關(guān)于《公證程序規(guī)則》有關(guān)問題的思考

■ 王 京(北京市方圓公證處)

2006年7月1日實施的《公證程序規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)至今已實行七年了。七年來，公證行業(yè)一方面在各級司法行政機關(guān)的指導和監(jiān)督下嚴格遵循立法精神，規(guī)范公證操作，提升公證質(zhì)量；另一方面也在積極探索質(zhì)量安全與服務效率之間的平衡之路，努力使公證的效能更貼合社會使用的實際需要，促使公證成為不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域、金融債權(quán)領(lǐng)域中可以被便捷利用的法律工具。筆者認為，新形勢下，《公證程序規(guī)則》在利用電子化手段簡化操作程序、調(diào)整公證救濟時效起算點、明確救濟渠道、層級關(guān)系、明確公證檔案電子化存儲等方面有更大的優(yōu)化空間。

一、《公證程序規(guī)則》應促進公證證據(jù)的形成，操作性規(guī)定宜粗不宜細，以為公證實務中的多樣性與靈活性留有空間

《公證法》第2條規(guī)定，公證是公證機構(gòu)…依照法定程序…予以證明的活動。公證在本質(zhì)上不過是一種證明活動，各項程序的履行最終要體現(xiàn)和落實在證據(jù)上。一切司法審查都要依事實、講證據(jù)，與私證相比，公證證據(jù)只是經(jīng)過了具有中立地位的法律專業(yè)人士的審查和認可，可以省去法官的單方核實，但也需要經(jīng)過法庭質(zhì)證，有相反證據(jù)足以推翻公證證明的，公證證據(jù)也可以被推翻。

具有中立地位的法律專業(yè)人士——公證人如何審查和認定證據(jù)？在走訪了幾個公證制度發(fā)達的國家后，筆者發(fā)現(xiàn)這些公證制度發(fā)達的國家鮮有如我國的“公證程序規(guī)則”或操作規(guī)范。公證活動更重視公證人對當事人行為的合法性指導和權(quán)利義務的法律保護；公證活動的內(nèi)容是專業(yè)指導、告知、提示、查核等活動。這些活動沒有人給下定義，沒有規(guī)定每一個活動應當有什么規(guī)定動作，公證活動更重視實際效果而少有形式上的條框限制。在這里，既沒有公證申請表必須要寫上什么內(nèi)容的規(guī)定，也沒有讓當事人在文件上簽名的繁瑣，更沒有辦某項公證要從哪幾個方面進行審查的要求。在這些國家，公證書已實現(xiàn)電子化，電子證據(jù)的利用、傳輸和保存已不存在法律上的障礙。這種跳出自身環(huán)境來看的經(jīng)歷，令筆者不得不反觀自身的公證實踐，我們的公證程序是不是一定要把公證人如何做、做什么規(guī)定得這么細？哪些活動是公證工作的必要程序？哪些程序是可以簡化或原則性表述的非必要程序？我們是不是在落實證據(jù)的同時，考慮到了當事人使用方面的便捷？我們的公證程序是不是開放性的、具有前瞻性的？立法從來滯后于現(xiàn)實，所以，好的立法應當講原則而放細節(jié)，允許實踐中的多樣性和靈活性。操作上過細的要求易導致實踐中產(chǎn)生以下問題：

(一)我國地區(qū)間發(fā)展不平衡，對于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，網(wǎng)絡化、電子化程度高的地區(qū)，通過電腦網(wǎng)絡傳輸形成的證據(jù)(如照片、掃描稿、郵件、上傳數(shù)據(jù))面臨證據(jù)來源、形式、效力待定的尷尬地位。這些電子證據(jù)在現(xiàn)有的規(guī)定下，就必須要打印成書面形式，而不能以電子檔案的形式保存，而為了滿足當事人在上面簽字的程序需要，無形中又加重了當事人往來的成本。于公證工作不利，也給當事人造成不便。

現(xiàn)代電子技術(shù)的發(fā)展已通過第三方認證、密碼等方式解決了網(wǎng)絡傳輸中的身份認證和保密性等問題，淘寶網(wǎng)的網(wǎng)上交易、各銀行的網(wǎng)銀支付都在成功踐行著網(wǎng)絡電子證據(jù)及安全的革命，如果公證因為《規(guī)則》對證據(jù)形式的規(guī)定過于具體單一，在這個創(chuàng)新型社會中的適用性和與時俱進性將受到嚴重束縛。

建議改為：當事人有義務保管好自己的材料，申辦公證時應根據(jù)公證機構(gòu)的要求以書面、電子等多種形式舉證。

(二)公證活動中形成的證據(jù)及審查方式，往往根據(jù)具體情況會存在多樣化的特質(zhì)，固定證據(jù)的方式也會有很多種，傳統(tǒng)手段有摘抄、復印、記錄；隨著拍照、錄像等電子取證手段的廣泛運用，證據(jù)形式也將多樣化。所以，要求公證仍以單一的書面證據(jù)形式存在也會影響公證活動的開展。

在當今社會，通過拍照、錄像等電子手段取證已成為常態(tài)，很多法律行為或證據(jù)，通過這些電子取證手段可以獲得再現(xiàn)客觀情景的效果，往往比按手紋更為直觀。在目前我國并沒有一個手紋備案查詢機構(gòu)的情況下，在當事人死亡或失蹤的情況下，公證機構(gòu)留存的指紋也無從發(fā)揮作用。可見規(guī)則對證據(jù)書面形式的單一要求和要求當事人按手指紋的要求，使得公證活動的操作過于機械，也不利于防范糾紛。

建議改為：公證機構(gòu)對當事人提交的證明材料、公證過程中形成的各種資料等可以采用多種形式固定、保存和核實。

(三)有些公證事項承辦公證的人員數(shù)量應由公證機構(gòu)根據(jù)具體情況決定，不宜一刀切。《規(guī)則》規(guī)定，在保全證據(jù)、招投標公證等公證中要求公證人員二名，外出調(diào)查的也要二人。目前一些大中城市的公證機構(gòu)普遍采用電子化取證手段固定證據(jù)，因電子類證據(jù)具有再現(xiàn)客觀現(xiàn)狀的獨特功能，這是單純在人數(shù)上要求公證人員出現(xiàn)場所不能比擬的。公證工作的核心在于固定相關(guān)證據(jù)，人數(shù)的多少不必強求，只要證據(jù)充分、得當即可。另一方面，對于需要大團隊合作的公證事項，比如基金股票的發(fā)行公證、同時間區(qū)段內(nèi)多點的保全證據(jù)公證等，公證機構(gòu)會根據(jù)實際需要派出數(shù)名乃至數(shù)十名公證員參加工作，故建議《規(guī)則》中不用對公證人員辦證時的數(shù)量作出特別明確的限制，而只需規(guī)定由公證機構(gòu)根據(jù)具體情況選派公證人員即可，實務中由公證機構(gòu)根據(jù)個案的需要決定承辦公證人員的人數(shù)。另一方面，一些經(jīng)濟發(fā)達城市在開展金融、房地產(chǎn)領(lǐng)域化服務的過程中，發(fā)現(xiàn)公證員個體工作已不適應領(lǐng)域化服務的需要，某些特定公證事項需要二個以上的公證員相互合作，有的公證事項工作周期長，甚至需要一個團隊的長期合作。這些都是公證工作組織形式上的多樣性的需要。

建議表述為：公證機構(gòu)可根據(jù)個案情況決定和組織參與公證辦理的人數(shù)。

二、對公證證據(jù)錯誤的救濟要與《民事訴訟法》、《公證法》保持一致

(一)公證救濟時效問題?！兑?guī)則》第61條規(guī)定“當事人認為公證書有錯誤的，可以在收到公證書之日起一年內(nèi)，向出具該公證書的公證機構(gòu)提出復查。”而2006年以前的公證工作由于受當時工作習慣和認識所限，并不能保證每個公證當事人都領(lǐng)取了公證書并簽署了公證送達回執(zhí)。在這種情況廣泛存在的現(xiàn)實情況下，如果絕對以收到公證書為起點計算對公證書的復查救濟，則可以說有大量的過去辦理的公證書都處于永無時效過期限制的狀態(tài)。實踐中已出現(xiàn)部分繼承公證書的放棄繼承人，在公證書出具后20年，以未收到公證書為由，對80年代落實私房政策背景下辦理的繼承公證提出不符合現(xiàn)程序規(guī)定的異議，因此時與彼時的房價的巨大利益差距導致纏訪。公證實務中，經(jīng)常遇到當事人因為自己的原因不領(lǐng)取公證書的情況，如果當事人自己不取公證書而導致公證救濟的無限延長，則不符合救濟規(guī)定設(shè)立的初衷。鑒于公證當事人是公證申請的直接啟動者、參與者，對公證的后果及過程均知情并了解，并不需要以取得公證書日做為起算其救濟的時間起點?！兑?guī)則》規(guī)定公證利害關(guān)系人自知道公證書之日起一年有救濟權(quán)，而如果公證當事人不取公證書卻可以享受比利害關(guān)系人更長的救濟時效，也于理不合。

為督促當事人正當行使權(quán)利，防止其惡意利用公證救濟時限的規(guī)定，建議將公證當事人自“收到公證書一年”的規(guī)定改為：“公證當事人自申請公證日起一年，公證書出具日前的公證審查時間不計算在一年之內(nèi)”?；虮硎鰹椤肮C當事人自公證書出具日起一年?！?/p>

(二)限定只有公證機構(gòu)有權(quán)復查和撤銷公證書，不符合司法救濟終局原則；對公證書救濟的審查主體過窄和擴大撤證范圍，導致法院司法審判的終局裁判力受到動搖。新《民事訴訟法》第69條規(guī)定“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！边@一規(guī)定既賦予了公證書證據(jù)效力，又賦予法院在有相反證據(jù)的情況下，可以依據(jù)證據(jù)是否充分，來決定不采用公證書。這是由法院的最終司法裁判權(quán)的絕對權(quán)威性和終極性決定的。《公證法》第39條規(guī)定，公證書內(nèi)容違法或者與事實不符的，公證機構(gòu)應當撤銷并公告。在判斷公證書是否應當被撤銷時，將撤銷公證書的范圍限定為“公證書內(nèi)容違法或者與事實不符”。同樣，堅持了以證據(jù)為依據(jù)，以事實為準繩的原則。而《規(guī)則》第63條則將公證活動是否違反程序也做為撤銷公證書的法定理由，導致實踐中的困境。公證書是一種可以節(jié)省審判資源的證據(jù)。在證據(jù)這個層面，法院不用審查公證書的制作過程和辦理程序，只在證據(jù)層面對相對人的異議進行判斷，只要相對人能夠舉出足夠的證據(jù)可以推翻公證證據(jù)，法院就可以直接作出判斷；這一判斷是具有權(quán)威和司法終極力的穩(wěn)定性的。而《規(guī)則》設(shè)置的公證機構(gòu)對公證書的糾錯程序，對公證證據(jù)是否有錯誤的判斷不再以是否有足夠的相反證據(jù)為唯一判斷，而是還要以公證活動是否程序完美為要件，這就導致即便法院二審終審判決了，當事人也可以反回頭來對已采用的公證書提出公證復查救濟，通過纏訴纏訪，推翻公證證據(jù)來推翻生效的法院判決。這樣的案例我們在公證復查實踐中已碰到不止一件，處理起來十分棘手。因為纏訴的當事人經(jīng)過二審法院審理，在證據(jù)上并沒有足夠的依據(jù)。但根據(jù)《規(guī)則》的規(guī)定，他們可以主張公證程序有問題或是以自己對相關(guān)法律法規(guī)的理解為唯一正確理解。公證機構(gòu)否定他們的主張，當事人就上告上訪，完全不以證據(jù)為據(jù)，而以是否能鬧能打動行政領(lǐng)導為目標，給公證活動和行政管理工作造成有法不依，有法難依的困境。

筆者認為，公證程序只是落實公證證據(jù)的手段。公證證據(jù)如果僅因為自身不可彌補的程序瑕疵(非必要程序)導致撤銷，其對當事人所構(gòu)成的損害將是實質(zhì)性的。公證程序要么從簡，要么規(guī)定好什么程序履行不當直接導致撤證。如果泛泛規(guī)定違反程序?qū)е鲁纷C，在程序規(guī)則規(guī)定內(nèi)容過細的情況下，容易導致想撤證的當事人糾纏于程序細節(jié)而形成纏訴上訪。

建議將《規(guī)則》第63條改為：有確切證據(jù)能夠證明公證書內(nèi)容違法或者與事實不符的，公證機構(gòu)應當撤銷并公告。公證書僅證詞表述式不當或存在筆誤的，應更正后重新發(fā)給當事人或另行出具補正公證書。當事人、公證事項的利害關(guān)系人僅有反證據(jù)的，在其實體爭議的訴訟中，由法院根據(jù)實際審理情況決定是否采用公證證據(jù)。

建議將《規(guī)則》第67條：“當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證機構(gòu)作出的撤銷或者不予撤銷公證書的決定有異議的，可以向地方公證協(xié)會投訴?！比∠?。

三、針對公證事項的特點，設(shè)置簡易程序

我國的公證事項繁多，但無論是復雜的公證事項還是簡單的公證事項，都適用著同一的公證辦證程序，使80%可以更簡單、高效的公證常規(guī)業(yè)務的辦理在機械而效率低的程序下運行。

新《民事訴訟法》規(guī)定了簡易程序。這說明司法界認識到在處理簡單的訴訟事務中，可以通過簡化程序提高司法運行的效率。同理，公證所具備的職能作用是預防糾紛。對于糾紛與風險的判斷，不同的公證事項，其風險點及糾紛產(chǎn)生程度和概率是不同的。根據(jù)證明對象的差異和由此導致的風險區(qū)分，可以對認證類公證事項設(shè)置獨立的認證程序。對風險低又涉及民眾個人利益的事項，適用簡易程序，從而兼顧到公證工作服務效率與安全的平衡。

(一)委托、聲明等簽字公證根據(jù)是否處置財產(chǎn)適用不同的審查程序和收費標準。公證日常業(yè)務中，簽字類公證事項占公證日常辦證量的80%，大體可分為處置財產(chǎn)和非處置財產(chǎn)二類。對于后者，可以考慮采用認證形式，簡化公證申請表，免去筆錄，提高效率。

(二)設(shè)置小額存款繼承公證簡易程序。繼承公證經(jīng)常會遇到小額存款的繼承，數(shù)額一般不會超過2萬。如果一定按最高出證標準，要求公證員外調(diào)查實親屬關(guān)系且要取得被繼承人父母的法定死亡證明，就顯得過于不計時間成本和公證效率?？梢酝ㄟ^繼承人立保證書的方式來提高工作效率。一是這類公證所面臨的財產(chǎn)損失額較小。二是家庭財產(chǎn)繼承一般是由上至下由老及小，以夫妻小家庭為核心發(fā)生傳承，隱瞞長輩生存情況而導致糾紛的可能性低，易化解，所以采取相對便民效率的審查方式并不違反公證工作為民服務的宗旨。三是公證員在與繼承人詢問過程中，會形成自己對風險把控的認知，根據(jù)個案情況，靈活確定個案的審查要求，發(fā)揮主觀能動性。公證員的主觀審查方面的重要性是任何程序所不能替代的，也更具有靈活性。考慮到簡易程序處理有可能產(chǎn)生的公證證據(jù)擴大使用范圍的風險，這類公證書宜一事一用，限制使用范圍，在公證書上加注注明“僅限的用途”，對其他事項不做為通用證據(jù)使用。

(三)設(shè)置強制執(zhí)行合同公證簡易程序。融資活動中，強制執(zhí)行公證只是融資活動的一系列環(huán)節(jié)之一。融資活動一旦啟動，節(jié)奏是很快的。銀行的錢何時能放下來，能不能解決融資人的需要，效率就是金錢。而債權(quán)人之所以需要公證，只是讓公證解決債務人的承諾問題——一旦違約，債務人自愿無條件接受法院的強制執(zhí)行。所以，在金融領(lǐng)域中的法律服務，公證的效率與安全是具有相同價值的。程序簡化的可操作依據(jù)有三：一是強制執(zhí)行公證自身的制度設(shè)計比較科學，分為合同賦予強制執(zhí)行與執(zhí)行證書簽發(fā)兩個步驟。這給了公證審查在第一個階段為債權(quán)人提供便捷性的可能。二是強制執(zhí)行公證主要是保障債權(quán)人的資金安全，對于銀行、信托等具有金融資質(zhì)、有規(guī)范的合同文本、審查流程且對強制執(zhí)行公證有批量辦理需求的這類債權(quán)人，可以將審查的重點放在債務人一方，而將對債權(quán)人的審查放在簽發(fā)執(zhí)行證書時進行。三是實務辦證數(shù)據(jù)的支持，執(zhí)行證書簽發(fā)占強制執(zhí)行公證辦理的數(shù)據(jù)的2%。即每100件強制執(zhí)行公證中，只有二件進入到執(zhí)行證書簽發(fā)階段，98%的債務問題都能通過其他方式解決。這一數(shù)據(jù)告訴我們：不需要為了2%的簽發(fā)率而使100%的債權(quán)人感到辦公證非常麻煩。對于設(shè)有眾多分支機構(gòu)、分布全市、業(yè)務人員眾多的銀行來說，這顯得尤為重要。金融體系中，時間就是金錢。將時間花在合同文本的規(guī)制上和對債務人身份的認定上，而不是對債權(quán)人資質(zhì)的確定上會更有價值。當然，對個別非金融機構(gòu)的債權(quán)人的審查還是必要的。公證法律實踐中的靈活性和區(qū)分對待是一種客觀需要，這并不否定在法律責任和風險面前對證據(jù)審查應持有的基本原則。

四、設(shè)立公證檔案電子化程序規(guī)則

公證檔案管理自1987年《公證檔案管理辦法》之后，30年未再有新規(guī)依據(jù)。公證檔案工作被排除在公證業(yè)務程序之外。但公證質(zhì)量的評價、公證證據(jù)的保管、公證書的支撐卻無一不與公證檔案有關(guān)。而目前公證紙質(zhì)卷宗的保管和存放地日益成為公證機構(gòu)管理者不得不面對的問題。紙質(zhì)檔案的存儲面臨空間有限的挑戰(zhàn)：紙質(zhì)卷宗的利用和調(diào)取非常不方便。而公證檔案的科學利用卻遙不可及。什么卷多長時間后可銷毀？當事人行為在公證監(jiān)督下，并輔助以拍照等現(xiàn)代化手段實現(xiàn)卷宗電子化后，電子卷是否可以取得書面檔案等同的證據(jù)效力？這些現(xiàn)實問題都有待在立法層面給予解決。建議司法行政管理部門在《規(guī)則》中對公證檔案電子化問題作出原則性的規(guī)定。