檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)本就是一種異議權(quán)，這種異議和訴訟當事人所提出的異議是一樣的，法院并沒有必須遵行的義務(wù)。另一方面，檢察機關(guān)依托公訴權(quán)履行訴訟監(jiān)督職能的同時受到公安機關(guān)及法院的制約。由此可見，檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督并非“凌駕于法院之上”，而是一種相互獨立、互相平等的制約性監(jiān)督。

再次，訴訟監(jiān)督不會對嚴格司法的法官產(chǎn)生負面影響。那種認為法律監(jiān)督會對法官判案造成壓力,進而導(dǎo)致法官屈從于檢察官的觀點,完全是對法律監(jiān)督的誤解。審判監(jiān)督對法院及其審判人員來說，都不存在產(chǎn)生威懾力的問題。訴訟監(jiān)督是對法官違法行為的監(jiān)督，是對實施違法行為的法官的威懾，而非對公正司法法官的威脅。

綜上，公訴履行訴訟監(jiān)督職能是一種程序上的權(quán)力，是不同主體間的制約式監(jiān)督，無損于審判權(quán)威。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督，一方面通過審判活動合法性監(jiān)督，糾正審判中的違法行為，實現(xiàn)審判程序公正；另一方面通過對確有錯誤裁判的抗訴，糾正錯誤判決，實現(xiàn)審判結(jié)果公正，只會有益于審判權(quán)威的實現(xiàn)。

（三）公訴與訴訟監(jiān)督職能不具有分離的現(xiàn)實可行性

有些學者認為，有必要將公訴職能和審判監(jiān)督職能的行使分離開來，成立專門的刑事審判監(jiān)督部門和公訴部門。我們認為，這種通過割裂兩種職能以求達到司法公正和獨立的設(shè)想，會切斷刑罰適用內(nèi)在的連續(xù)性，是脫離司法實踐的臆想。眾所周知，一個案件在移送審判以前，檢察機關(guān)審查起訴、作出起訴或不起訴決定、退回補充偵查等行使公訴職能的行為，其實都是對刑法適用問題的不斷判斷，也是在為審判階段對法院有關(guān)事實、罪名、量刑等多個方面的審判監(jiān)督做好準備工作。如果分設(shè)部門，審判監(jiān)督部門在不充分參與整個訴訟過程的情況下，又如何去發(fā)現(xiàn)訴訟的瑕疵？在另一種假設(shè)下，單設(shè)的審判監(jiān)督部門和公訴部門一樣參與訴訟程序，分司不同職責，那么，如此情形又和公訴職能與訴訟監(jiān)督職能由同一部門行使有何區(qū)別？這種做法不僅使機構(gòu)的設(shè)置更為復(fù)雜，而且浪費了司法資源，忽視了法律的社會效益。

更應(yīng)強調(diào)的是，在公訴職能與訴訟監(jiān)督職能分離模式下，抗訴權(quán)的歸屬問題。眾所周知，抗訴是公訴權(quán)不可分割的重要權(quán)能。若將公訴與訴訟監(jiān)督職能割裂分離，就會出現(xiàn)抗訴權(quán)在部門歸屬問題上的兩難。假設(shè)一，將抗訴權(quán)保留于公訴部門，公訴僅僅以控訴犯罪為目的，那么具有明顯監(jiān)督屬性的抗訴權(quán)，特別是有利于被告的抗訴行為將與公訴權(quán)追求的控訴犯罪相矛盾，導(dǎo)致部分與整體相沖突；假設(shè)二，將抗訴權(quán)歸屬于訴訟監(jiān)督部門，這樣不僅閹割了公訴權(quán)，同時造成監(jiān)督者游離于刑事訴訟程序之外，導(dǎo)致監(jiān)督不力或無法監(jiān)督的后果。由此可以看出，“分離模式”脫離了中國的憲政制度和司法實踐，根本不具有現(xiàn)實可行性。

三、公訴職能與訴訟監(jiān)督職能統(tǒng)一的條件——遵循訴訟規(guī)律和監(jiān)督機制

毋庸諱言，檢察人員難以把握控訴職能與監(jiān)督職能間的平衡，顧此失彼的情況確實存在。因此，公訴職能與訴訟監(jiān)督職能的統(tǒng)一必須遵循訴訟規(guī)律和監(jiān)督機制的內(nèi)在要求。

（一）公訴權(quán)實現(xiàn)訴訟監(jiān)督必須遵循訴訟規(guī)律

訴訟監(jiān)督遵循訴訟規(guī)律，就是尊重各方當事人的平等地位和權(quán)利義務(wù)平衡、維護三方訴訟構(gòu)造的平衡，維護司法權(quán)威，實現(xiàn)解決糾紛、監(jiān)督權(quán)力、維護秩序、保障自由的功能。［4］遵循訴訟規(guī)律應(yīng)當注重以下三個方面。

1.強化控方的法律監(jiān)督者義務(wù)。理順公訴職能與訴訟監(jiān)督職能的根本途徑在于淡化人民檢察院的訴訟當事人色彩，強化其法律監(jiān)督者身份。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當從維護法律公平和正義、監(jiān)督國家權(quán)力的正當行使、保護訴訟當事人權(quán)利角度去履行公訴職能，而非一味追求對被告人的定罪和量刑。同時，檢察機關(guān)并不因其法律監(jiān)督者的身份而擁有凌駕于公安機關(guān)、人民法院之上的地位，其法律監(jiān)督職能必須通過與其他機關(guān)之間的分工和制衡獲得實現(xiàn)。

2.保障并強化辯方的權(quán)利。新刑訴法在保障辯方權(quán)利方面實現(xiàn)了歷史性的進步，但能否落到實處，除了需要相關(guān)配套制度的完善，也需要控方嚴格遵循法治原則履行監(jiān)督職責，不得凌駕于辯方之上，損害訴訟構(gòu)造。履行公訴職能時，須注重維護辯方的辯護權(quán)，保護犯罪嫌疑人權(quán)益，不斷提高公訴活動的透明度和辯方的參與度。

3.注重維護裁判者的司法權(quán)威 。司法的權(quán)威，建立在司法的終局性上。反復(fù)無常、肆意變化的裁判會動搖民眾對司法的信賴，進而動搖整個社會對法律信仰的根基。這就要求檢察機關(guān)在行使公訴權(quán)進行訴訟監(jiān)督時，妥善處理監(jiān)督者與控訴者的角色定位，客觀公正地處理檢法關(guān)系，不能直接或間接地對法院的活動進行干涉，要嚴格按照法律規(guī)定的范圍、程序和方式進行監(jiān)督。

（二）公訴權(quán)與訴訟監(jiān)督并存必須遵循監(jiān)督機制

訴訟監(jiān)督作為實現(xiàn)法律監(jiān)督的一種形式，是國家整體監(jiān)督體系中的一個組成部分。因此，公訴與訴訟監(jiān)督職能并存要遵循監(jiān)督機制。一般認為，監(jiān)督機制內(nèi)在的本質(zhì)要求包括以下幾點。

1.監(jiān)督主體的獨立性。公訴權(quán)實現(xiàn)訴訟監(jiān)督職能要求檢察機關(guān)依法獨立地進行訴訟監(jiān)督，不受其他任何機關(guān)、組織和個人的非法干涉。當然，強調(diào)監(jiān)督主體的獨立性并非排斥與偵查、審判機關(guān)之間的協(xié)調(diào)配合，訴訟監(jiān)督作為一種間接控制的監(jiān)督行為，需要被監(jiān)督者或其他主管部門的配合才能取得最佳的效果。

2.監(jiān)督對象的公開性。公訴作為實現(xiàn)訴訟監(jiān)督職能的主要方式，其監(jiān)督對象主要指偵查機關(guān)和審判機關(guān)。監(jiān)督對象的公開性要求在立法上盡力疏通訴訟監(jiān)督的知情渠道，具體規(guī)定偵查機關(guān)和審判機關(guān)在一定范圍內(nèi)公開相關(guān)信息的法定義務(wù)，從而保證監(jiān)督信息的對稱性。

3.監(jiān)督關(guān)系的對等性。公訴權(quán)實現(xiàn)訴訟監(jiān)督職能主要通過啟動訴訟這一程序性權(quán)力，監(jiān)督?jīng)Q定一旦做出，只有被監(jiān)督對象在法律上做出相應(yīng)的反應(yīng)，訴訟監(jiān)督才有效果。這就要求立法賦予偵查機關(guān)和審判機關(guān)一定范圍和強度的權(quán)力時，就應(yīng)當賦予檢察機關(guān)以相應(yīng)范圍和強度的權(quán)力，從而使權(quán)力與所受到的監(jiān)督約束對等。

4.監(jiān)督手段的強制性。立法不僅應(yīng)當賦予檢察機關(guān)針對具體事項提出糾錯、整改或處置的檢察建議權(quán)，而且同時要對監(jiān)督對象落實糾錯、整改或處置并附時限地反饋相關(guān)信息的義務(wù)作出規(guī)定。

注釋：

［1］張少林：《構(gòu)建雙向三角訴訟結(jié)構(gòu)——堅持公訴權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)統(tǒng)一行使新論》，載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第2期。

［2］汪建成：《論訴訟監(jiān)督與訴訟規(guī)律》，載《河南社會科學》2010年第6期。

［3］孫謙：《檢察：理念、制度與改革》，法律出版社2004年版，第445頁。

［4］曹建明：《堅持法律監(jiān)督屬性，準確把握工作規(guī)律，努力實現(xiàn)民事行政檢察工作跨越式發(fā)展》，載2010年7月26日《檢察日報》第3版。