借名實施法律行為的法律效果

●徐 亮/文

借名實施法律行為的法律效果

●徐 亮*/文

借名他人名義實施法律行為所引發(fā)的法律糾紛已然普遍存在于我國司法實踐中，然而，我國現(xiàn)行法律卻并未對此提供明確的裁判標準。將借名實施法律行為區(qū)分為直接借名行為和間接借名行為的觀點抓住了問題的本質，有助于問題的深入分析和解決方案的提出。首先，直接借名行為與間接借名行為的區(qū)分標準在于，誰是法律行為的實施者。如果借名人親自實施法律行為，則為直接借名行為，如果出名人不僅出借名義，而且還代位實施法律行為，則為間接借名行為。之所以強調這種分類的重要性，原因在于誰是行為的實施者對判斷行為效力和行為效果歸屬具有直接的影響。

借名行為 直接借名 間接借名 法律效果

借名實施法律行為并非法定的專業(yè)術語，而系行為人借用他人名義對外實施法律行為的簡稱。借用他人名義實施法律行為（以下簡稱“借名行為”）廣泛存在于生活實踐中，如欠缺資質的企業(yè)借用他人名義從事工程承包、借名購房等行為，導致法律行為的“名”與“實”不相一致。在此情形下，如何認定借名行為的效力，到底由誰來承擔法律行為的后果，我國現(xiàn)行立法未作出明確規(guī)定，理論上也認識不一，由此引發(fā)的法律問題一直困擾著司法機關。

筆者認為，冉克平教授將借名實施法律行為區(qū)分為直接借名行為和間接借名行為的觀點抓住了問題的本質，有助于問題的深入分析和解決方案的提出。首先，直接借名行為與間接借名行為的區(qū)分標準在于，誰是法律行為的實施者。如果借名人親自實施法律行為，則為直接借名行為。如果出名人不僅出借名義，而且還代位實施法律行為，則為間接借名行為。之所以強調這種分類的重要性，原因在于誰是行為的實施者對判斷行為效力和行為效果歸屬具有直接的影響。因此，按照這一分類標準探討借名實施法律行為的法律效果，是本文研究的重要內容。

一、直接借名法律行為的法律效果

就直接借名實施法律行為而言，其效力認定應當區(qū)分行為類型，并結合第三人意愿以及當事人之真實意思加以綜合判斷。具體來說，可按照以下步驟作類型化展開分析：

首先，判斷借名行為是否違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定或違反社會公共利益。在實踐中，促使行為人借名實施法律行為的誘因通常在于，行為人本人并無資格或資質從事特定法律行為，因此，只能借助于他人之名義而為之。在此情況下，行為人的借名行為往往存在違法性，因此其是否能通過《合同法》第52條之檢驗，系借名行為法律效果判斷的第一步。除上述建筑施工領域外，裝飾裝修、交通運輸、旅游等實行經營資質準入的行業(yè)亦為借名經營的多發(fā)領域，在審理此類案件中，認定相關的強制性規(guī)定到底是效力性還是管理性的，始終是案件審理的難點。筆者認為，判斷強制規(guī)定到底屬于效力性還是管理性，關鍵在于探究其規(guī)范意旨。

其次，如果借名行為不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或不違反社會公共利益，則原則上應認定該行為有效。但該行為的當事人到底是行為人還是名義出借人，則需具體分析。如果交易第三人知道行為人乃借用他人名義實施法律行為，則名義已無關緊要，第三人不受信賴原則的保護，法律行為對行為人與第三人具有拘束力。例如，甲借用乙之資質承包建筑工程，為了組織工程建設，甲仍以乙之名義與丙簽訂設備租賃合同。丙對甲借名之事實了然于胸，此時丙只能請求甲返還租賃設備，并支付租金。在實踐中，第三人對借名之事實是否明知，當事人往往難以舉證證明，因此，舉證責任的分配成為案件勝敗的關鍵。對此，不同法院做法不一。筆者認為，第三人在合同締結過程中，應當對其交易對象作形式審查。在上述案例中，丙作為設備出租人，應在形式上審查與其簽訂合同的當事人是甲（通常為甲的項目管理處），且其設備亦使用于該項目上，則第三人則完成審查義務。此時，甲欲逃避合同責任，則其必須證明丙在簽訂合同時明知乙之借名行為。易言之，對于第三人是否明知借名事實，由名義出借人承擔舉證責任。

再次，如果交易第三人不知道也不應知道行為人乃借名實施法律行為之事實，則此時法律行為是否能夠直接對名義出借人產生效力，仍需進一步判斷。在此情形下，若交易第三人締結該項合同的重要動因在于看重名義出借人的身份或資格，且只愿意與名義出借人簽訂合同，此時該合同的效力是否可直接拘束名義出借人，則不無疑問。冉克平教授認為，由于出名人事先同意借名人使用其名義，應當類推適用《合同法》第49條之規(guī)定，借名人的行為構成表見代理，由出名人承擔表見責任，履行合同約定的義務。然而，“出名人事先同意借名人使用其名義”難以涵蓋實踐中復雜多樣的情形。以建筑工程為例，出名人甲同意借用其資質給乙，以便其簽訂建設工程承包合同。但是乙為了組織工程建設后續(xù)簽訂的設備租賃合同、材料買賣合同等，出名人甲是否同意借用其名義，則不能簡單判斷。筆者認為，對于這類行為，應當結合相關情況加以具體判斷，不能直接認定其構成表見代理。

最后，如果行為人的姓名或名稱對于第三人并不重要，即第三人不在乎與之實施法律行為的是借名人還是出名人。此種情形通常表現(xiàn)為，行為人借名他人名義實施法律行為，目的在于不愿意透露自己財產情況或保護自身隱私。有學者認為，此時為保護第三人的利益，避免借名人逃避債務，第三人有權主張借名人為法律行為的主體。［1］筆者認為，名義借用人愿意將其名義給行為人使用，其應當對風險亦有所預期和防范，此時，應當賦予第三人選擇權，即第三人既可選擇行為人作為合同主體，承擔清償責任，也可選擇名義出借人承擔合同責任。當然，如果第三人選定合同當事人后，不得再隨意更換，更不能以行為人和名義出借人作為共同被告，要求他們共同承擔合同責任。

二、間接借名法律行為的法律效果

對于借名行為的效力，應當區(qū)分具體情形加以分別判斷。根據所購房屋的性質可將借名買房劃分為三類，即借名購買普通商品房、借名購買經濟適用房等保障性住房以及借名規(guī)避限購政策購房。

首先，購買人不愿意暴露財產信息而借名購買普通商品房且不違反任何限購政策的情況下，學者一般認為，此時根據私法自治的原則，應當認定出名人與借名人之間簽訂的借名協(xié)議以及房屋購買合同均為有效。但有疑問的是，在該合同有效的情況下，房屋登記在出名人的名義之下，到底誰享有房屋所有權，對此學者之間認識不一。按照物權公示公信原則，理應認為出名人，即不動產登記簿上的權利人享有房屋所有權，然而，該權利人卻與借名人明確約定房屋所有權歸借名人享有。

其次，對借名購買經濟適用房等保障性住房，其法律行為是否有效，學者之間認識不一。有學者認為，依據《經適房管理辦法》第43條的規(guī)定，任何人不得借用他人名義購買經濟適用住房。盡管該規(guī)定在性質上屬于行政規(guī)章，根據《合同法》第52條之規(guī)定，是不能影響合同效力的。然而，經濟適用住房具有強烈的公益色彩，是政府為了保障低收入人群能夠有房可居而出臺的政策。如果行為人不符合購買經濟適用房的條件而去借名購買，就會侵害低收入人群的利益，進而損害社會公共利益。因此應當認定該借名協(xié)議和買賣合同均無效。［2］然亦有學者認為，《經適房管理辦法》在性質上僅僅是行政規(guī)章，既不是法律也不是行政法規(guī)。不僅如此，出名人以其名義購房經適房，是符合條件的，不損害他人利益。至于借名行為可以看做是出名人對其權益的轉讓，因此，借名購房經適房不會侵害公共利益。［3］在司法實踐中，這類行為也很難認定其無效，因為爭議系發(fā)生在借名人與出名人之間，當事人爭議的焦點在于誰是房屋所有權人或誰應當取得房屋所有權。如果直接認定房屋買賣合同無效，該房屋所有權應當屬于出賣人，因而不屬于借名人和出名人。筆者認為，經濟使用房是根據國家經濟適用住房建設計劃安排建設的住房，具有社會保障性質，因此行為人不得以借名的方式予以購買。所以，行為人為規(guī)避該項政策而借名購房，已經損害了社會公共利益，該行為應認定為無效。

最后，為規(guī)避限購政策而借名買房，其法律行為是否有效，學者之間亦存在較大爭議。概而括之，存在肯定說和否定說。肯定說認為，限購政策本身合理性存在質疑，房屋所有權人對其財產享有自由處分的權利，限購政策違反市場經濟之一般原則，因此，應當認定借名協(xié)議和購房行為均有效。［4］否定說認為，為規(guī)避限購政策而借用他人名義購買房屋，實質上是以合法形式掩蓋非法目的，根據《合同法》第52條第4項的規(guī)定，亦應認定該行為無效。［5］筆者認為，否定說顯然值得商榷。借名購房的目的在于獲取房屋所有權，這很難說是非法目的。因此，簡單套用合法形式掩蓋非法目的的規(guī)定認定法律行為無效，顯然欠缺說明力。

在認定合同有效的基礎上，需進一步考察的合同當事人到底是借名人還是出名人。筆者認為，借名購房在法律結構上與間接代理并無本質區(qū)別，因此，當事人之間的權利義務可比照《合同法》第402條以及第403條予以確定。首先，交易第三人在訂立房屋買賣合同時知道借名之事實的，該合同直接約束借名人與第三人，但有確切證據證明該合同只約束出名人和第三人的除外。當然，交易第三人對借名之事實是否明知，需由出名人負舉證責任。如果第三人不知道借名之事實，則合同在出名人與第三人之間發(fā)生效力。但是，出名人因第三人的原因對借名人不履行義務，出名人應當向借名人披露第三人，借名人因此可以行使出名人對第三人的權利，但第三人與出名人訂立合同時如果知道該借名人就不會訂立合同的除外。至于“如果知道該借名人就不會訂立合同”，第三人負有舉證責任證明，該項合同的簽訂系因看重出名人之身份、資格，或者借名人作為合同當事人對第三人帶來某種不利益。出名人因借名人的原因對第三人不履行義務，如沒有按照合同約定支付購房款，出名人亦應當向第三人披露借名人，第三人因此可以選擇出名人或者借名人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。

三、結論

對于直接借名行為，其法律效果應當構造如下：首先，如果交易相對人不知道也不應知道借名事實，在主觀意愿上只同意與名義載體發(fā)生交易，則出名人之前的出借行為類推適用代理權的授予，此時應當認定借名行為構成表見代理，由出名人承擔法律行為的后果。其次，如果交易相對人知道借名的事實，仍簽訂合同，則此時交易相對人不受信賴原則的保護，應當由借名人承擔法律行為的后果。最后，如果借名行為違反法律的禁止性規(guī)定或社會公共利益，則該行為自始、當然無效。當事人之間根據其過錯程度承擔相應的賠償責任。

對于間接借名行為，借名購房在法律結構上與間接代理并無本質區(qū)別，因此，當事人之間的權利義務可比照《合同法》第402條以及第403條予以確定。首先，交易第三人在訂立房屋買賣合同時知道借名之事實的，該合同直接約束借名人與第三人，但有確切證據證明該合同只約束出名人和第三人的除外。當然，交易第三人對借名之事實是否明知，需由出名人負舉證責任。如果第三人不知道借名之事實，則合同在出名人與第三人之間發(fā)生效力。但是，出名人因第三人的原因對借名人不履行義務，出名人應當向借名人披露第三人，借名人因此可以行使出名人對第三人的權利，但第三人與出名人訂立合同時如果知道該借名人就不會訂立合同的除外。

注釋：

［1］參見冉克平：《論借名實施法律行為的效果》，載《法學》2014年第2期。

［2］同［1］。

［3］參見楊代雄：《借名購房及借名登記中的物權變動》，載《法學》2016年第8期。

［4］參見馬強：《借名購房案件所涉問題之研究——以法院裁判的案件為中心》，載《政治與法律》2014年第7期。

［5］參見李德通：《規(guī)避限購令之借名購房行為的性質與效力探討》，載《法治研究》2012年第4期。

*河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院法律政策研究室主任［450000］