期待可能性的理論認識及實踐應(yīng)用

文◎佟 齊* 高 岑**

期待可能性的理論認識及實踐應(yīng)用

文◎佟 齊* 高 岑**

［典型案例］

案例一：李某故意傷害案。2010年1月，李某從地里回家路上，看見母親錢某被鄰居張某推倒在地，便上前與張某廝打，后被他人拉開。經(jīng)鑒定，錢某傷情為輕微傷，李某和張某均為輕傷。后法院以故意傷害罪判處李某有期徒刑6個月；以故意傷害罪判處張某有期徒刑7個月。

案例二：廖丹詐騙案。2007年11月至2011年9月間，被告人廖丹多次使用偽造的醫(yī)院收費單，騙得衛(wèi)生部北京醫(yī)院為其妻杜金領(lǐng)（患尿毒癥）進行透析治療，造成北京醫(yī)院治療費損失共計17.2萬余元。法院經(jīng)審理認為，廖丹偽造收費單據(jù)，騙取醫(yī)院治療費，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。鑒于廖丹到案后能夠如實供述其所犯罪行，且全部退賠醫(yī)院損失，綜合考慮其犯罪動機、主觀惡性，對其可從輕處罰，北京東城區(qū)法院以詐騙罪判處廖丹有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金3000元。

一、期待可能性理論的功能

期待可能性最早發(fā)源于德國司法實踐，人們熟知的“癖馬案”可謂使用期待可能性理論排除刑事責(zé)任的源頭，后日本引入該學(xué)說，援用于“第五柏島丸事件”［1］，減輕了對被告人的處罰。無可厚非的是，在大陸法系國家普遍適用三階層犯罪構(gòu)成中，期待可能性理論作為有責(zé)性的構(gòu)成要素之一，成為解決刑事責(zé)任如何承擔(dān)的考量要素，進而成為判斷是否構(gòu)罪的標準。學(xué)者從“癖馬案”中汲取精華，并引發(fā)了嘆為觀止的探討，形成日后的期待可能性理論。即“無法期待行為人為適法行為之意思決定時，不可歸責(zé)于行為人?！币簿褪钦f“在行為當(dāng)時之具體情況下，唯有對行為人可能期待為適法行為時，方可對該行為非難其責(zé)任理論”。［2］隨之學(xué)者們也就其程度進行了探討，“對期待可能性，也可以進行程度的考慮，適法行為的期待可能性大時刑事責(zé)任就重，期待可能小時責(zé)任就輕?！保?］可見，一般認為，在不可能期待行為人實施合法行為的時候，不能對行為人予以處罰；在期待可能性較低的時候，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，人們常說的“法律不強人所難”正是這個道理。

期待可能性的應(yīng)用，無論對刑法理論還是對司法實踐都有重要的意義。其一，期待可能性理論正是對人的相對意志自由的反映,行為人可以根據(jù)自己的認識選擇自己的行為，意志自由意味著行為人根據(jù)相對意志自由論當(dāng)行為人沒有選擇的自由,只能選擇實施危害社會的行為時,表明其在主觀上是不存在惡意的,故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，這正是刑法實質(zhì)公正的體現(xiàn)。其二，有學(xué)者將期待可能性理論與規(guī)范責(zé)任論稱作是一種“表里關(guān)系”，期待可能性的形成，也就是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過程?！耙?guī)范責(zé)任論對于刑事責(zé)任的追究作出了某種更為嚴格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權(quán)而保障被告人權(quán)利的刑罰理論”。其三，可以說期待可能性理論還體現(xiàn)了一種人文關(guān)懷，“期待可能性正是想對在強大的國家法規(guī)面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！保?］在法律的剛性和人類的柔性之間尋找到一種平衡，并夯實個案正義，這無疑從另一個側(cè)面增強了刑法規(guī)范與刑事司法的公信力。

二、期待可能性理論的域外實踐

在大陸法系國家，一方面期待可能性理論的研究如火如荼的進行，另一方面司法實踐中卻遇冷，原因在于人們擔(dān)心該理論對法的安定性的威脅，導(dǎo)致一般預(yù)防效果的弱化以及法官自由裁量權(quán)的失控等?！跋裢鶕?dān)心的一樣，無限制地適用期待可能性的理論有招致刑法的軟弱化之虞”［5］，在法的安定性的影響下，“社會成員喪失最低程度的安全、平等和基本的行為準則。倘若這種以平等和安全為核心價值的一般正義得不到實現(xiàn)，追求個別正義就成為緣木求魚”［6］?！靶谭ㄔ谪?zé)任領(lǐng)域需要標準，這些標準雖然應(yīng)當(dāng)包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的免責(zé)事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會消弱刑法的一般預(yù)防效果，導(dǎo)致法律適用的不平等現(xiàn)象，因為所謂的不可能期待性，并不是可適用的標準。免責(zé)事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些例外規(guī)定不能被擴大適用?！保?］因此德國將其限定為法律規(guī)定的阻卻事由，而日本大多學(xué)者雖然認為可以是超法規(guī)的阻卻事由，但在司法實踐中，卻盡可能避免使用，而是盡可能使用可罰的違法性理論解決司法難題。因為人們深知，一旦“可能性”超出了法規(guī)邊緣，便會一發(fā)不可收拾，“期待”的“可能性”止于何時何處根本無法控制。此外，期待可能性功能的發(fā)揮，實際上很大程度上依賴于法官的自由裁量權(quán)，而過分自由的裁量權(quán)，必然導(dǎo)致司法權(quán)擴張，該理論很可能成為“法官一時的心情”或者輿論強奸司法的工具。

可見，在國外，“判斷期待可能性的標準是一個司法問題，而不是一個立法問題，從而是一個超出法的形式理性的問題，因而也就是一個需要‘標準’的問題?！保?］因此怎樣將其控制在一定的范圍之內(nèi)，在法的安定性和靈活性之間求生存顯得十分必要。仍以癖馬案為例，法官從具體情況出發(fā)，在兩個方面之間進行了對比衡量，一方面是被告對風(fēng)險的認識，即車夫自己已經(jīng)認識到使用“癖馬”駕駛本身就包含了風(fēng)險，其清楚這種風(fēng)險的實現(xiàn)可能導(dǎo)致傷害他人身體安全；另一方面是車夫服從的義務(wù)，在他多次告知雇主“癖馬”的缺陷后，依然決定讓其使用癖馬，對被告來說，他具有服從這種工作安排的義務(wù)。在這里就需要作出權(quán)衡：是否能夠作為一種義務(wù)去期待被告，寧可擺脫雇主的命令而承受丟掉工作的損失，也不愿意駕駛這匹可能給其他人帶來身體傷害的可能。實際上，期待可能性的有無，經(jīng)常是以外部異常情況作為判斷標準的，司法裁判者需要依據(jù)外部的情況來做出判斷。第五柏島丸案亦同，從當(dāng)時的客觀環(huán)境來看，不能苛求船長放棄行船，因此“上班的人太多，不聽船員的制止而上船，負責(zé)維持秩序的警察官也不能固守定員，不超載的話就拿不到經(jīng)費，船主不聽船長的再三警告等”［9］等理由成為減輕刑罰的標準。

三、期待可能性理論的域內(nèi)適用

一般認為，期待可能性理論以相對自由意志為核心，符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價值，因而受到我國理論界的高度關(guān)注和推崇。我們認為，期待可能性理論與我國寬嚴相濟刑事政策相一致，對我國現(xiàn)行立法和司法解釋有重大影響。司法人員在辦案過程中應(yīng)深入領(lǐng)會其思想內(nèi)涵，在不違背罪刑法定原則的前提下最大限度地實現(xiàn)情與法的有機統(tǒng)一，進一步提高司法公信力。

（一）期待可能性理論與寬嚴相濟刑事政策

在我國，寬嚴相濟一方面要堅決懲罰犯罪,維護法律尊嚴和社會穩(wěn)定,維護人民群眾的生命財產(chǎn)安全,另一方面又要注重保護、教育和感化、挽救,體現(xiàn)法律人性化的一面。而從期待可能性理論在我國的發(fā)展路程來看，其側(cè)重的都是對具體犯罪給予出罪或減輕刑事責(zé)任的應(yīng)用?？梢哉f，“期待可能性理論就是連接寬嚴相濟刑事政策和具體犯罪的中觀橋梁或紐帶”。［10］期待可能性理論與我國寬嚴相濟刑事政策具有一致的價值和導(dǎo)向，在風(fēng)險社會下，刑事政策正日益通過解釋規(guī)范或者制度設(shè)計影響法官的司法判斷。

（二）期待可能性理論與立法規(guī)定

“期待可能性”雖未成為我國法律用語，其思想?yún)s已體現(xiàn)在多部法律之中。例如我國《刑法》第28條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！庇捎谠诋?dāng)時的情況下，行為人人身和意志受到他人的強制，所以期待可能性有所減弱，不能期待其與正常人一樣做出選擇，因此應(yīng)當(dāng)減輕刑事責(zé)任。同樣，《刑法》第134條規(guī)定：“礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。本法條規(guī)制的犯罪主體中不包含被強迫違章作業(yè)的人，因為被強迫違章作業(yè)的人在當(dāng)時那種情形下很難期待其違背上級命令而拒絕從事違章行為，類似于癖馬案中的馬車夫，即缺乏適法行為的期待可能性，故不能對其進行刑法上的處罰。

再如2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》規(guī)定：“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪,因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪,應(yīng)酌情從寬處罰?！币簿褪钦f處于相對弱勢的一方當(dāng)事人,在合法權(quán)益受到侵犯而得不到及時救濟的情況下,其實施合法行為的期待可能性會不同程度的減弱。同樣，如果被害方存在過錯或是行為人系基于義憤引發(fā)的犯罪,行為人實施適法行為的期待可能性同樣也減弱,故應(yīng)當(dāng)予以從寬處理。

此外，新修訂的《刑事訴訟法》第188條增加了“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”這一規(guī)定。雖然該內(nèi)容多被解釋為“親親相隱”司法傳統(tǒng)的回歸，但仍蘊含著期待可能性的思想。

（三）期待可能性理論與司法實踐

“有責(zé)性是具備責(zé)任能力與責(zé)任形式所導(dǎo)致的一種被否定評價的狀態(tài)或者稱后果?！保?1］責(zé)任只是責(zé)任能力和責(zé)任形式的上位概念，除此之外并無其他。在遞進式的犯罪構(gòu)成中，期待可能性作為阻卻責(zé)任的事由，進而排斥犯罪的構(gòu)成。在我國，期待可能性同樣承擔(dān)著“免責(zé)”進而出罪和“減責(zé)”進而從輕處罰兩種功能。但在司法實踐中，鮮有根據(jù)期待可能性理論免除行為人刑事責(zé)任的判例。就李某故意傷害案而言，當(dāng)李某看到自己母親被人推打之時，我們不能期待李某像圣人君子一樣袖手旁觀，也不能期待李某心平氣和地與對方理論交涉。因此，其對張某進行廝打乃人之常情，不能僅根據(jù)危害結(jié)果就斷然定罪。因為“無論是利己主義的沖動，還是利他主義的情感，都符合人的本性，并且為社會所必要，只要這兩種沖動沒有超出社會所能容忍的限度，就應(yīng)當(dāng)為法律尤其是擁有最嚴厲法律制裁手段的刑法所寬容。 ”［12］

與定罪不同，期待可能性理論對量刑的影響已經(jīng)實化于判決之中。雖然廖丹案判決中并未引入期待可能性理論，但判決書中提及的犯罪動機、主觀惡性等方面無不體現(xiàn)了期待可能性思想。正是基于對人性弱點的容忍和包容，尊重人性中利他的欲望和容忍人性中利己的要求，期待可能性理論被提出并被引用于司法實踐。北京東城法院很好地將期待可能性理論與我國法律規(guī)定結(jié)合在一起，實現(xiàn)了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

需要注意的是，期待可能性理論在我國屬于超法規(guī)的犯罪阻卻事由，因而在適用時必須與現(xiàn)行的立法規(guī)定結(jié)合在一起，即僅限于法律范圍內(nèi)，在規(guī)范的意義上使用，如果為了實現(xiàn)形式意義上的個案正義，忽略罪刑法定的實質(zhì)內(nèi)涵，則無疑有破壞罪刑法定原則之虞。

四、余論：對司法者的期待

與我國立法機關(guān)和理論界的積極姿態(tài)不同，司法部門對于期待可能性理論態(tài)度較為冷淡。一方面固然源于不少司法人員對期待可能性理論缺乏了解，不能參透其中奧妙；另一方面也與辦案人員的機械執(zhí)法存在較大關(guān)聯(lián)。作為概念的期待可能性理論雖然源自德日理論，但作為思想的期待可能性理論卻早在秦漢時期便以“親親得相首匿”的制度得到廣泛認同。雖然廖丹案的判決給人一絲寬慰，但對于我國龐大的案件數(shù)量而言，這樣的判例無疑太少太少。我們期待“期待可能性”這一理論能夠得到實務(wù)部門的廣泛認同，也期待這一理論在提升司法公信力方面能夠發(fā)揮積極作用。

注釋：

［1］核定人數(shù)24名的輪渡超載5倍以上，達到128人，航行中收到其他船只引起的波浪影響而沉沒，造成28人淹死、8人受傷。船長被起訴，一審判處船長6個月有期徒刑，在大審院改判，減輕為300元的罰金。參見大判1933年11月21日，《刑集》第12卷，第2072頁，轉(zhuǎn)引自黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年板，第227頁。

［2］［日］川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第252頁。

［3］［日］大冢仁：《刑法概說（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第472頁。

［4］馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第245頁。

［5］同注［3］，第466頁。

［6］唐繼堯、詹堅強：《本源、價值與借鑒——評期待可能性理論》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。

［7］［德］耶塞克：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社1998年版，第602頁。

［8］劉遠：《期待可能性理論的認識論反思》，載《法學(xué)評論》2004年第2期。

［9］出處同注［1］。

［10］曾軍、師亮亮：《期待可能性理論與寬嚴相濟刑事政策的相遇》，載 《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第10期。

［11］陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第292頁。

［12］田宏杰：《寬容與平衡：中國刑法現(xiàn)代化的倫理思考》，載《政法論壇》2006年第2期。

*北京市石景山區(qū)人民檢察院黨組成員、政治處主任［100043］

**北京市石景山區(qū)人民檢察院助理檢察員［100043］