利用原職權(quán)成功行騙的行為定性

文◎劉 松*

利用原職權(quán)成功行騙的行為定性

文◎劉 松*

【基本案情】

犯罪嫌疑人戴某案發(fā)前系北京市海淀區(qū)某電影城市場(chǎng)銷售員，曾負(fù)責(zé)與定點(diǎn)印刷廠聯(lián)系印制該電影城的兌換券并對(duì)外銷售。曹某系戴某男友，為無(wú)業(yè)人員。2009年4月，曹某發(fā)現(xiàn)戴某所在的電影城在接受觀眾用兌換券換電影票時(shí)，并不采用任何專業(yè)檢驗(yàn)設(shè)備檢驗(yàn)。曹某遂產(chǎn)生銷售假兌換券牟利的想法，隨后其和戴某商定由戴某找定點(diǎn)印刷廠私自印刷兌換券并銷售。但此時(shí)，戴某為電影城聯(lián)系印刷兌換券的業(yè)務(wù)已經(jīng)由電影城安排給其他員工負(fù)責(zé)，戴某在電影城僅負(fù)責(zé)對(duì)外銷售兌換券，但公司并未及時(shí)收回戴某持有的用于加蓋在兌換券上的票務(wù)專用章及日期章。2009年6月至7月間，戴某以所在電影城的名義聯(lián)系定點(diǎn)印刷廠，謊稱電影城的兌換券丟失，先后兩次讓定點(diǎn)印刷廠印刷兌換券共計(jì)30000張，該30000張假券和真券僅在號(hào)段上存在區(qū)別。隨后，戴某將私自印刷的兌換券加蓋上其持有的公司票務(wù)專用章和日期章，并通過(guò)以前的銷售渠道聯(lián)系客戶，由曹某送貨，共計(jì)銷售出26292張兌換券，非法獲利45萬(wàn)余元。

【原審裁判情況】

本案戴某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，曹某和戴某系共同犯罪，也應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。被害單位的訴訟代理人認(rèn)為兩名犯罪嫌疑人的行為均同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。海淀區(qū)人民檢察院以職務(wù)侵占罪將該案起訴至海淀區(qū)人民法院。海淀區(qū)人民法院一審認(rèn)定戴某、曹某在盜印并出售涉案電影兌換券過(guò)程中雖然存在一定欺瞞行為，但其二人實(shí)現(xiàn)犯罪意圖的途徑主要是利用了犯罪嫌疑人戴某的職務(wù)便利。如果不加蓋犯罪嫌疑人戴某所保管的印章，兩名犯罪嫌疑人盜印的電影兌換券就不能實(shí)現(xiàn)兌換電影票的功能，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，判決認(rèn)定戴某、曹某犯職務(wù)侵占罪。一審判決后，兩名犯罪嫌疑人均未提出上訴。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于對(duì)戴某利用原職權(quán)成功行騙的行為界定，產(chǎn)生三種不同觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，戴某、曹某的行為涉嫌詐騙罪。戴某、曹某隱瞞真相，騙取購(gòu)買兌換券的顧客之信任，從而使得購(gòu)買兌換券的顧客陷入兌換券為真的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)支付了兌換券的對(duì)價(jià)，因此戴某和曹某涉嫌詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，戴某、曹某的行為涉嫌職務(wù)侵占罪。盡管戴某私自聯(lián)系印刷廠印制兌換券時(shí)已經(jīng)不再負(fù)責(zé)此項(xiàng)業(yè)務(wù)，但其謊稱自己是代表電影城，并謊稱電影城兌換券丟失需要補(bǔ)印，此為其一。其二，印刷廠方面和戴某聯(lián)系的主管人員并不知道戴某已經(jīng)不負(fù)責(zé)此項(xiàng)業(yè)務(wù)。因此，戴某利用了職務(wù)便利，將本單位財(cái)物占為己有，使電影城遭受經(jīng)濟(jì)損失，戴某和曹某涉嫌職務(wù)侵占罪。本案的受害人為戴某所在的電影城。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)分析的均有道理，在處罰上，應(yīng)當(dāng)以涉嫌詐騙罪和職務(wù)侵占罪對(duì)戴某、曹某數(shù)罪并罰。

【裁判理由之法理評(píng)析】

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

（一）戴某的行為手段符合三角詐騙的模式

首先，本案的被害人應(yīng)當(dāng)是電影城。由于戴某所銷售的假兌換券在外觀上和真兌換券并無(wú)明顯差別（僅是號(hào)段不符合，因此很多顧客用假兌換券成功的換出了電影票），負(fù)責(zé)聯(lián)系銷售兌換券的戴某確實(shí)是電影城的兌換券銷售員，因此無(wú)論對(duì)于新老客戶，戴某銷售假兌換券的行為都構(gòu)成民法上的表見(jiàn)代理。按照表見(jiàn)代理的一般規(guī)則，表見(jiàn)代理產(chǎn)生和有權(quán)代理同樣的法律后果，即電影城作為被表見(jiàn)代理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)客戶購(gòu)買兌換券的法律后果。需要注意的是，這里關(guān)注的表見(jiàn)代理限于戴某銷售假兌換券這一環(huán)節(jié)，戴某印刷假兌換券這一環(huán)節(jié)也構(gòu)成表見(jiàn)代理，在印刷廠向電影城索要該批假兌換券印刷費(fèi)用的問(wèn)題上具有重要的法律意義。

其次，本案戴某的手段符合三角詐騙的行為模式。在本案中，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的主體按照邏輯順序，先后是印刷廠——客戶——電影城（在兌換成功的情形下）。從事理上看，印刷廠陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)具有核心意義，因?yàn)闆](méi)有印刷廠基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而印刷出的高仿真兌換券，戴某和曹某的整個(gè)行為便缺少前提。但從法理上看，顧客陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才具有唯一的關(guān)鍵意義，因?yàn)橹挥蓄櫩拖萑脲e(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)購(gòu)買了兌換券，電影城的損失才會(huì)在法律上成為現(xiàn)實(shí)可能。而電影城的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)僅僅在區(qū)分電影城損失的現(xiàn)實(shí)性和法律可能性上才有意義。

由于在這一合同模式中，并不存在合同訂立、合同成立、合同生效各階段的時(shí)間差，因此，客戶被要約（并且要約方并未采取其他行動(dòng)使要約失效）之時(shí)，客戶即擁有了經(jīng)由設(shè)定合同債權(quán)處分作為被害人的電影城財(cái)產(chǎn)之能力。

（二）不應(yīng)將具體的行為手段混同于罪狀

在職務(wù)侵占罪中，將本單位財(cái)物占為己有的方式一般表現(xiàn)為侵吞、竊取、騙取或者其他手段。詐騙如果作為職務(wù)侵占的具體實(shí)施手段，罪名的選擇就應(yīng)當(dāng)超越具體手段從宏觀罪狀上去把握。本案存在職務(wù)侵占罪和詐騙罪的法條競(jìng)合，詐騙行為寄生于特定的職務(wù)侵占罪之內(nèi)，職務(wù)侵占罪為整體法，詐騙罪為部分法。如果能夠認(rèn)定戴某的行為符合職務(wù)侵占罪的罪狀，那么按照法條競(jìng)合的一般理論，應(yīng)當(dāng)以整體法確定罪名，即戴某的行為應(yīng)當(dāng)最終認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

職務(wù)侵占罪的基本罪狀是：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

戴某的行為利用了職務(wù)上的便利。前述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為戴某雖然已經(jīng)不負(fù)責(zé)兌換券的印刷業(yè)務(wù)，但其謊稱自己仍有該項(xiàng)職務(wù)，并且印刷廠也未及時(shí)識(shí)破，因此戴某是利用了職務(wù)之便。該觀點(diǎn)抓住了問(wèn)題的本質(zhì)，盡管戴某在實(shí)施犯罪行為時(shí)已經(jīng)不再具有聯(lián)系印刷兌換券的職務(wù)，但其此前擔(dān)任的該職務(wù)是其成功騙取印刷廠為其印券的絕對(duì)必要條件。需要特別指出的是，盡管《刑法修正案（七）》將離職的國(guó)家工作人員利用“原職權(quán)”從事的受賄罪單列為“利用影響力受賄罪”，以此區(qū)別于利用“職權(quán)”的受賄罪，但本案與此條存在實(shí)質(zhì)性差別。因?yàn)橛∷S并不知道戴某已經(jīng)沒(méi)有聯(lián)系印券的職權(quán)，戴某利用的也不是聯(lián)系印券之職權(quán)的“影響力”，而是直接利用了此前所具有的聯(lián)系印券職權(quán)進(jìn)行騙印。并且，如果沒(méi)有戴某此前聯(lián)系印刷兌換券時(shí)依職權(quán)保有、而后并未被公司收回的印章加蓋于兌換券之上；如果戴某沒(méi)有作案時(shí)仍然具有的銷售兌換券職務(wù)，沒(méi)有客戶渠道，戴某也不可能成功地將假兌換券售出，前述三角詐騙手段中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)“客戶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)購(gòu)買兌換券”即不可能。上述諸種便利條件并非其他一般工作能夠具備的便利條件，而系必須依附于特定職權(quán)的便利條件，因此，應(yīng)認(rèn)定戴某利用了職務(wù)上的便利。

戴某將本單位財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有。按照前述分析，本案的被害人為電影城。因此，戴某無(wú)疑侵犯了電影城的財(cái)產(chǎn)，但若認(rèn)定戴某將本單位財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有尚需進(jìn)一步論證。戴某獲得的財(cái)產(chǎn)為銷售假兌換券的收入，該收入并非電影城按照商業(yè)規(guī)劃的銷售所得。但由于戴某的銷售行為必然搶占了電影城可能銷售的真實(shí)兌換券的市場(chǎng)份額，該筆款項(xiàng)在性質(zhì)上屬于電影城應(yīng)得收入，且可以認(rèn)定兩者數(shù)額具有可比性。因此可以認(rèn)定戴某是將本單位財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有。

綜上，三角詐騙僅僅是本案職務(wù)侵占罪賴以實(shí)施的具體手段之一，在評(píng)價(jià)行為人的行為之時(shí)，不應(yīng)對(duì)同一行為重復(fù)評(píng)價(jià)，不應(yīng)認(rèn)定本案犯罪嫌疑人同時(shí)涉嫌詐騙罪和職務(wù)侵占罪。同時(shí)，所有應(yīng)當(dāng)入罪的要件均不應(yīng)被遺漏評(píng)價(jià)，在對(duì)具體手段進(jìn)行評(píng)價(jià)之外尚需考慮是否遺漏應(yīng)當(dāng)入罪的要件，將本案認(rèn)定為詐騙罪顯然遺漏評(píng)價(jià)了戴某“利用職務(wù)之便”這一邏輯前提，落入了僅以具體手段機(jī)械定罪的形式主義窠臼。

因此，對(duì)戴某的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪認(rèn)定。

*北京市海淀區(qū)人民檢察院［100089］