新刑事訴訟法證人鑒定人出庭作證制度解析

文◎嚴(yán)奴國(guó)

證據(jù)制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，也是確保刑事案件質(zhì)量的重要保障。此次刑事訴訟法修改對(duì)證人、鑒定人出庭作證制度作出了大幅修改，強(qiáng)化了證人、鑒定人的出庭作證義務(wù)，對(duì)于促進(jìn)證人、鑒定人依法履行作證義務(wù)，落實(shí)證據(jù)裁判和直接言詞原則，進(jìn)而提高法庭審理的效率和質(zhì)量具有重要意義。此外，證人出庭作證的保障也是證據(jù)制度修改的重要內(nèi)容，明確規(guī)定了特定案件中證人作證的保護(hù)措施，并將證人的補(bǔ)助、工資、獎(jiǎng)金以及其他福利待遇等問題也納入了保障范圍。證據(jù)基本制度面的重大改革，必將影響司法實(shí)務(wù)界的連鎖反應(yīng)，并直接作用于司法實(shí)務(wù)中的個(gè)案處理。本文嘗試對(duì)上述修正內(nèi)容進(jìn)行精細(xì)化解讀，詳細(xì)闡明此次修正所要解決的問題，既包括理論界長(zhǎng)期以來爭(zhēng)論的焦點(diǎn)話題，也包括困擾實(shí)務(wù)工作者的疑惑和難題，目的是不僅要厘清學(xué)術(shù)爭(zhēng)論更期望能為司法實(shí)務(wù)提供可能性的指導(dǎo)。

一、新刑事訴訟法對(duì)證人、鑒定人出庭作證制度的修改

證人、鑒定人出庭作證對(duì)于查明案情、核實(shí)證據(jù)、正確判決具有不言而喻的重要意義。但長(zhǎng)期以來，應(yīng)當(dāng)出庭作證的證人、鑒定人不出庭，一直是困擾刑事審判的一個(gè)突出問題。因此，此次刑事訴訟法修改對(duì)證人、鑒定人出庭作證制度作出了大幅修改，強(qiáng)化了證人、鑒定人的出庭作證義務(wù)，對(duì)于促進(jìn)證人、鑒定人依法履行作證義務(wù)，落實(shí)證據(jù)裁判和直接言詞原則，進(jìn)而提高法庭審理的效率和質(zhì)量具有重要意義。

（一）證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證案件范圍的確立1.證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的案件范圍

公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議的，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的。證人出庭作證的一個(gè)重要價(jià)值是實(shí)現(xiàn)控辯雙方的質(zhì)證權(quán)，同時(shí)發(fā)現(xiàn)虛假證言，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。如果控辯雙方對(duì)證言內(nèi)容并不存在異議，那么證人出庭作證也就不必要了。另外，證言如果對(duì)案件定罪量刑沒有重大影響，也就是說它并不會(huì)對(duì)定罪量刑產(chǎn)生很大作用，那么也就沒有必要要求提供該證言的證人出庭作證了。

2.鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的案件范圍

公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議的，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的。需要注意的是，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的案件，不要求鑒定意見對(duì)案件定罪量刑有重大影響，而是只要控辯雙方對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人就應(yīng)當(dāng)履行出庭作證的義務(wù)。法律之所以對(duì)鑒定人出庭作證的條件作出有別于證人出庭作證的規(guī)定，一方面，是因?yàn)殍b定意見對(duì)案件的定罪量刑基本都有重大影響，有的甚至是定案的關(guān)鍵；另一方面，則是為了盡量通過庭審質(zhì)證解決鑒定意見可能存在的疑問，避免當(dāng)前普遍存在的重復(fù)鑒定進(jìn)而嚴(yán)重影響案件認(rèn)定和裁判效果的現(xiàn)象。

（二）強(qiáng)制證人出庭作證制度的確立

新刑事訴訟法第一百八十八條第一款規(guī)定的 “經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭”、第二款規(guī)定的“證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留?！北砻髁藦?qiáng)制證人出庭制度的確立。懼怕受到懲罰也是讓證人走向法庭的內(nèi)在動(dòng)因之一”因此，刑事訴訟法應(yīng)該通過確立強(qiáng)制證人出庭作證制度，即明確規(guī)定除享有強(qiáng)制出庭作證義務(wù)豁免權(quán)的證人外，其他適格證人都必須出庭作證，如果違反這一義務(wù)就要承擔(dān)一定的法律后果，例如對(duì)其采取強(qiáng)制措施或者進(jìn)行處罰。

此外，需要注意的是，受我國(guó)傳統(tǒng)文化傳統(tǒng)、思想觀念的影響，證人出庭作證也會(huì)面臨自身的壓力，即證人可能會(huì)因?yàn)橥?、鄰里、朋友關(guān)系等原因，不愿出庭對(duì)熟識(shí)的人作出有罪、無(wú)罪或者罪重、罪輕的陳述。而強(qiáng)制證人出庭作證制度的確立恰恰解除了證人出庭作證這方面面臨的壓力和后顧之憂，有利于解決司法實(shí)踐中證人出庭率低的問題，有利于提高法庭審理中的質(zhì)量和效果，保障程序公正和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。

（三）強(qiáng)制證人出庭作證義務(wù)豁免權(quán)的確立

新刑事訴訟法確立了強(qiáng)制證人出庭作證義務(wù)的豁免權(quán)。強(qiáng)制證人出庭作證義務(wù)的豁免權(quán)指的是對(duì)于負(fù)有作證義務(wù)的證人，在特殊情形下，法律免除其作證義務(wù)的權(quán)利。新刑事訴訟法一百八十八條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。新刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制證人出庭作證義務(wù)豁免權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)“人本主義”思想以及“親親相隱”的傳統(tǒng)法律文化制度。

（四）證人不履行強(qiáng)制出庭作證義務(wù)法律后果的規(guī)定

按照新刑事訴訟法的規(guī)定，證人不履行強(qiáng)制出庭作證義務(wù)需要承擔(dān)以下法律后果：第一，人民法院強(qiáng)制其到庭；第二，證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，于以訓(xùn)誡。第三，證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。

（五）“有專門知識(shí)的人”制度的確立

為了防止出現(xiàn)法官淪為形式上的裁判者而實(shí)質(zhì)性的裁判結(jié)果由鑒定人等專業(yè)技術(shù)人員確定的局面，使法官不因鑒定意見等專業(yè)性問題的錯(cuò)誤而作出錯(cuò)誤裁決，新刑事訴訟法借鑒了國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)，確立了“有專門知識(shí)的人”制度，針對(duì)鑒定意見給予法官和控辯雙方當(dāng)事人一定的專業(yè)協(xié)助，即新刑事訴訟法第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”從這一規(guī)定可以看出，控辯雙方有權(quán)聘請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”，達(dá)到“保障各訴訟主體能夠深入地了解和有效地利用專門性事項(xiàng)給案件帶來的影響”的目的。

（六）警察出庭作證制度的確立

新刑事訴訟法第一百八十七條第二款規(guī)定的 “人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定”表明我國(guó)刑事訴訟中已經(jīng)正式確立了警察出庭制度，即警察在特定情形下必須出庭作證，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。

二、證人、鑒定人出庭作證制度的修改對(duì)司法實(shí)務(wù)的影響

（一）關(guān)于證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的條件完善問題

新刑事訴訟法第一百八十七條既是對(duì)證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的案件范圍的界定，也是對(duì)必要證人出庭作證的規(guī)范。因?yàn)殡m然證人出庭作證對(duì)于實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義意義重大，但是并不意味著刑事訴訟中所有證人都必須出庭作證。

新刑事訴訟法第一百八十七條規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的3個(gè)必備條件:（1）公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議；（2）該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響；（3）人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證。但是，這條規(guī)定中的“對(duì)案件定罪量刑有重大影響”如何理解呢？令人遺憾的是，《解釋》也未對(duì)此作出明確規(guī)定?？墒侨绻麑?duì)這一問題不作具體解釋，可能在執(zhí)行該規(guī)定時(shí)，就會(huì)對(duì)該規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)大解釋。因?yàn)榧热豢剞q雙方會(huì)在庭審中出示這一證言，就表示他們認(rèn)為該證言會(huì)對(duì)案件的定罪量刑產(chǎn)生重大影響。因此，這一語(yǔ)義不詳?shù)囊?guī)定可能造成實(shí)際操作上的困難，最后可能導(dǎo)致這樣的結(jié)果出現(xiàn)：證人應(yīng)不應(yīng)當(dāng)出庭作證完全依靠法官的自由裁量，這勢(shì)必會(huì)影響司法公正、權(quán)威的實(shí)現(xiàn)。

《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第五條規(guī)定的事實(shí)都關(guān)乎著案件的定罪量刑，因此可以將這些事實(shí)視為對(duì)定罪量刑有重大影響的事實(shí)。同時(shí)，證明以上事實(shí)的證言應(yīng)屬于對(duì)案件定罪量刑有重大影響的證言。另外，證明證據(jù)合法性的證言也應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)案件定罪量刑有重大影響的證言，提供該證言的證人也應(yīng)當(dāng)出庭作證。因此，建議司法解釋將證明以上八種事實(shí)的證言規(guī)定為對(duì)案件定罪量刑有重大影響的證言，提供此類證言的證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。［1］

（二）關(guān)于應(yīng)當(dāng)出庭作證而未出庭作證的證人所作庭審前書面證言的證據(jù)能力問題

新刑事訴訟法第一百八十七條第三款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知；鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！币簿褪钦f，應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭的鑒定人提供的鑒定意見是沒有證據(jù)能力的，不能作為定案的根據(jù)。這就解決了適格鑒定人因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)原因不出庭作證的問題。然而，新刑事訴訟法并沒有對(duì)應(yīng)當(dāng)出庭作證而沒有出庭作證的證人所作的庭審前書面證言的證據(jù)能力問題作出規(guī)定。再加之新刑事訴訟法一百九十條規(guī)定的 “對(duì)未到庭的證人的證言筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”，這就使強(qiáng)制證人出庭作證制度形同虛設(shè)，根本不能實(shí)現(xiàn)其保證證人出庭作證的價(jià)值，反而給證人不出庭作證大開方便之門。這也是新刑事訴訟法在強(qiáng)制證人出庭作證制度設(shè)計(jì)上的一個(gè)明顯的邏輯漏洞。既然新刑事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，那么在這些情形下證人應(yīng)當(dāng)出庭作證而沒有出庭作證，其所作的庭審前書面證言當(dāng)然不具備證據(jù)能力。否則，新刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制證人出庭作證制度在實(shí)踐中不具備絲毫的可操作性。

（三）強(qiáng)制證人出庭的條件和具體方法

強(qiáng)制證人出庭的條件包括：（1）證人經(jīng)人民法院通知出庭。人民法院不得對(duì)未經(jīng)通知出庭作證的證人直接適用強(qiáng)制到庭措施。（2）證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證。證人具有《解釋》第206條規(guī)定的四種情形，確實(shí)無(wú)法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以不出庭作證。（3）證人并非被告人的配偶、父母、子女。

《解釋》第二百零八條規(guī)定：強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長(zhǎng)簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令。具體而言，強(qiáng)制證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)由院長(zhǎng)簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令，可以由司法警察執(zhí)行，也可以由人民法院其他工作人員執(zhí)行，但執(zhí)行人員不得少于二人。需要強(qiáng)調(diào)的是，被告人的配偶、父母、子女不能被強(qiáng)制出庭作證，但其仍然有庭外作證的義務(wù)。因此，不能將此理解為我國(guó)確立了被告人的配偶、父母、子女得免證權(quán)。此外，強(qiáng)制出庭只適用于證人，不能強(qiáng)制被害人、鑒定人等出庭作證。

（四）關(guān)于鑒定人出庭作證的補(bǔ)償問題

新刑事訴訟法第六十三條僅對(duì)證人出庭作證的補(bǔ)償制度作出了規(guī)定。而對(duì)鑒定人出庭作證的補(bǔ)償問題沒有作出任何相關(guān)規(guī)定。實(shí)際上，刑事訴訟法修改過程中就此問題有過討論。在全國(guó)人大常委會(huì)第一次審議過程中，有委員提出，鑒定人出庭作證所支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，人民法院應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。但新刑事訴訟法并未采納上述觀點(diǎn)，實(shí)際上是將鑒定人排除在補(bǔ)助的范圍外，課題組認(rèn)為，這是妥當(dāng)?shù)?。證人往往是在刑事案件過程中自然產(chǎn)生的，是偶然形成的，其成為證人并不能獲取相應(yīng)報(bào)酬，履行作證義務(wù)是無(wú)償?shù)?，履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用是其在成為證人前無(wú)法預(yù)見的，自然應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。而鑒定人不同，其是在刑事案件過程中成為刑事訴訟的參與人的，且成為訴訟參與人是具有可選擇性的，且往往收取相應(yīng)費(fèi)用，這其中就包括因鑒定而履行作證義務(wù)的費(fèi)用，故自然不宜對(duì)鑒定人因履行作證義務(wù)而支出的費(fèi)用給予補(bǔ)助。［2］

（五）“有專門知識(shí)的人”作為證人出庭制度的完善

新刑事訴訟法雖然確立了“有專門知識(shí)的人”作為證人出庭作證制度，但這一制度設(shè)計(jì)也存在著問題，課題組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒民事、行政訴訟中類似制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)此進(jìn)行解決。課題組建議司法解釋中首先應(yīng)當(dāng)明確這種“有專門知識(shí)的人”的身份和訴訟地位；其次應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定他們的資格條件；再次應(yīng)當(dāng)規(guī)定他們參與庭審程序的具體規(guī)則以及他們提出意見的法庭審查及采信規(guī)則。

（六）關(guān)于警察出庭作證的例外問題

參與辦案的偵查人員即警察作為證人出庭作證，特別是揭露被告人的罪行，通常會(huì)給警察以后的職務(wù)活動(dòng)帶來諸多不便，甚至其及其近親屬的人身安全都會(huì)遭到威脅，特別是在采用誘惑偵查等秘密偵查手段的案件中，參與案件辦理的警察出庭作證，會(huì)遭遇更大的壓力與危險(xiǎn)。因此，法律在對(duì)警察設(shè)置強(qiáng)制出庭義務(wù)的同時(shí)，也應(yīng)設(shè)置警察負(fù)擔(dān)此種義務(wù)的例外情形。新刑事訴訟法對(duì)此作出規(guī)定，即第一百五十二條：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，必要的時(shí)候，可以由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)?！比欢?，這一規(guī)定略顯簡(jiǎn)單，會(huì)造成司法實(shí)踐中，警察由于懼怕本人或近親屬人身安全遭遇危險(xiǎn)，而不愿出庭作證，逃避出庭作證的義務(wù)。

注釋：

［1］萬(wàn)毅：《<刑事訴訟法修正案（草案）逐條釋評(píng)>》，中國(guó)刑事訴訟法學(xué)會(huì)2011年會(huì)論文件。

［2］江必新主編：《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的解釋〉的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2013年版，第114頁(yè)。