危險駕駛罪主觀方面的刑法分析

內(nèi)容摘要：無論是把危險駕駛罪的主觀方面類比為英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，還是把危險駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意，都存在諸多理論上難以解決的問題。把危險駕駛罪認(rèn)定為過失犯罪，既符合刑法的謙抑精神、我國刑法總論有關(guān)過失犯罪的基本規(guī)定和傳統(tǒng)的罪過理論，也有利于相關(guān)法律的適用以及我國刑法體系和法定刑設(shè)置的協(xié)調(diào)，因而更為妥當(dāng)。從實然抑或應(yīng)然的角度來看，我國刑法以過失危險犯的立法模式增設(shè)危險駕駛罪都具有一定依據(jù)。

關(guān)鍵詞：危險駕駛罪故意過失以危險方法危害公共安全罪過失危險犯

眾所周知，《刑法修正案（八）》以抽象危險犯的立法模式增設(shè)了《刑法》第133條之一——危險駕駛罪。至此，我國刑法懲治危險駕駛及其肇事行為呈現(xiàn)出危險駕駛罪、交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪三罪并存的局面。但立法的完結(jié)不代表理論研究的終結(jié)，對于危險駕駛罪主觀方面的認(rèn)定，刑法理論界與實務(wù)界還存在一定爭議。同時，這一問題也成為能否在司法實踐中合理區(qū)分危險駕駛罪與相關(guān)犯罪界限的關(guān)鍵所在。因此，本文將以危險駕駛罪為分析對象，具體探討該罪主觀方面的認(rèn)定問題。

一、圍繞本罪主觀方面的理論爭議及評析

絕大多數(shù)論者都認(rèn)為，危險駕駛罪的主觀方面為故意，即行為人明知自己醉酒駕駛或追逐競駛的危險駕駛行為會給公共安全造成一定的危險狀態(tài)，卻仍然希望或者放任這一危險狀態(tài)的發(fā)生。〔1〕但也有少數(shù)論者認(rèn)為，危險駕駛罪的主觀方面應(yīng)為過失。例如，馮軍教授認(rèn)為，醉酒型危險駕駛罪針對的僅僅是這樣一種情況：“行為人故意或者過失飲酒后，雖然行為人事實上已經(jīng)因為醉酒而處于不能安全駕駛機(jī)動車的狀態(tài)，卻因為疏忽大意而沒有預(yù)見自己的醉酒駕駛行為會造成公共安全的危險；或者已經(jīng)預(yù)見自己的醉酒駕駛行為會造成公共安全的危險，卻輕信自己還能夠在道路上安全駕駛機(jī)動車，輕信自己的醉酒駕駛行為不會危害公共安全，因而故意在道路上醉酒駕駛了機(jī)動車，卻過失地造成了公共安全的抽象危險?！薄?〕再如，阮齊林教授認(rèn)為：“醉駕者的駕照會被吊銷，以后也不能開車了，再犯的可能性微乎其微，因此，應(yīng)該從社會評價層面上，把危險駕駛罪定義為過失犯罪?！薄?〕曲新久教授雖然主張危險駕駛罪的主觀方面為故意，但也曾表示可以理解把危險駕駛罪認(rèn)定為過失犯罪的觀點：“由于立法者將規(guī)定本罪的法條置于《刑法》第133條之后，而不是《刑法》第114條之后，所以，若是有學(xué)者主張本罪的主觀構(gòu)成要件是過失，也并非沒有道理。”〔4〕此外，還有極個別論者提出，可將競速型危險駕駛罪界定為過失犯罪，但醉駕型危險駕駛罪既不屬于我國刑法中的故意犯罪，也不屬于傳統(tǒng)理論上的過失犯罪。我國刑法對醉駕型危險駕駛罪作出的規(guī)定是一種突破我國傳統(tǒng)刑法罪過理論的立法模式，與英美刑法的嚴(yán)格責(zé)任有相通之處?！?〕

對于上述觀點，筆者認(rèn)為，無論是把危險駕駛罪的主觀方面類比為英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，還是把危險駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意，都存在諸多理論上難以解決的問題。具體而言，認(rèn)定危險駕駛罪的主觀方面類似于英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，顯然有違我國刑法主客觀相一致的過錯責(zé)任原則；認(rèn)定危險駕駛罪的主觀方面為故意，則既會過分?jǐn)U大我國刑法的處罰范圍，導(dǎo)致某些不良后果的發(fā)生，也會在多個方面使得我國的刑法體系和法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)，造成量刑失衡的不合理現(xiàn)象。相反，把危險駕駛罪認(rèn)定為過失犯罪，則不僅符合我國刑法總論有關(guān)罪過形式的基本規(guī)定以及傳統(tǒng)的罪過理論，而且也能夠解決上述一系列問題，這無疑更為妥當(dāng)。

二、將本罪認(rèn)定為過失犯罪符合刑法的謙抑精神

我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！睋?jù)此，我國刑法中共同犯罪的主觀方面表現(xiàn)為兩人以上在對于共同犯罪行為具有同一認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對其所會造成的危害社會的結(jié)果持希望或放任的心理態(tài)度。也就是說，兩人以上共同實施的犯罪為故意犯罪是成立我國刑法中共同犯罪的前提條件之一。

就此而言，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，該罪就必然存在數(shù)種共同犯罪的情形，具體包括：指使、強(qiáng)令他人危險駕駛〔6〕的行為人與機(jī)動車駕駛者構(gòu)成危險駕駛罪的共犯，兩者之間的關(guān)系表現(xiàn)為共同犯罪中的實行犯與教唆犯或者主犯與脅從犯的關(guān)系；明知機(jī)動車駕駛者要實施危險駕駛行為而為其提供機(jī)動車的行為人、明知機(jī)動車駕駛者要實施追逐競駛行為而擅自承接機(jī)動車改裝業(yè)務(wù)的機(jī)動車維修經(jīng)營者、明知機(jī)動車駕駛者要實施危險駕駛行為而為其提供其他便利或幫助的行為人等，都屬于共同犯罪中的幫助犯，其與機(jī)動車駕駛者之間的關(guān)系表現(xiàn)為共同犯罪中主犯與從犯的關(guān)系；暗中幫助機(jī)動車駕駛者實施危險駕駛行為的非機(jī)動車駕駛?cè)?，?gòu)成危險駕駛罪的片面共犯；對于機(jī)動車駕駛者具有監(jiān)管責(zé)任的行為人，如果不履行監(jiān)管責(zé)任或者放縱機(jī)動車駕駛者的危險駕駛行為，構(gòu)成危險駕駛罪的共犯，該種情形即屬于共同犯罪理論中的不作為共犯；機(jī)動車的共乘人員明知或應(yīng)知駕駛者將要實施危險駕駛行為，卻仍然乘坐其駕駛的車輛，由于為機(jī)動車駕駛者提供了心理上的幫助，同乘者構(gòu)成危險駕駛罪的幫助犯，其與機(jī)動車駕駛者之間的關(guān)系同樣表現(xiàn)為共同犯罪中主犯與從犯的關(guān)系等等。

由此可見，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，就需要對上述所有人員都以危險駕駛罪的共同犯罪認(rèn)定，并追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。但在我國民眾道路交通安全意識普遍較為薄弱和過于注重人情的現(xiàn)實狀況下，如將上述人員一概作為犯罪處理，則不僅會使危險駕駛罪的打擊面過于寬泛，也會極大地加重基層司法機(jī)關(guān)的工作壓力，這顯然有違刑法的謙抑精神。因此，從刑法謙抑的角度來說，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪并不妥當(dāng)。需要指出的是，即使把危險駕駛罪認(rèn)定為過失犯罪，也并非完全不存在兩人以上同時構(gòu)成危險駕駛罪的情況。在由兩人以上共同操控同一輛機(jī)動車的情形中，每一個對機(jī)動車的運(yùn)行產(chǎn)生實質(zhì)影響的危險駕駛者，都應(yīng)單獨(dú)構(gòu)成危險駕駛罪。例如，在機(jī)動車的行駛過程中，由一人操控方向盤，而由另一人操控油門踏板，在此情形中，如果兩人系危險駕駛，那么，兩人還是應(yīng)當(dāng)分別構(gòu)成危險駕駛罪。當(dāng)然，由于這種情形在司法實踐中較為少見，且兩人確實同時危險地駕駛了機(jī)動車，因而對其分別以危險駕駛罪認(rèn)定并不會過分?jǐn)U大刑法的處罰范圍，同時也符合我國刑法對兩人以上共同過失行為處罰的規(guī)定，當(dāng)然也不會違背刑法的謙抑精神。

三、將本罪認(rèn)定為過失犯罪有利于相關(guān)法律的適用

根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，危險駕駛過失交通肇事成立交通肇事罪時最高可能被判處十五年有期徒刑，而危險駕駛罪的法定刑僅為拘役和罰金。刑法之所以對危險駕駛罪規(guī)定較交通肇事罪低得多的法定刑，正是因為交通肇事罪客觀上須造成致人重傷、死亡等嚴(yán)重的實害結(jié)果，而構(gòu)成危險駕駛罪無需造成任何實害結(jié)果。也就是說，交通肇事罪的社會危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于危險駕駛罪。在得出這一結(jié)論的基礎(chǔ)上，如果還把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，則會導(dǎo)致一些不良后果的發(fā)生。

例如，修改后的《刑事訴訟法》在第五編特別程序中專章設(shè)立了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，其中，第277條第1款規(guī)定了可以適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的案件范圍：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件?！痹摋l第2款則在第1款的基礎(chǔ)上，對適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的犯罪嫌疑人、被告人的范圍作出了一定限制：“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！睋?jù)此，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，就不能再適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。相反，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)過失犯罪的，則仍然具有適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的可能。那么，一旦把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，就會得出這樣一種極不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論：如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)構(gòu)成危害性較小的危險駕駛罪，其就不能再適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序；但如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)構(gòu)成危害性較大的交通肇事罪，卻仍然可以適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。這一結(jié)論對于曾經(jīng)構(gòu)成危害性較小的危險駕駛罪的犯罪嫌疑人、被告人明顯不公平，有違刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

此外，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，還會導(dǎo)致部分非刑事法律規(guī)范以及黨的政策文件在適用過程中出現(xiàn)一些不合理結(jié)果。例如，根據(jù)《律師法》第7條第2項的規(guī)定，如果申請人曾經(jīng)受過刑事處罰，則不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，但過失犯罪的除外；根據(jù)全國人大常委會2005年2月28日通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第4條第2款的規(guī)定，因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)；根據(jù)中宣部、國家廣播電影電視總局、國家新聞出版總署2005年3月22日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于新聞采編人員從業(yè)管理的規(guī)定（試行）》第10條的規(guī)定，因故意犯罪被判處刑罰的，終身不得從事新聞采編工作；根據(jù)中共中央2003年12月31日頒布的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第30條的規(guī)定，因故意犯罪被判處刑法規(guī)定的主刑（含宣告緩刑）以及因過失犯罪被判處三年以上有期徒刑（不含三年）的，應(yīng)當(dāng)給予開除黨籍處分。因過失犯罪被判處三年以下有期徒刑（包含三年）或者被判處管制、拘役的，一般應(yīng)當(dāng)開除黨籍。對于個別可以不開除黨籍的，應(yīng)當(dāng)對照處分黨員批準(zhǔn)權(quán)限的規(guī)定，報請再上一級黨組織批準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，無疑會使得上述非刑事法律規(guī)范和黨的政策文件存在適用上的不公平性，從而導(dǎo)致一系列不良后果的產(chǎn)生。具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成未造成任何實害結(jié)果的、社會危害性較小的危險駕駛罪，則既無法再擁有律師執(zhí)業(yè)證書，也不能再從事司法鑒定和新聞采編工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共黨員，還要受到開除黨籍的嚴(yán)厲處分。而如果犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成的是造成致人重傷、死亡等嚴(yán)重實害結(jié)果的社會危害性較大的交通肇事罪，卻仍然可以繼續(xù)從事律師、司法鑒定和新聞采編工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共黨員，還有可能不被開除黨籍。這一結(jié)論顯然有失公平，恐怕難以讓人接受。

四、將本罪認(rèn)定為過失犯罪有利于刑法體系的協(xié)調(diào)

從刑法體系的角度來看，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會在以下兩個方面造成我國刑法體系的不協(xié)調(diào)。

首先，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會與我國刑法對某些相似立法情形的規(guī)定不相一致，這顯然不利于刑法體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。具體而言，我國刑法修正案通常是將增設(shè)的罪名規(guī)定在構(gòu)成要件與其最為接近或類似的章節(jié)、條文之后，以此保持刑法典章節(jié)、罪名劃分的統(tǒng)一性與科學(xué)性。正如有學(xué)者所指出的，我國刑法修正案增設(shè)新罪名時一般是在既有相近罪名之后加以排列，作為“刑法第?條之一”，目的是保持刑法典條文總數(shù)不變，從而穩(wěn)定刑法典的結(jié)構(gòu)。〔7〕至于“相近罪名”的含義，筆者認(rèn)為，一般應(yīng)理解為罪名的構(gòu)成要件最為類似，例如行為手段、主體、主觀方面、犯罪對象相似等。那么，既然《刑法修正案（八）》將危險駕駛罪置于《刑法》第133條交通肇事罪之后，并作為該條“之一”，我們是否能以此排列順序認(rèn)定危險駕駛罪的主觀方面應(yīng)與交通肇事罪保持一致，即兩罪的主觀方面均為過失呢？對此，有學(xué)者提出，從體系解釋的角度上看，刑法修正案采取第?條之一、之二的條文序號形式，并非意味著這兩個或者三個法條之間一定存在著依附乃至補(bǔ)充關(guān)系，更多的情況是指它們之間存在著相似性或關(guān)聯(lián)性，第?條之一、之二仍然是獨(dú)立的刑法分則條文，而這種相似性或關(guān)聯(lián)性不能絕對地理解為構(gòu)成要件主觀方面具有一致性?！?〕對此，筆者認(rèn)為，雖然我國刑法中第?條與該條之一、之二之間可能不存在依附或補(bǔ)充關(guān)系（如第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與第276條之一拒不支付勞動報酬罪），但這通常僅僅表現(xiàn)為相關(guān)犯罪的客觀行為方式有所不同，并不能由此簡單得出相關(guān)犯罪的主觀方面也可能不一致的結(jié)論。依筆者之見，要從刑法體系的角度得出可信的結(jié)論，首先必須考察我國刑法中所有與此類似的立法情形。據(jù)筆者統(tǒng)計，除第133條之外，我國刑法共有21個刑法條文包含第?條之一、之二的表述?！?〕具體分析這21個條文與其之一、之二間的關(guān)系，不難發(fā)現(xiàn)，這21個條文所規(guī)定的犯罪與相應(yīng)條文之一、之二所規(guī)定的犯罪在主觀方面無一例外都具有一致性。因此，從刑法體系協(xié)調(diào)性的角度來看，認(rèn)為《刑法》第133條之一危險駕駛罪與第133條交通肇事罪的主觀方面應(yīng)具有一致性的觀點，無疑具有一定的依據(jù)。前文所述學(xué)者在未對我國刑法中的類似立法例進(jìn)行體系性分析的基礎(chǔ)上，就從刑法體系的角度得出我國刑法中第?條與第?條之一、之二所規(guī)定的犯罪在主觀方面上有可能不一致的結(jié)論，理由和依據(jù)則顯得不那么充分。同時，這也將與我國刑法對第?條與第?條之一、之二之間關(guān)系的規(guī)定不相一致，從而不利于刑法體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。

其次，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會模糊危險駕駛罪與《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪（危險犯）〔10〕的界限，從而在一定程度上造成我國刑法體系的混亂。具體而言，以危險方法危害公共安全罪的性質(zhì)為故意的具體危險犯，構(gòu)成該罪同樣無需任何實害結(jié)果的發(fā)生。據(jù)此，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，既無法根據(jù)實害結(jié)果有無發(fā)生，也無法根據(jù)行為人的主觀方面有無不同來區(qū)分兩罪。有論者從《刑法》第133條的規(guī)范目的出發(fā)，就此問題提出了看法：“在《刑法修正案（八）》出臺之前，司法實踐中對于沒有造成損害結(jié)果但對公共交通造成危險的駕駛行為，如果有處罰必要的只能依據(jù)以危險方法危害公共安全罪定罪。這實際上是一種為了彌補(bǔ)立法上的缺陷而采取的權(quán)宜之計，畢竟以危險方法危害公共安全罪的法定刑通常高于交通肇事罪。例如，駕駛員甲違章駕駛車輛，造成了損害結(jié)果，按照交通肇事罪處理，甲可能被判處三年以下有期徒刑；駕駛員乙同樣是違章駕駛車輛，但尚未造成嚴(yán)重后果，只是對公共交通構(gòu)成了危險，卻要按照以危險方法危害公共安全罪處三年以上有期徒刑，這明顯會造成量刑失衡的情況。正是為了避免這種矛盾，刑法中增設(shè)了危險駕駛罪，并將其主觀方面設(shè)置為故意犯罪，以實現(xiàn)與其他罪名之間的協(xié)調(diào)一致?！薄?1〕對此觀點，筆者并不贊同。筆者認(rèn)為，在《刑法修正案（八）》出臺之前，我國司法實踐中其實并不存在上述論者提出的所謂“量刑失衡”的情況。因此，上述論者以所謂的“量刑失衡”為依據(jù)，論證刑法增設(shè)危險駕駛罪的目的是彌補(bǔ)立法上的缺陷，并進(jìn)一步把危險駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意，顯然不盡妥當(dāng)。依筆者之見，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，反而會在司法實踐中造成真正的量刑失衡情況，理由是：

第一，上述論者提出的所謂“量刑失衡”的情況，其實在我國刑事立法上并不存在，相關(guān)觀點完全是基于論者沒有正確理解《刑法》第114條的規(guī)定，因而會錯誤地將一些危險駕駛行為理解為以危險方法危害公共安全罪中“其他危險方法”的內(nèi)容。具體而言，雖然危險駕駛與放火、爆炸等行為具有基本相同的危險性，但《刑法》第114條所規(guī)定的放火、爆炸等以危險方法危害公共安全的行為方式還具備另一本質(zhì)特征：“加害性”。而且放火、爆炸等危險方法危害公共安全行為的公共危險性主要體現(xiàn)在“加害性”上，亦即行為的“加害性”決定了行為具有公共危險性。而一些危險駕駛行為雖然本身也具有相當(dāng)?shù)墓参ｋU性，但這種公共危險性主要體現(xiàn)在其駕駛中的違規(guī)上，行為人的駕駛行為本身并不一定具有明顯的“加害性”。也正因為如此，當(dāng)行為人實施放火、爆炸等行為時，由于這些危險方法“加害性”特征的存在，就決定了行為人主觀上不可能對危害結(jié)果持否定態(tài)度。因為如果是持否定態(tài)度的，行為人就不可能實施這些具有明顯“加害性”特征的危險行為。也就是說，放火、爆炸等行為在客觀上具備的“加害性”特征，體現(xiàn)出行為人主觀上對于危害結(jié)果的出現(xiàn)應(yīng)是持故意的態(tài)度。但是，在危險駕駛案件中，行為人的行為則有所不同，行為人實施危險駕駛行為時，盡管駕駛機(jī)動車輛存在一定的公共危險性，但這種危險性實際上是駕駛行為本身所固有的，而并不一定是由其“加害性”所帶來的。在大多數(shù)危險駕駛的情況下，行為人對于危險駕駛行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)是持否定的態(tài)度，且行為人主觀上尤以過于自信的過失居多?！?2〕這是因為，在大多數(shù)情況下，危險駕駛行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)對于危險駕駛行為人而言同樣也是存在的。也就是說，危險駕駛行為人在把他人的人身、財產(chǎn)安全陷入一種危險狀態(tài)的同時，也會把自己的人身、財產(chǎn)安全陷入一種危險狀態(tài)。如果認(rèn)為危險駕駛行為人主觀上是出于故意，就等于說行為人主觀上希望或放任自己的人身和財產(chǎn)安全處于危險狀態(tài)，這顯然不符合普通民眾的一般理解。實際上，現(xiàn)實生活中的危險駕駛行為人更多的是應(yīng)該認(rèn)識到自己危險駕駛的行為會產(chǎn)生危害公共安全的危險，卻因為自己的疏忽大意而沒有認(rèn)識到，或者是已經(jīng)認(rèn)識到卻輕信自己能夠避免這種危險的發(fā)生。據(jù)此，對于行為人主觀上是過失的或者說客觀上不具有“加害性”特征的危險駕駛行為，就不能視為以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”。

當(dāng)然，盡管危險駕駛行為人主觀上對于危險狀態(tài)的發(fā)生通常持否定態(tài)度，但有時確也可能對危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的發(fā)生持希望或放任的態(tài)度。例如，行為人出于報復(fù)社會、泄憤等目的，故意采取醉酒駕駛或追逐競駛等危險駕駛機(jī)動車的方法，危害不特定多數(shù)人的生命健康和財產(chǎn)安全，行為人的危險駕駛行為就具有了侵害一定法益的明確指向，從而也就具備了明顯的“加害性”。在此情形下，行為人主觀上為故意，這就決定了行為人的主觀惡性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于過失的交通肇事罪。因此，雖然這類危險駕駛行為也沒有造成實害結(jié)果，但由于行為人的主觀惡性較大，違法性較重，且其行為對公共安全造成了極大的危險，所以對該種情形中的行為人以法定刑相對較高的以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定實際上并無不妥，也沒有違背量刑均衡的原則。

第二，上述論者主張危險駕駛罪設(shè)立的目的是為了彌補(bǔ)以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪法定刑相差過于懸殊的立法缺陷，并把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，希望以此實現(xiàn)危險駕駛罪與其他罪名之間的協(xié)調(diào)一致。對此，筆者認(rèn)為，該觀點會在司法實踐中造成真正的量刑失衡情況，因而不宜提倡。具體而言，按照上述論者的觀點，無論危險駕駛行為人主觀上是否為故意，只要危險駕駛行為尚未造成實害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危險駕駛罪，判處拘役和罰金。而這顯然會導(dǎo)致一些與放火、爆炸等行為具有相當(dāng)社會危害性，且行為人主觀上同樣為故意的危險駕駛行為得不到與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)膽土P，從而放縱那些故意以危險駕駛的方式危害公共安全的行為人，造成真正的量刑失衡的情況，同時也有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

值得一提的是，有論者認(rèn)為，雖然危險駕駛罪的主觀方面為故意，但這并不意味危險駕駛罪的增加就使得一切危險駕駛行為均成立危險駕駛罪。相反，危險駕駛行為仍然可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而危險駕駛行為所具有的危險性程度則是區(qū)分兩罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦即認(rèn)為以危險方法危害公共安全罪中規(guī)定的“其他危險方法”僅限于與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)姆椒?。因此，只有在具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險時，危險駕駛行為才有可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。〔13〕而對于危險性程度的認(rèn)定，該論者則采用分情形舉例的方式，詳細(xì)列舉了具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU性的危險駕駛行為?！?4〕此外，也有論者提出，行為人的危險駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為一樣的危害公共安全的危險性及其危險性大小，取決于道路的狀況、車輛的類型、行為人的駕駛方式以及行為人因為醉酒而不能安全駕駛的程度等因素?！?5〕

對此，筆者認(rèn)為，盡管根據(jù)同類解釋規(guī)則的要求，危險駕駛行為只有在具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)公共危險性的情況下，才能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”，但要從客觀上對危險駕駛行為的危險性程度進(jìn)行判斷，自然會產(chǎn)生一個理論上難以解決的問題：即判斷某一危險駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)公共危險性的客觀標(biāo)準(zhǔn)是什么？依筆者之見，由于缺乏明確的、具有可操作性的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，上述論者提出的從客觀上判斷危險駕駛行為的危險性程度的觀點在司法實踐中其實并不具有可行性。根據(jù)前文所述，放火、爆炸等危險方法危害公共安全行為的公共危險性主要體現(xiàn)在行為具有的“加害性”特征上，同時，這一“加害性”特征又體現(xiàn)出行為人主觀上對于危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的出現(xiàn)是持故意的態(tài)度。也就是說，行為人主觀上故意的心理態(tài)度，決定了其實施的放火、爆炸等行為具有“加害性”特征并體現(xiàn)了公共危險性。既然如此，要判斷危險駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU性，同樣也應(yīng)從行為人的主觀方面加以判斷，亦即如果行為人主觀上對于其危險駕駛行為會給公共安全造成的危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果是持故意的態(tài)度，其危險駕駛行為就具有“加害性”特征并體現(xiàn)出與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU性；但如果行為人主觀上是持過失的態(tài)度，其危險駕駛行為就不具有“加害性”特征，同時也無法體現(xiàn)出與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU性。概言之，危險駕駛行為人主觀上是故意還是過失，應(yīng)是判斷危險駕駛行為的危險性程度以及危險駕駛行為人能否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的關(guān)鍵所在。據(jù)此，一旦認(rèn)定危險駕駛罪的主觀方面為故意，就無法再根據(jù)上述主觀標(biāo)準(zhǔn)合理劃分危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的界限，這顯然不盡妥當(dāng)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，既然在《刑法修正案（八）》出臺之前，對于尚未造成實害結(jié)果且行為人對危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的發(fā)生持故意態(tài)度的危險駕駛行為，以危險方法危害公共安全罪就已經(jīng)可以加以全面評價。而刑法分則中每一個規(guī)定了犯罪成立要件和法定刑的條文，都具有自己特定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實現(xiàn)某一目的，就不需要為實現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文?！?6〕因此，刑法設(shè)立危險駕駛罪的目的，顯然不是為了規(guī)制尚未造成實害結(jié)果且行為人主觀上對于危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的發(fā)生持故意態(tài)度的危險駕駛行為。依筆者之見，《刑法》第133條危險駕駛罪的規(guī)范目的其實是要把尚未造成實害結(jié)果且客觀上不具備“加害性”特征的危險駕駛行為納入刑法的規(guī)制范圍。換言之，就是要擴(kuò)大刑法的處罰范圍，把那些對公共安全造成了一定的危險狀態(tài)，但行為人對危險狀態(tài)的發(fā)生是持過失（否定）態(tài)度的危險駕駛行為新增為犯罪，以此進(jìn)一步完善我國懲治危險駕駛行為的刑事法律規(guī)范。據(jù)此，從《刑法》第133條的規(guī)范目的分析，危險駕駛罪的主觀方面應(yīng)為過失。

五、將本罪認(rèn)定為過失犯罪有利于法定刑設(shè)置的協(xié)調(diào)

由于《刑法》第133條對危險駕駛罪僅規(guī)定了拘役和罰金的法定刑。因此，危險駕駛罪既是我國刑法中唯一沒有規(guī)定有期徒刑這一法定刑種的犯罪，也是我國刑法分則中法定刑最輕的犯罪。在此情況下，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，勢必會使我國刑法中相關(guān)犯罪的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)。

首先，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會導(dǎo)致我國刑法中有關(guān)故意抽象危險犯的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)。這是因為，除危險駕駛罪之外，我國刑法中還有許多危險犯的立法例，其中不乏故意的抽象危險犯。例如，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，違規(guī)制造、銷售槍支罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪，非法出租、出借槍支罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等。綜觀我國刑法中故意的抽象危險犯，絕大多數(shù)犯罪的法定最低刑都為三年以上有期徒刑，個別犯罪的法定最高刑甚至達(dá)到死刑。即使在規(guī)定了拘役這一刑種的非法持有、私藏槍支、彈藥罪和非法出租、出借槍支罪中，也同時并列規(guī)定了三年以下有期徒刑的法定刑，情節(jié)嚴(yán)重的，還可以處三年以上七年以下有期徒刑。而對比危險駕駛罪的法定刑，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法對危險駕駛罪設(shè)置的法定刑僅為拘役和罰金，這顯然與上述我國刑法中其他故意的抽象危險犯的法定刑相差甚遠(yuǎn)。

其次，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會導(dǎo)致我國刑法中故意犯罪與過失犯罪的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)。由于過失犯罪的非難性或有責(zé)性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于故意犯罪，過失犯罪行為人的主觀惡性也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于故意犯罪的行為人，因而我國刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，并對過失犯罪規(guī)定了較故意犯罪要低得多的法定刑。例如，根據(jù)《刑法》第114條（故意的危險犯）和第115條第2款（過失犯）的規(guī)定，故意實施放火、爆炸等行為，尚未造成實害結(jié)果的，處三年以上十年以下有期徒刑；過失實施放火、爆炸等行為，造成致人重傷、死亡等嚴(yán)重實害后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。再如，根據(jù)《刑法》第116條、第117條、第118條（故意的危險犯）和第119條第2款（過失犯）的規(guī)定，故意破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備，尚未造成實害結(jié)果的，處三年以上十年以下有期徒刑；過失破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備，造成嚴(yán)重實害后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。由此可見，盡管行為人過失實施的危險行為造成了嚴(yán)重的實害結(jié)果，而行為人故意實施的危險行為有可能尚未造成實害結(jié)果，但刑法對于過失犯罪仍然還是規(guī)定了較故意犯罪更低的法定刑。那么，如果把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，就會導(dǎo)致我國刑法中相關(guān)過失犯罪的法定刑要比故意犯罪高得多的不合理現(xiàn)象。具體而言，根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，危險駕駛過失交通肇事從而構(gòu)成交通肇事罪的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。而根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，危險駕駛罪的法定刑僅為拘役和罰金。據(jù)此，危險駕駛過失交通肇事從而構(gòu)成的交通肇事罪的法定刑顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于危險駕駛罪，那么，如果認(rèn)定危險駕駛罪為故意犯罪，顯然就會導(dǎo)致故意危險犯的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于過失犯的不合理現(xiàn)象，這也有違我國刑法中故意犯罪與過失犯罪法定刑設(shè)置的一般規(guī)律。

需要指出的是，根據(jù)2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條的相關(guān)規(guī)定，駕駛機(jī)動車交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，且行為人具有酒后駕駛情節(jié)的，以交通肇事罪定罪處罰。由此可見，醉酒駕駛也是交通肇事罪的一個客觀情節(jié)。在此情形下，如果把危險駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意，筆者認(rèn)為理論上還會產(chǎn)生一個疑問：即為什么在沒有出現(xiàn)實害結(jié)果的情況下，醉酒駕駛行為人應(yīng)構(gòu)成主觀方面為故意的危險駕駛罪，但在出現(xiàn)了致人重傷、死亡等嚴(yán)重實害結(jié)果的情況下，醉酒駕駛行為人反倒構(gòu)成主觀方面為過失的交通肇事罪呢？實際上，我國刑法對于行為人故意實施基本的犯罪行為，但過失導(dǎo)致了實害結(jié)果的情形已有所規(guī)定。例如，根據(jù)《刑法》第234條故意傷害罪的規(guī)定，行為人實施故意傷害行為，但過失導(dǎo)致他人重傷、死亡的，盡管行為人需要承擔(dān)更重的刑罰，但行為人的主觀方面并不會因為實害結(jié)果的出現(xiàn)而有所變化，其最終構(gòu)成的罪名仍然是故意傷害罪，而不是過失致人重傷罪或過失致人死亡罪。因此，從這一點來看，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪也并不妥當(dāng)。

最后，把危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會導(dǎo)致我國刑法中相關(guān)犯罪的危險犯與實害犯的法定刑無法有效銜接，出現(xiàn)法定刑“斷裂”的不合理局面。一般而言，為了實現(xiàn)量刑均衡，我國刑法中危險犯與實害犯的法定刑規(guī)定都是相銜接的。例如，根據(jù)《刑法》第114條（危險犯）和第115條第1款（實害犯）的規(guī)定，故意實施放火、爆炸等行為，尚未造成實害結(jié)果的，處三年以上十年以下有期徒刑；故意實施放火、爆炸等行為，造成致人重傷、死亡等實害結(jié)果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。再如，根據(jù)《刑法》第116條、第117條、第118條（危險犯）和第119條第1款（實害犯）的規(guī)定，故意破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備，尚未造成實害結(jié)果的，處三年以上十年以下有期徒刑；故意破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備，造成嚴(yán)重實害后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此可見，在我國刑法中，相關(guān)犯罪的危險犯與實害犯的法定刑通常是相銜接的。但如果把危險駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意，那么，行為人故意以危險駕駛的方式危害公共安全的，如果客觀上沒有造成實害結(jié)果，應(yīng)構(gòu)成《刑法》第133條危險駕駛罪，處拘役，并處罰金；如果客觀上造成了致人重傷、死亡等嚴(yán)重實害結(jié)果的，則有可能構(gòu)成《刑法》第115條第1款以危險方法危害公共安全罪，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這就使得危險犯與實害犯的法定刑無法銜接，其中，危險犯的法定刑為拘役、并處罰金，實害犯的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這顯然也不符合我國刑法對相關(guān)犯罪的危險犯與實害犯法定刑設(shè)置的一般規(guī)律。

值得一提的是，有人提出，刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。有過失犯罪必然有故意犯罪與其對應(yīng)，但有故意犯罪則未必一定有過失犯罪。從刑法條文的表述來看，如果對過失犯罪也處罰的，在前款規(guī)定了故意犯罪之后，緊接著會規(guī)定“過失犯前款罪的……”由于刑法關(guān)于危險駕駛罪的規(guī)定并沒有這樣的表述，因此，應(yīng)該認(rèn)為該罪的主觀方面是故意而不是過失。〔17〕筆者認(rèn)為，這一觀點并未準(zhǔn)確認(rèn)識我國刑法對過失犯的立法模式。雖然我國刑法中的過失犯確實有許多是在第1款規(guī)定了故意犯罪之后，在第2款中以“過失犯前款罪”的表述予以規(guī)定的，但也存在著許多不是以這種形式規(guī)定的過失犯罪，如重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪等。因此，雖然刑法不是以“過失犯前款罪”的表述規(guī)定危險駕駛罪，也不能由此得出危險駕駛罪不是過失犯罪的結(jié)論。此外，由于我國刑法是以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外的，那么，既然刑法對社會危害性相對較小的過失犯罪都予以處罰，就理應(yīng)對相應(yīng)的社會危害性較大的故意犯罪也予以處罰。而如果把危險駕駛罪認(rèn)定為過失犯罪，在理論上自然就會產(chǎn)生刑法中有無與危險駕駛罪相應(yīng)的故意犯罪的疑問。對此，筆者在前文中曾提到，危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的界限實際上就表現(xiàn)為主觀方面的不同，亦即危險駕駛罪為過失犯罪，以危險方法危害公共安全罪為故意犯罪。據(jù)此，以危險方法危害公共安全罪其實就是我國刑法中與危險駕駛罪相對應(yīng)的故意犯罪。

六、結(jié) 語

根據(jù)前文的分析，筆者認(rèn)為，危險駕駛罪的主觀方面理應(yīng)為過失而非故意。在得出這一結(jié)論的基礎(chǔ)上，就可以準(zhǔn)確界定危險駕駛罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的界限：在行為人的危險駕駛行為沒有造成嚴(yán)重實害結(jié)果的情況下，如果危險駕駛行為具有“加害性”或者說行為人主觀上對于危險狀態(tài)的發(fā)生至少具有間接故意，應(yīng)對行為人以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；如果危險駕駛行為不具有“加害性”或者說行為人主觀上對于危險狀態(tài)的發(fā)生是持過失態(tài)度，則應(yīng)對行為人以《刑法》第133條之一危險駕駛罪定罪處罰。在行為人的危險駕駛行為造成了嚴(yán)重實害結(jié)果的情況下，如果行為人主觀上對于實害結(jié)果的發(fā)生是持過失態(tài)度，應(yīng)對行為人以《刑法》第133條交通肇事罪定罪處罰；如果行為人主觀上對于實害結(jié)果的發(fā)生是持故意態(tài)度，則應(yīng)對行為人以《刑法》第115條第1款以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

需要特別指出的是，我國《刑法》第15條第1款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！敝劣谠摋l中所規(guī)定的“危害社會的結(jié)果”是否只能是實害結(jié)果，其實從該條規(guī)定中并不能得出絕對肯定的結(jié)論。只不過是由于傳統(tǒng)刑法理論一般認(rèn)為過失犯罪為結(jié)果犯，而司法實踐中所處罰的往往又都是造成了一定實害結(jié)果的過失犯罪，理論上才有人因此認(rèn)為造成一定的實害結(jié)果是構(gòu)成過失犯罪的必要條件罷了。但筆者認(rèn)為，《刑法》第15條第1款中規(guī)定的“危害社會的結(jié)果”理應(yīng)既包括實害結(jié)果，也包括危險結(jié)果。也就是說，我國刑法總則有關(guān)過失犯罪的規(guī)定實際上并沒有禁止過失危險犯的成立。這是因為，雖然行為對侵害對象造成的“危險”只是一種可能性，而沒有在現(xiàn)實中發(fā)生，但它預(yù)示著事物變化發(fā)展的一種趨勢，同樣屬于現(xiàn)實生活中的一種狀態(tài)或現(xiàn)象，它本身是客觀存在的，從而在規(guī)范意義上就應(yīng)當(dāng)將它作為危害結(jié)果的一種表現(xiàn)形式。據(jù)此，把危險駕駛罪認(rèn)定為過失的抽象危險犯與我國刑法總論有關(guān)過失犯罪的規(guī)定以及傳統(tǒng)的刑法罪過理論并不矛盾，危險駕駛行為所造成的危險狀態(tài)本身就屬于刑法總論過失犯罪規(guī)定中的“危害社會的結(jié)果”。就此而言，我國刑法中的危險犯其實是相對于實害犯而言的，而非與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念。無論是抽象危險犯還是具體危險犯，也無論是故意的危險犯還是過失的危險犯，實際上均屬于結(jié)果犯的范疇。

此外，筆者認(rèn)為，從實然抑或應(yīng)然的角度來看，我國刑法以過失危險犯的立法模式增設(shè)危險駕駛罪都有其相應(yīng)的依據(jù)。一方面，從實然角度而言，危險駕駛罪并非我國刑法中的第一個過失危險犯。在《刑法修正案（八）》出臺之前，我國刑法中就存在第330條妨害傳染病防治罪、第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪等過失危險犯的立法例。因此，在刑法中以過失危險犯的立法模式增設(shè)危險駕駛罪，既不會突破現(xiàn)有的刑法立法模式，也有相對成熟的立法例可供參考與借鑒。另一方面，從應(yīng)然角度而言，過失危險犯的產(chǎn)生適應(yīng)了風(fēng)險社會的發(fā)展需求。在現(xiàn)代風(fēng)險社會，現(xiàn)實生活中的危險源急劇增加，由于過失而導(dǎo)致他人人身、財產(chǎn)安全處于嚴(yán)重危險狀態(tài)的情況時有發(fā)生，特別是與現(xiàn)代科技相關(guān)的過失犯罪現(xiàn)象不斷增多且造成的后果極為嚴(yán)重。因此，傳統(tǒng)刑法理論中的故意的危險犯已經(jīng)無法涵蓋現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的所有危險內(nèi)容，從而過失危險犯本身在風(fēng)險社會的時代背景下就必然會呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張的態(tài)勢，以適應(yīng)風(fēng)險社會的發(fā)展需求。