蔡樞衡的深刻性：以《中國法律之批判》（1942年）為中心展開

內(nèi)容摘要：以《中國法律之批判》（1942年）為中心來解讀和把握蔡樞衡的歷史社會法則的“時間性”和“空間性”及其綜合見解分析的路徑，并在此基礎上，來挖掘這種深刻性背后法學思想產(chǎn)生的內(nèi)在機理。蔡樞衡的深刻性在于，從法理學的角度審視中國近代法學的發(fā)展，以及對關(guān)于中國法學的“幼稚”進行判斷，尤其是他研究當時中國法的現(xiàn)狀，并表達“去西方化與尋找中國性”的目標。但是如何“尋找法的中國性”，如何“去西方化”則產(chǎn)生了一個悖論：一方面，近化法學的“中國性”不能不“存”；另一方面，在中國法理自覺的發(fā)展中，“西化”未必能“去”，因為繼受而來的西法，可以成為傳統(tǒng)的一部分并被繼承，從而被中國固有傳統(tǒng)所內(nèi)化。蔡樞衡所勾勒的近代中國法學變亂之背景，以及揭示各種新潮法理狼奔豕突的春秋筆法，無疑是對西方法學理論的一種有效的“祛魅”，并形成了具有中國氣派的“法學”批判文風和傳統(tǒng)，開啟了近代西方法學理論的“中國化”、時代化和大眾化研究的道路和方向。

關(guān)鍵詞：深刻性法律時空觀去西方化尋找中國性

1942年1月，收入中國人文科學社叢刊，并由重慶正中書局印行出版的《中國法律之批判》，是西南聯(lián)大法律系教授蔡樞衡（1904—1983年）的論文合集。該論文集由1篇正文（分6個標題）和6篇附錄文章組成。〔1〕其中，附錄中的文章，大都曾發(fā)表在《今日評論》、《云南日報·星期論文》等報刊上，用今天的評價標準來論，不能說是純粹的學術(shù)論文，但這并不影響文章在中國近代法理學學術(shù)史上的分量。雖是距今70年前的論文，至今仍具有研究上令人振奮的生命力，筆者在反復閱讀后，仍為其深刻性所吸引，更令人佩服。讀蔡樞衡的著作時，首先使人感到的是，那種貫通古今、博洽多學科，以及綜合見解分析問題的才華。這里所說的綜合見解之分析，亦即歷史社會法則之“時間性”和“空間性”的見解。下面，筆者所要論及的，即蔡樞衡法律時空觀的深刻性，以及這種深刻性背后所具有的法學思想產(chǎn)生原因。此外，為何蔡樞衡有關(guān)法律“時空性”的敘述總是那么深刻，這也是筆者的疑問，通過蔡氏這本小冊子的論文中敏銳的論述，并由此出發(fā)，探求蔡樞衡時空性法則之所以深刻的內(nèi)在原因。

一、跨越法學的批判

從沈家本變法修律到蔡樞衡西南聯(lián)大時期的作品——《中國法律之批判》的出版，約有40年，歷經(jīng)晚清、民國北洋政府和南京國民政府三個時期，恰與蔡樞衡的成長經(jīng)歷相當。蔡氏生于晚清1904年，幼入私塾，少進新式學堂，在西式中學畢業(yè)后，直接去東瀛留學。在日本14年間，遍讀牧野英一博士的著作，二進大學院研修刑法學，終列于牧野英一博士的門墻而受導師賞識。1935年回國，獲推薦經(jīng)考核執(zhí)教于北京大學法學杏壇。1935年至1938年，業(yè)精于勤達刑法研究高峰，〔2〕4年內(nèi)三獲晉升，從講師（1935年）、副教授（1936年）直至教授（1938年）。后隨北京大學內(nèi)遷，兼任西南聯(lián)合大學教授，兼修法理與法史，開中國法律批判之先河。蔡樞衡的主要專業(yè)是刑法學，但他自師從牧野博士時就對法理與法史兩方面均有興趣，這一點，只要讀一讀這本《中國法律之批判》著作中所收入的文章，就不難理解。

20世紀40年代前的中國法理學，處在中國近代法學的形成時期，在中國法學近代化中，雖占有十分重要的地位，但論作品數(shù)量、論作品的成熟程度、論多數(shù)作品的理論水平所達到的高度，無論如何都不敢望與這一時期的文史哲比肩?！?〕誠如蔡樞衡先生所言：“中國近代法學已有數(shù)十年歷史。就其內(nèi)容與實質(zhì)言，縱謂中國尚無法學文化，似亦非過當之論。蓋中國法學文化大半為翻譯文化，移植文化。自然科學可以移植，法學則不可抄襲?！薄?〕

針對中國法學是“不出于翻譯抄襲之境地”的“法學亡國”，以及除了翻譯作品、抄襲的講義教科書，法條解釋之外，其質(zhì)與量“均極感缺乏”的現(xiàn)實，蔡樞衡不僅主張，“今后中國真正的法學文化之建設，似應以法學之國家的民族的自覺或覺醒為起點”，〔5〕而且指出，“三十年來”中國法學“幼稚病”的種種癥狀：“十之八九的法學著作都顯示著法和社會，法和哲學的脫節(jié)，法學的科學性之不顯明，充其量只算成功了政治和立法政策的法律學，遺棄了法學的哲學性和社會科學性?！薄?〕蔡樞衡發(fā)現(xiàn)，這個時期中國法學的病象是“質(zhì)低量微”，〔7〕而病因卻是多方面的，既有“法律和社會不適合，和歷史不聯(lián)接”，〔8〕又有“第一是社會不需要；第二是學人的能力不夠大”〔9〕的原因，他用“中國法學之貧困”〔10〕來總結(jié)20世紀初期的中國法學。

作為蔡樞衡的一大學術(shù)貢獻，即他從法理學的角度審視中國近代法學的發(fā)展，以及關(guān)于中國法學“幼稚”的判斷，都可以證明他對法理與法史的興趣從很早就開始了。至于為何蔡樞衡有眼力發(fā)現(xiàn)“三十年來的中國法什九是在幼稚的法學知識和短時日的起草中產(chǎn)生出來的”，〔11〕又是如何對中國法學幼稚和簡單的一面進行尖銳批評和深刻分析的，個中緣由，都值得進一步研究。現(xiàn)代學人許章潤在綜括蔡先生諸文之意后，曾如是說：“通觀全書，蔡氏對中國當下的歷史中的法意與法制的省察，緊系對于本國族人生與人心的危難的體認，對于包括法制和法意在內(nèi)的大規(guī)?！蓶|徂西’的不得不然及其深刻的悖論性質(zhì)的提示，從而始終不忘以提升中國國族的人世生活與人間秩序為依歸，從中國為世界的一部分一環(huán)節(jié)、世界乃是一個由強權(quán)控制著不平等秩序這一‘世界眼光’著眼而進求著手。正是這一點，使得蔡氏高出儕朋，既無鄉(xiāng)愿之氣，亦得避免一般西化背景學者的浮夸與天真，成為本世紀中國法學史上屈指可數(shù)的終成善果者?！薄?2〕

許章潤對蔡樞衡關(guān)于“法律的文化自覺”，多有“反思、評品”和“同情的了解”，并用“一唱三嘆，擲地有聲”來贊評蔡氏有關(guān)“法學文化”亦即殖民地文化別名的精辟論述，進而指出蔡氏“其主旨在說明當日的法學從業(yè)者除大規(guī)模研介異域法理與法制，更須對包括當下生活在內(nèi)的本國族的人世生活與人間秩序進行新時代條件下的描述和反省，進而體認、復核和解析這個國族的最高人生理想和美好人世憧憬”?！?3〕在許章潤先生慧眼般的解讀燭照下，筆者仍將聚焦蔡樞衡《中國法律之批判》（1942）文本，以期能更深入地解讀本文論題——“蔡樞衡的深刻性”之內(nèi)在原因。

據(jù)蔡樞衡自己講述，這本《中國法律之批判》的小冊子是在1940年春假中，用很短的時間寫成的。其寫作背景是：“四十年來，制度上的諸般‘洋貨’大半是用實現(xiàn)中國自己理想的形式輸入中國的。事實卻告訴我們，因為近百年來殖民地性的民族身份——不平等的國際關(guān)系在作崇，使我們的理想和現(xiàn)實始終不相同；理想的實踐也和理想自身不相符。因此，除了批判固有文化之外，理想自身的批判，把理想作標準的現(xiàn)實檢討，‘外來的’和‘固有的’二者的有機結(jié)合，都是抗戰(zhàn)建國過程提供給人們的歷史課題，也是今日的文化人應有的使命?！薄?4〕

在這樣的背景下，蔡樞衡精闡法意，堅秉學人理性，懷持文化自覺，集中對近代中國法律及其意識進行批判。在《中國法律之批判》的正文第一部分中，蔡樞衡多處論及“法律與社會”的互動，開篇就提出一個生動的判斷：“三十年來的中國法和中國法的歷史脫了節(jié)，和中國社會現(xiàn)實也不適合?！边@種法律和社會不適合，和歷史不連接的“問題大得可怕，而討論的量小質(zhì)微又足驚人”?！?5〕在《抗戰(zhàn)建國與法的現(xiàn)實》一文中，蔡氏還特別交待他關(guān)于中國法的現(xiàn)實作一簡略之自我批判的初衷：“法學為文化之一部，其質(zhì)與量均與國家文化水準有關(guān)。茍欲推行法治，提高法學水準，師資、學制、課程及立法者、學人、司法官及律師四者，均須改進。法治之樹立，似應以此點之革新為根據(jù)?！薄?6〕

證據(jù)比論述更重要。以下所列的是蔡樞衡《中國法律之批判》正文中精彩的片斷。蔡先生認為，中國當時接受西洋近代的和現(xiàn)代的新法律，既是沈家本派（與沈家本的意見大體相同的一群）的政策論勝利的記錄，又是反沈派（沈家本派相反的一群）的國情論失敗的表現(xiàn)。但從兩派的觀點看，各自有“不可救藥的致命傷”?！?7〕三十年來的中國法律、法學和法學人士，大體上都是這種勝利記錄的繼承和維護者。只要反沈派人士提不出新理由，在大多數(shù)法學人士眼光中，法律和歷史不連接，和社會不適合，只是兩個不成問題的問題，所以問題雖大，討論會少。然而，問題的真正解答需要站在第三個立場。因此，只有分析了沈家本派及其反對派各自內(nèi)在矛盾的必然表現(xiàn)，則我們對于沈派和反沈派之認識和批判，實為正確解答問題之先決條件?！?8〕

在“沈家本派及其反對派（批判）”即《中國法律之批判》正文的第二部分中，蔡樞衡結(jié)合清末變法修律近四十年的歷史，對兩派的觀點分別加例舉后，不惜筆墨，對沈派及反沈派的世界觀、法律觀和方法論，進行了跨越法學領(lǐng)域的批判。

第一，沈派取消了新法和社會不適合的問題；反沈派卻肯定了新法和法律史不聯(lián)接是反映客觀現(xiàn)實的真理。蔡氏認為，兩派的問題既是事實問題也是理論問題。一方面，沈家本派關(guān)于“問題的取消決不是問題的解答”，而反沈派“究比單純?nèi)∠麊栴}辦法高明一籌。”另一方面，由于“理論可以歪曲，并且可用常識來代替”，這樣，反沈派的處境較沈派有利。加之沈派對于“脫節(jié)的看法雖期期以為不可，而說不出理由”，或因“一般人自然免不了沒有判斷的標準，結(jié)果只有因宣傳中毒而動搖或投降。所以整個說來，沈派的人數(shù)雖多，事勢卻十分不利”。〔19〕

事勢雖不利于沈派，但是，數(shù)十年來的立法政策，不論在積極方面，如法規(guī)和修訂的指導原理，還是在消極方面，如經(jīng)濟方面喪失了獨立自主性的結(jié)果，都是新穎的思想和學說，一貫支持沈派的立場。反沈派的見解，始終不得意于立法政策，即使與沈家本同時的董康，遇有機會“便站在反沈派的立場作主張”，或新刑法修訂時，羅文干等主張恢復流刑，也未曾實現(xiàn)。但同時，蔡氏敏銳地指出：“民族自我意識之欠缺算是沈派先天的缺憾”。〔20〕在這里，蔡氏議論的中心主題提出來了，那就是大體上還處于農(nóng)業(yè)社會的中國卻接受金融資本主義的法律，“結(jié)果只落得二重不適合——農(nóng)業(yè)社會和資本主義社會規(guī)范間不適合，農(nóng)業(yè)社會和金融資本主義社會規(guī)范間的不適合”?！?1〕這一面向的批評，后來，李達在其《法理學大綱》（1947年）中，用馬克思主義原理加以表達，李達如是說道：“法律是社會的上層建筑。上層建筑的法律，已進步到了帝國主義國家的法律的水準，而社會現(xiàn)實卻落后到與殖民地狀況相平行，最進步的上層，最退步的下層，這樣大不相稱的建筑，無疑的是不合理的?！薄?2〕

第二，針對反沈派的注意只集中在歷史，而忽略了現(xiàn)實，蔡樞衡亦指出，反沈派的民族自覺意識中，同時又“包藏著不自覺或反自我的成分?！痹诓虡泻饪磥?，反沈派只限于農(nóng)業(yè)社會，而遺漏了民族工商業(yè)，又因為視野不完全，遂給客觀真實以“從人叢中”逃去的機會，不能把握住正體。結(jié)果只能意識著民族自我之落后形態(tài)，而不認識前進的因素，抓不住問題的核心?！?3〕而反沈派種種結(jié)論謬誤的總原因或幼稚所在，是由于其看法不能超出農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)驗或常識范圍，蔡氏認為，秦漢以后，這種從來沒有變過質(zhì)的社會生活經(jīng)驗，是一種變態(tài)的歷史法則，成為增強確信循環(huán)歷史觀的好園地，以至于常把舊道德當作批評新法律的標準，這既是經(jīng)驗論的貧乏性的表現(xiàn)，又使得反沈派中的禮治論者陷入反法治的苦境。然而，禮是一種社會生活的道德，表現(xiàn)的形式是習慣。在某種意義上，禮、習慣和道德三者，不過一事異名，本質(zhì)都是一種社會意識。把意識作為法律的標準自然是一種唯心論。在這里，蔡樞衡批評了反沈派將法律道德合一的“幼稚病”的種種表現(xiàn)，從法理上指出，法律和道德只有內(nèi)容的相當，作用的重復，沒有什么合一。如果把“禮”相對稱的“法”，看作是“刑”，不僅和現(xiàn)代“法”觀念根本不同，而且把歷史上禮治和法治的論爭場面搬到現(xiàn)代來應用，徒然開著時代錯誤的笑話。針對反沈派的“幼稚病”的另一表現(xiàn)，即主張“把法律手段達到禮治的目的”，蔡氏亦進行深刻的批判，他說，這“顯然犯著不知禮法各自的長短的毛病。至于一面主張禮治，同時主張法治，那更是陷入了矛盾的深淵，不可救藥了”?！?4〕

第三，蔡樞衡認為，撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)是清末以來沈家本派變法修律（新法制）的目的和共同意識的所在。但這在沈派意識范圍內(nèi)，既沒有意識到當時中國被殖民地化的身份，又對新法和歷史不聯(lián)接、和社會不適合兩問題，始終抱著取消問題的態(tài)度，這兩者都是斷定沈派是唯心論的重要旁證。蔡樞衡接下來分析說，沈派關(guān)于撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)的目的有兩個，一是“自強”而變法，二是“圖強”而修律。這兩者本質(zhì)都是唯心論”。這是因為，“強不強的判斷標準不是法律，而是社會組織和國力”，“法律促進社會發(fā)展的作用是相對的”?！胺蓪τ谏鐣l(fā)展只能推波助瀾，不能興風作浪，所以變法圖強本質(zhì)上也是一種唯心論”?！?5〕

第四，基于“沈派的目的觀比反沈派的法律道德合一論勝一籌”的體認，蔡樞衡極其不屑地指出道，“也只是勝這一籌”而已?！拔┮坏年P(guān)鍵不在撤銷領(lǐng)事裁判和圖強的目的或法律道德的合一，而在現(xiàn)實的次殖民地或半殖民地身份，沈派的政策和立場因為無意識的和近百年來現(xiàn)實的民族身份相適合，所以能占上風；反沈派因為沒有正確把握住現(xiàn)實，所以終落下風。將來殖民地身份之喪失，自然也是沈派失足的契機”?！?6〕

凡此種種，蔡氏從“后發(fā)”國族被迫接受西式“規(guī)則”以應對眼前現(xiàn)實，解決火燒眉毛的急癥，從倉促間不得不惘視本國族“事實”的法律移植的經(jīng)歷落筆，進而認為那些所謂“斟酌中國實際情形”，“依照最新立法例”的立法，既是“無我”和“次殖民地”反映，又不能改天換地，因而均算不上真正的良法。總之，在政治哲學和法律哲學上，蔡樞衡反對各持一端。他認為，若用世界眼光來看，“中國現(xiàn)代法律的內(nèi)容”、“變法所產(chǎn)生的問題”都可以轉(zhuǎn)歸法律和社會的關(guān)系。而法律和社會的關(guān)系問題，既和國家及法律本質(zhì)論有連帶關(guān)系，又可從立法的本質(zhì)和法律的目的或作用兩點上看。〔27〕立法是記錄社會現(xiàn)成秩序（風俗習慣），也是創(chuàng)造新秩序（風俗習慣）；法律的目的和作用是便利國民生活的，也是攪亂國民生活的。在這里，蔡氏所謂創(chuàng)造新秩序（風俗習慣），乃是一個漸進、累積而且有限度的過程；而所謂“攪亂國民生活”，實指根據(jù)追求合理而美好的人世生活與人間秩序這一最高標準，對舊有生活適時而有限度的修正、變更或重新定義。且“攪亂”切不可越線，亦即能不攪亂最好，攪亂過甚，則為惡法。這種現(xiàn)代解讀，恰與蔡氏因近代中國過度相信“變法”的神奇，而有立法者當以如履薄冰的心情細細體味者才能與之心意相通?！?8〕

二、法律時空觀的深刻性

抗戰(zhàn)全面爆發(fā)兩年后，值此國族困頓但卻民族主義昂揚之際，關(guān)注中國命運的知識界站在這個潮頭，應時開展了關(guān)于憲政與抗戰(zhàn)的討論。想借此引起民眾對憲政的認識，并將憲政的理論轉(zhuǎn)化為救亡圖存的工具。當時憲政理論水平很高并一直關(guān)注中國憲政問題的知識分子，以錢端升、羅隆基、王贛愚、傅斯年、羅文干等為代表。他們不但是這次憲政運動的積極參與者，還以《今日評論》（1939年1月1日在昆明創(chuàng)刊）為陣地，圍繞這次憲政運動的主要內(nèi)容，如政黨、國民參政會、國民大會、五五憲草、期成憲草、地方自治等問題，積極闡發(fā)自己的看法。這種民間呼求“憲政”之聲，很大程度上與執(zhí)政者打著憲政牌收拾在野勢力的用心有關(guān)，并不見得對憲法憲政抱有信仰與信心。本來，與敵作戰(zhàn)期間而高談憲法憲政，這件事本身就非常奇怪，而“時賢以為有一白紙黑字的憲法即可‘團結(jié)人心’，未免太過樂觀了”，〔29〕梁潄溟先生甚至直言，憲政在此時實屬“文不對題”?！?0〕蔡樞衡亦撰文指出“自二十八年（1939年）九月國民參政會第四次全體大全提出實施憲政問題，并有所決議后，憲政贊否之意見及其具體問題之探討，形成抗戰(zhàn)后方論壇上一大時潮，其中且復蘊藏令人不易忽視之矛盾因素?！腥缣囟〞r空中對于特定問題的意見之時空性，并不因主觀上之任意分割而喪失。”〔31〕

這種“特定時空觀”的另一種表達就是所謂的“歷史社會之法則”。蔡樞衡認為，歷史社會的法則就是人、物、時、空交互影響而形成的軌道，國家法律最終為經(jīng)濟生活所決定，是對特定的經(jīng)濟生活形態(tài)的反映。所以本質(zhì)上，法律的內(nèi)容是由特定時空中和社會經(jīng)濟生活所決定的。〔32〕在這篇題為《憲政與農(nóng)人》的文章中，蔡樞衡說：“憲政乃必然追隨專制政治而起之政治形態(tài)。中國之專制政治或早或遲必為憲政所代替。此乃歷史法則所規(guī)定，亦即歷史社會發(fā)展必然之結(jié)果。”〔33〕針對當時立憲主義者昧于實際，“吁請”即行憲政——好像憲政是要“即行”即“行”得通的，蔡先生不無辛辣地寫道：事實指示吾人，除若干認識不足，隨聲附和或忠于學術(shù)者外，認真主張憲政即成之論者類皆四體不勤，脫離生產(chǎn)之新士大夫。〔34〕許章潤先生讀至此亦如是說：（蔡氏）語出峻刻，道出的卻未必不是實情。進而到體會蔡先生此文，意在說明在億萬小自耕農(nóng)為基礎的社會架設憲政這一“上層建筑”之危乎殆哉，而陳述鋪設其“下層結(jié)構(gòu)”之必要與緊迫，揭示國人以努力方向，這樣，在朝食肉者掛羊頭賣狗肉，連對于憲政的“信仰的姿態(tài)”都不算的對于憲政之“玩弄”，與在野“立憲主義者”以憲法為“活學活用，即用即靈”的工具，而盼其于旦夕間見效的對于憲政之天真，均一一原形畢露，無存在之地?！?5〕

在研究方法上，蔡樞衡特別反對“抽去時空性的作風”，甚至認為“抽去了時空性，把中國舊法制和西洋近代的現(xiàn)代的法制平列了來懷疑，或?qū)@種懷疑作解答，……研究所得的結(jié)論，自然決不會保有一絲一毫的真理性”，“惟一可能的就是胡說”。〔36〕正是從堅持“任何事物都有時間性和空間性”出發(fā)，蔡樞衡一方面指出，憲政乃市民或工商業(yè)者之政治形態(tài)，然近代中國之工商業(yè)，即從屬于農(nóng)業(yè)又從屬于國際資本主義，對內(nèi)對外均未獲得獨立性。新士大夫雖可用工商業(yè)者代言人之資格，要求憲政之吶喊，未免不符事實與理論。另一方面，憲政之真正實現(xiàn)及順利推行，無論何時，決不能置農(nóng)人于不顧。在強有力的憲政維護者之群眾中，亦不能將農(nóng)人除外。就大體言：工商業(yè)社會秩序與農(nóng)業(yè)社會秩序不相符合，有如憲政與專制政治之相克。及其社會秩序之寫照，則憲政精神與農(nóng)人精神，本質(zhì)上互相矛盾，那么憲政期成運動家“未諗亦會留意及此否？”然而，上述天然存在的矛盾之消解，舍農(nóng)業(yè)之工商業(yè)化之途徑無他，而（農(nóng)人）接受工商業(yè)者的意識后，必將歌誦憲政升平及溫文而合理?！叭绻诔芍\動始終止于用各種各樣方式企圖獲得權(quán)力者之同意，始終止于用認識不足、根據(jù)薄弱、思維粗糙之理論，在都會知識人間宣傳，則憲政實施之日，不僅農(nóng)人不知何事，即一般工商業(yè)者，恐亦不會深悉其與自身利益之關(guān)系，反覺多一投票之麻煩，結(jié)果所得終不過推翻了國民黨獨占治權(quán)的原則和現(xiàn)實”?！?7〕

在筆者看來，蔡氏所堅持的“時空性”研究方法和套路，并不是什么了不起的新方法，其實就是孟子說的“知人論世”。即研究文章，必研究作家；研究作家，必研究他的思想、心態(tài)和生活作風；研究作家的思想、心態(tài)和生活作風，必研究他所處的時代和時代政治、社會思潮。然曾幾何時，國人有過一提到政治，唯恐避之不及的時期。但是，從來有歷史就有政治，而且總是處在社會的主宰地位。想離開，卻不可能，這也是蔡樞衡先生在該書中所說的，“抗戰(zhàn)建國的現(xiàn)實也已經(jīng)促使法學人士注意到立法、司法和法治問題。不過，視線的焦點和立場局限于制度的批評和建議，以及制度和現(xiàn)實不符合的指責。大體說來，本質(zhì)上都是政治問題或從政治政策出發(fā)的探討?！薄?8〕

在《中國法律之批判》正文的第三個標題即“法學的新立場及其應有之法律觀和方法論”這一內(nèi)容中，蔡樞衡省視經(jīng)由清末沈家本修律以迄民國的法律這一中國法學近代化主題，并指出這樣一個圖景：反沈派所代表的是舊社會、舊意識，是歷史而不是現(xiàn)實；沈派所代表的是次殖民地或半殖民地的民族新身份和撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)或圖強的新憧憬，是現(xiàn)實而不是歷史。在歷史與現(xiàn)實的交織中，蔡氏得出“沈派必定失足，反沈派也決不能復興”的結(jié)論。而在這一結(jié)論的背后，蔡樞衡先生提出未來的第三立場以及兩個可能的形態(tài)：一個是適應歷史曲線的，它的特點必定是反民族自我和反獨立自主的；另一個是適應民族獨立自主和沒有了領(lǐng)事裁判權(quán)的新國情的，它的特點必定是民族性昂揚，表現(xiàn)獨立自主精神的。〔39〕

在蔡樞衡看來，把抗戰(zhàn)勝利之獲得殖民地身份喪失當作誕生的契機，把民族的獨立自主性當作根據(jù)有明日之法學，是中國法學的第三個立場，也是中國法學史上的第三階段。與此同時，“將明日的中國法應有之面目加以探討，將建設新中國法學的基本原則予以規(guī)定，都是這個階段或這個立場的使命?！比绱酥▽W之使命，又促使蔡樞衡“成了一個義不容辭的首次探險者”?！?0〕

蔡樞衡法律“時空觀”的深刻性在于，特定政治政策或目的之立定，在其對于特定時空的功利作用。目的達到之后，功利作用沒有了，特定政策或目的也就只有消滅的運命。第三立場可保留的是法律維持社會秩序和促進社會發(fā)展的目的觀；所拋棄的是具體的目的——撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)和當時所謂“圖強”。第三立場對于法律具體目的之確定，應該常隨時空之不同而變易?！?1〕正是基于這種法律“時空觀”，蔡氏一面承認目的對于社會發(fā)展和維持社會的作用，并肯定其相對性；一面肯定社會對于法律的決定作用，同時允許目的的成分存在。進而指出，這是第三立場整個的世界觀或法律觀，亦是沈派和反沈派背景之認識和說明。

蔡樞衡的深刻性還在于，他對“關(guān)于規(guī)制政策生活的憲法和憲政二者的關(guān)系”，從法理學或法哲學的進路上，不僅指出這一關(guān)系是“形式和內(nèi)容的關(guān)系”，而且強調(diào)第三立場或第三階段，必須拋棄“沒有方法論的態(tài)度”，必須有意識地自沈派和反沈派的論爭中提取“方法論的因素，而加以構(gòu)成”?！?2〕對此，蔡樞衡說：“我們以為社會和法律、政治和法律、社會和政治間的關(guān)系，都是本質(zhì)和現(xiàn)象、形式和內(nèi)容間的關(guān)系。本質(zhì)和現(xiàn)象、形式和內(nèi)容間的關(guān)系之具體聯(lián)絡，在于形式是內(nèi)容的屬性，現(xiàn)象是本質(zhì)的表現(xiàn)一點上。本質(zhì)和現(xiàn)象、形式和內(nèi)容間，必有因果關(guān)系，內(nèi)在聯(lián)系：二者相互適應?！薄?3〕

正是基于這種深刻性，蔡樞衡認為，只有內(nèi)容影響形式，本質(zhì)影響現(xiàn)象的原理。這自然是不夠的，因此，還需要將三十年的歷史和現(xiàn)實作為教訓：第一，憲法的頒布和憲草的擬定，不只一次，真憲政不會因此而得一日的實現(xiàn)。但是，若干部門的現(xiàn)象確比專制時代好了些；第二，新法之深入人心，受人歡迎，鄉(xiāng)村中遠不如城市中來得容易，農(nóng)人不如新工商業(yè)者來得徹底。但是，新法律的知識也可以影響若干人的某些行動；第三，雖然法已變而領(lǐng)事裁判權(quán)迄今沒有撤銷，中國迄今沒有強盛，但是，因為變了法，若干人的法律意識和正義感情，都比現(xiàn)實社會所應有的更進步。〔44〕

如前所述，為何蔡樞衡的法律時空性的敘述總是那么深刻？這的確是無法繞過的命題。有鑒于此，筆者再從蔡樞衡中國法律之批判的“話語”表達入手，以期證明，這一時期的蔡氏已經(jīng)觀察到20世紀三四十年代以來，主流法學話語的多面性，并自覺地運用了馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義的立場、觀點和方法，來批判中國法的過去，同時建構(gòu)中國法的未來。

盡管目前沒有任何資料說明，寫作《中國法律之批判》的蔡樞衡，已經(jīng)成為一名馬克思主義者。但是，“蔡先生生活的那個時代，一元進化的歷史觀是普世的法則，科學乃不言自明的最高真理，而唯物辯證法與歷史唯物主義以其對于歷史規(guī)律的鐵一般的指證，攫取了許許多多希求獲取一幅清晰的世界圖景的饑渴的知識心靈?！滔壬衲莻€時候的許多人一樣，堅信人類史乃是由一階段向另一預定的階段邁進的進程，而這一進程是人類的理性所可認識與把握的，因此，其許多論述均以此為預設”。〔45〕牽連所及，蔡氏亦多強調(diào)社會經(jīng)濟形態(tài)對法律形態(tài)的影響，認為法律是以社會和社會生活為前提的概念，沒有社會和社會生活就不會有“法律”。而社會則是歷史社會法則和個人的統(tǒng)一，社會生活是個人在歷史社會法則的籠罩下維持生活、發(fā)展生命。這種近似于馬克思主義的法學“話語”表達，在《中國法律之批判》中隨處可見。

在《中國法律之批判》中，蔡樞衡把第三立場或第三階段應有的世界觀、法律觀和法律方法論作為出發(fā)點，認為三十年來的中國法之現(xiàn)象的成因，須從“形式和內(nèi)容上的法制”來把握。基于此，蔡氏認為，中國歷史上還不會有過普遍徹底推行自由主義、個人主義、產(chǎn)業(yè)資本主義的事實；憲政或法治，迄今還是當作運動目標的理想，團體主義的精神，還只是血緣的親戚、地緣的同鄉(xiāng)、知識因緣的同學間普遍而深刻的現(xiàn)象。職業(yè)和社會間的團體意識，還只在萌芽時代，既不深刻，也不普遍。從這幾點來看，中國法律的現(xiàn)象和法律應有的本質(zhì)，仍然沒有因果關(guān)系。〔46〕

當時，蔡氏已經(jīng)看到，工商業(yè)發(fā)達，國際交通頻繁后的國家，對內(nèi)是獨立體，對外是國際關(guān)系之一環(huán)節(jié)。這是近代及現(xiàn)代國家的一體兩面，也是近代和現(xiàn)代國家的內(nèi)在矛盾之兩因素。但這種矛盾因素之于農(nóng)業(yè)占主要成分的中國，對內(nèi)決定自己，對外為別人所決定的中國社會經(jīng)濟的特殊性，就是半殖民地的、次殖民地的社會經(jīng)濟之特色?！?7〕所以中國法律秩序，內(nèi)容是外國工商業(yè)，而不是自給自足的農(nóng)業(yè)社會，這是三十年中國之殖民地性質(zhì)的體現(xiàn)。也可以說，三十年的中國法就是這個殖民地身份的反映。

從這樣的批判角度出發(fā)，蔡樞衡認為，三十年來的中國法和三十年前的中國法不聯(lián)接，只是具體的不聯(lián)接，不是抽象的不聯(lián)接：“我們不僅覺得三十年的中國法和三十年前的中國法客觀上是抽象地聯(lián)接了的，并且覺得二者的精神，比一般場合還要特別接近些。換句話說，連法律的精神也有抽象的聯(lián)接?！薄?8〕對此，蔡樞衡從憲草和約法中的國民經(jīng)濟、國民生計、國民教育、刑法中的量刑和減免刑罰事項、易處訓誡、保安處分、緩刑、假釋、刑事訴訟法中的追訴便宜主義、民法中的權(quán)利之行使、信用誠實之原則、無過失責任和“家”的規(guī)定，土地法和勞工法規(guī)的存在等等“法律的精神”加以說明。同時，蔡樞衡特別強調(diào)“所生的變化”的原因：“（1）農(nóng)人什九不識字，無知識，尤其不懂法律；（2）農(nóng)人解決爭端的方法是惡論而愛‘吃請茶’，〔49〕或投訴于紳士；（3）走遍中國，找不出用新法律的原則和精神給別人排難解紛的紳士；（4）全國各級檢察機構(gòu)于事實上已經(jīng)把審判方面不告不理的原則作了一種不應該的擴張或類推解釋，把這原則搬過來當作自己行動的指導原理，實行‘沒有告訴告發(fā)和自首就不管事’的主義等等幾件事，我們就可以大膽地斷定：實際上除了少數(shù)經(jīng)法院判決執(zhí)行者外，預料松懈了的一般預防作用并沒有完全松懈，已經(jīng)變更了的權(quán)利利益沒有普遍發(fā)生，應該消滅了的權(quán)利利益也只消滅了一部分?！薄?0〕

由于中國民族工商業(yè)迄今沒有獨立性，和農(nóng)業(yè)同樣附屬于外國工商業(yè)，所以三十年來，中國把工商業(yè)社會的法律蓋在農(nóng)業(yè)社會之上，它的反作用的最大受益者不是中國民族的工商業(yè)，而是外國工商業(yè)。這是近三十年來中國法制的買辦性，也是殖民地身份必然的結(jié)果。從這點看，三十年來的中國法和中國現(xiàn)實社會的不適合，根本上有益于外國，而有害于中國?！?1〕

一方面，蔡氏認為清末以還的新法與舊法的不聯(lián)接，只是“具體的不聯(lián)接”，而非“抽象的不聯(lián)接”，即清末的變法只是舊法的揚棄或改造，而不是舊法的全盤拋棄，舊律中的積極成分借新法而獲得了保存。甚至“二者的精神，比一般場合還要特別接近些，換句話說，連法律的精神也有著抽象的聯(lián)接”。這種“看似自相矛盾之論，實道出一事之兩面，內(nèi)外之緣由、前后之變遷，歷史真實與價值真實之正悖?！薄?2〕

另一方面，由于特定時空的客觀現(xiàn)實只有一個。因此，針對陳顧遠、吳經(jīng)熊關(guān)于“中國舊法制”是“儒家思想的產(chǎn)物”，或是“中國舊法制產(chǎn)生并維持的原因”?！?3〕蔡樞衡先生說：“法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家，簡直就是一種法家和法律家。明確地說，儒家就是中國社會歷史農(nóng)業(yè)階段中的法律家和法學家”，“我們不可因為儒家思想充分表現(xiàn)于倫理觀，便認為儒家思想只是道德思想的別名；也不可因為儒家自己注重實踐道德，便認為儒家只是道德家，無意中埋沒了儒家之法律身份?！薄?4〕這是因為“超越了時空來說話”，“抽去時空性的作風根本就是胡鬧”?！?5〕

三、中國法應有之面目和精神

盡管蔡樞衡曾謙虛地說，這本《中國法律之批判》小冊子“只是一種既沒有成熟而又不完全的認識。拿來問世，實在有點近于荒唐。不過，若從填補法律及法學方面的探討目前現(xiàn)實所表現(xiàn)的缺點看，這篇文章付刊也許不是毫無意義的”?！?6〕在筆者看來，蔡樞衡上述關(guān)于“填補法律及法學方面”“所表現(xiàn)的缺點”的意義深處，正是其要著力要表達的問題：對當時盛行的西化法學話語的質(zhì)疑。

在“明日的中國法應有之面目和精神”即《中國法律之批判》正文的第五部分中，蔡樞衡從第一個假設出發(fā)，得出中國法制上的兩個變化，這個假設是，抗戰(zhàn)最后勝利獲得了，領(lǐng)事裁判權(quán)消滅了，中國獨立自主了。法制上的第一個變化是“法的支配領(lǐng)域由不完全變?yōu)橥耆?。”由于消滅了不平等條約的束縛，又可算是第三階段法出現(xiàn)的起點。第二個變化是所有現(xiàn)行法規(guī)一概廢止，或重要部分完全廢止，重訂新法，對這種法律的形式和內(nèi)容之大變動，盡管蔡氏也認為，“這是一個疑問”?！?7〕然而，針對第二種法制的變化，即假設是重訂新法，那么，蔡氏認為，重訂新法的指導原理之認定，在客觀上就有了兩種可能性。

第一種可能性是認為新法的重訂，“也必須把舊律的精神和技術(shù)作標準?！睂Υ?，蔡氏批判說，這種看法，“在理論上是不可的，事實上也是不能的?！薄?8〕第二種可能性是中國未來的新法制之重訂，“也必須把產(chǎn)業(yè)資本主義社會的法制作模型”。對此，蔡氏基于過去的經(jīng)驗認為，“中國變法之初所采用的法例全是尖端的金融資本主義社會的法律意識?！薄?9〕用今天的話說，這也是超前立法。

對此，蔡樞衡首先給出一個理想主義的判斷，他指出，現(xiàn)階段中國法的形式和內(nèi)容，雖不因抗戰(zhàn)勝利之獲得，即時發(fā)生絕大的變化。第三階段中國法的應有面目和精神，雖亦不因抗戰(zhàn)勝利而即時出現(xiàn)?？墒乾F(xiàn)行法之殖民地性，卻因抗戰(zhàn)勝利和不平等條約之撤銷而即時消滅。代之而起，成為法律本質(zhì)的是獨立自主的民族性或民族社會。目前法律和社會不適合的地方，也會用最大的速度來接近或適合。但同時，蔡氏也看到，隨著現(xiàn)行法之殖民地性的消減而消滅的是現(xiàn)行法的形式和內(nèi)容所體現(xiàn)的金融資本主義性。結(jié)果是：在法規(guī)上是個人為團體而存在；在現(xiàn)實社會卻是競爭為獨占而存在；在國際關(guān)系上便成了中國為外國而存在，中國農(nóng)工商業(yè)為外國工商業(yè)的利益而存在?！?0〕

如果不是對自己把握時代特征的歷史認識有足夠自信的話，蔡樞衡是絕對說不出上述一番話的。筆者認為，蔡樞衡關(guān)于“明日的中國法應有之面目和精神”的論述，在某種意義上是關(guān)于西方法學理論的中國化研究。蔡氏所表現(xiàn)出來的特定時代之中國化，不是從邏輯上，而是由敏銳的感覺上去把握、去判斷其史料價值，進而由此去接近西方法學理論中國化的世界。與西方法學理論“中國化”密切相關(guān)的問題是關(guān)于中國法的發(fā)展方向。蔡樞衡用世界眼光來觀照中國法律的近代化，并“站在和中國舊律對比的觀點看”，他認為“初期仿自日本，后來效法歐洲”〔61〕的中國法律近代化特色是：“一、法律與道德分離；二、法文規(guī)定概括而抽象，刑法規(guī)定尤其顯著；三、司法行政分立；四、法律和命令分立；五、成文法律優(yōu)越于命令、風俗及習慣，刑法且排斥命令、風俗及習慣的規(guī)范性；六、法律的成立必須經(jīng)過一定的立法手續(xù)；七、廢止體刑和流刑，以自由刑為中心；八、法律之前萬人平等；九、在法律范圍內(nèi)各人有絕對自由；十、自由和權(quán)利的限制須以法律為根據(jù)，自由不得拋棄；十一、法律體裁復雜，內(nèi)容豐富。這些特點，雖不假思索也可以斷定大半都是民主政治、法治思想、自由主義和個人主義的必然產(chǎn)物。”〔62〕

現(xiàn)代法律這些特點，若和上述中國法律的特色關(guān)聯(lián)起來，可以說，個人主義是家族主義的對立物；自由主義和專制政治是互相矛盾的；民主政治是君主政治的克星；法治思想是禮治思想的催命符。中國社會不發(fā)展則已，發(fā)展則不能舍此惟一的路線——民主、法治、自由及個人主義，而別拓新徑?！?3〕對中國社會發(fā)展之如此規(guī)定性，亦預示著蔡樞衡所關(guān)心的中國法學的發(fā)展方向。

蔡樞衡甚至期望，殖民地身份消滅了，法制又能發(fā)揮幫助社會發(fā)展的作用。不久將來的中國，自然是法治中國?！?4〕但是，蔡樞衡思想的深刻性在于，他指出如下的事實來告訴我們：“法治這東西是八面玲瓏的。它可以和君主同居，也可和民主結(jié)合，還可以同獨裁握手。從歷史過程看，明日中國所應實現(xiàn)的是民主的法治。但是19世紀歷史發(fā)展之結(jié)果，顯然是保存了法治，創(chuàng)造了獨裁，而拋棄了民主?！ㄖ问?9世紀歷史的遺產(chǎn)；獨裁也是19世紀歷史的成果；專制卻是19世紀所拋棄的渣滓，萬劫不復的惡魔?！腥苏J為現(xiàn)階段中國政治的現(xiàn)實是名副其實的國民黨獨裁?？墒鞘聦嵏嬖V我們：國民黨獨裁只是在立法程序和立法精神二點上算是實現(xiàn)了，行政方面似乎和獨裁間還隔著一個歷史階段。因此，把對于目前政治和行政現(xiàn)實的不滿當作反對獨裁政治的理由，未免有些文不對題！我覺得盡管反對者盡力反對，歷史的歸宿仍會遵循它自己內(nèi)在的必然性?！薄?5〕

讀蔡樞衡上述“歷史的歸宿”之言論，筆者亦想起了錢端升。民國時期，錢端升撰寫過大量文章，其中不乏介紹各國政制，批評時政。1934年錢端升主筆天津《益世報》時寫過大量的社論，1939—1941年，在昆明主持的蔡樞衡經(jīng)常投稿的《今日評論》，以及后來為《觀察》雜志寫的政論，均多次抨擊當時國民黨的獨裁統(tǒng)治。錢氏留美而蔡氏留日，其受教育的背景不一；錢氏主政治學兼修憲政、憲法，而蔡氏主刑法學兼修法理、法史，其治學的路數(shù)亦大相徑庭。但他們對于當時中國推行的“民主”政治基本持否定態(tài)度，對“獨裁”或極權(quán)政治卻津津樂道，對“法治”皆相對謹慎。在上述問題上，他們一樣的態(tài)度，其實，是需要細細解讀的。例如，早在1934年，錢端升在《東方雜志》上發(fā)表《民主政治乎極權(quán)政治乎》，集中體現(xiàn)了他的政治觀：“第一，民主政治非放棄不可。第二，緊接民主政治而起的大概會是一種獨裁制度。第三，在民族情緒沒有減低以前，國家權(quán)力一定是無所不包的即極權(quán)國家?！薄?6〕對中國而言，“沒有一個強有力的政府，必絕對無成的。欲有一強有力的政府，則提倡民主政治不但緩不濟急，更是緣木求魚”?！?7〕毋庸諱言，用今天的語境看，這一言論似有言過其實之嫌，“二戰(zhàn)”后的世界政治局勢的發(fā)展，是徹底否定極權(quán)制度，但民主并未如此轉(zhuǎn)向獨裁。應當指出的是，錢端升當時所指的“獨裁”并不是一般的獨裁，他所謂的獨裁，“一定要獨裁者——無論是一人、或一群人、或一黨——能有組織、有理想、能為民眾謀實際的福利，能對現(xiàn)代經(jīng)濟制度有認識，能刻苦耐勞，先天下之憂而憂，后天下之樂而樂。茍獨裁能增加民族經(jīng)濟的實力，則獨裁便是無可幸免的制度”?！?8〕如此看來，作為“受過民主政治極久熏陶的”民國學者，錢端升并非獨裁政治的辯護士。他不過是認為：“一切的制度本是有時代性的”，“但如果我們要使中國成為一個強有力的近代國家，我們恐怕也非改變我們的成見不可?！薄?9〕此外，錢端升在對待“法治”的謹慎態(tài)度上，更多強調(diào)的是法制。他在20世紀30年代中期撰寫的《政治活動應制度化》（1935），認為不能“即時采用高度的法治”，只能因事制宜，利用目前的形勢，使之逐漸地趨于制度化，“以作法治的張本”。錢端升的這些觀點主張，對20世紀中期回國任教的蔡樞衡先生，產(chǎn)生過影響也未為可知。

回到蔡樞衡的《中國法律之批判》。也許，正是因為看到“法治”這東西的“八面玲瓏”性。因此，蔡樞衡于1941年8月的《當代評論》上，撰寫“中國法治的根本問題”，他提出“天理、國法、人情”三位一體，或天理、國法、人情同一之處，便是正確妥當?shù)姆?。而這種“完全又妥當?shù)摹薄ⅰ罢嬲摹狈?，也就是當作法治標準的東西。但是，什么是“完全的法律”？蔡樞衡從法學的全體進行了回答。他說：“法律科學是骨肉，法律哲學是靈魂。骨肉靈魂互相結(jié)合，才是全法律。”〔70〕在這里，蔡氏一方面，指出中國法學之“不幸”在于，既暴露“連條文文理之最低限度的整理，都沒有辦到的地方，并不是罕見的事情”，又“連所謂論理解釋，也是不常見的?！薄?1〕另一方面，蔡氏認為，毋庸諱言，“現(xiàn)代中國沒有法律哲學”，這樣，欠缺了“哲學性”的法律科學，就是“變態(tài)的”法律科學，不是“真正的”法律科學，從而不是法律科學。所以一般說來：“現(xiàn)代中國沒有法律科學——當然更沒有法學，有的只是冒牌貨或偽造品。從而當作法治標準的法，根本不存在?！薄?2〕

所謂“冒牌貨或偽造品”，在蔡氏看來，是中國社會沒有普遍支配的秩序，以至于產(chǎn)生“有所偏畸的天理、國法和人情”，而且，作為“法治標準”的“天理、國法、人情三概念之正面具體的含義，互相矛盾”。正是這種看問題的深刻性，蔡氏又回到他對中國法學“幼稚”的基本判斷上，他說：“驟然看來，目前中國法學，只是一個量——發(fā)達不發(fā)達的問題，實際上，卻是一個質(zhì)——有無的問題?！薄?3〕

這一見解，可謂一針見血。對此，蔡氏意味深長地說：“數(shù)十年的中國法學和裁判，沒有完成發(fā)現(xiàn)完全而正確妥當?shù)姆?，以為法治?chuàng)造基礎之任務。當作今后法治基礎的完全而正確妥當?shù)姆芍l(fā)現(xiàn)，還是法學和裁判的使命。嚴正而且深刻批判過去的法學和裁判，便是完成這個使命的出發(fā)點?！薄?4〕

在《中國法律之批判》正文的最后一部分，蔡樞衡以“建設新中國法學之基本原則和前提條件”為題立論。蔡氏指出，前文關(guān)于第三階段或第三立場最一般的基本觀念，是從沈派和反沈派批判中，提煉出新的世界觀、法律觀和方法論，并把它作基礎，將現(xiàn)階段的中國法作了一種新的認識；更預言了今后的出路和發(fā)展方向。這就是，今后“中國的”法學或法學文化建設，應以法學之國家、民族自覺為起點。因此，蔡氏主張，把這些基本觀念浸透法學領(lǐng)域每一特殊部門，并和每一部門應有的特殊意識相互結(jié)合，構(gòu)成新的法學體系，或創(chuàng)造新法學，是第三立場所負修正法規(guī)任務之處的另一個任務，也是第三階段應有的現(xiàn)象。他說道：“中國成文法律發(fā)達很早。但是在海禁大開以前，中國沒有近代式的法學，海禁大開后，變法完成前，只有外國法學著作的翻譯、介紹和移植。外國法學的摘拾和祖述，都是變法完成后至于今日的現(xiàn)象。摘拾、祖述和翻譯、介紹并移植不同的地方，在于前者依然把它當作外國人的意識看，后者是直截把它當作中國人自己的意識，或中國法的意識看，翻譯是非自我的，但有非自我的認識；祖述是自我的，但不是覺醒的自我，結(jié)局只能是無我，摘拾算不得體系，所以自海禁大開以來，大體上可以說，中國有法律意識，而沒有自我覺醒的法律意識，也很少有意識的體系。第三階段的法律意識第一應該是自我的，第二應該是覺醒的，第三應該是體系的?！驗槭亲杂X的，所以是自己的創(chuàng)造，不是摘拾和祖述?！媸龊驼己椭趁竦匦再|(zhì)有不可分的關(guān)系。祖述和摘拾成了一個國家的法學著作、教室講話和法學論文的普遍現(xiàn)象，這正是殖民地的風景?！薄?5〕

蔡樞衡的這番評論表達了他對盛行的西化法學話語的質(zhì)疑。值得一提的是，針對中國近代法學和法律實踐中的某些西化傾向，社會學家費孝通在他的代表作《鄉(xiāng)土中國》中，文學家沈從文在他的代表作《長河》中，都曾從不同的視角表達了自己的疑慮。也許，這些作品都處于槍炮有聲的戰(zhàn)爭年代，即所謂“槍炮有聲法無聲”。因此，在20世紀40年代，蔡樞衡一番關(guān)于中國法學的總結(jié)批判，似乎并未引起學界的注意，到20世紀80年代，“法學幼稚”仍在大陸流行時，殊不知，這一流行語早已在蔡氏的筆下有過深刻的批判。李貴連認為，這種現(xiàn)象，至少說明兩個問題，一是對20世紀中國法學學術(shù)，學界尚未進行認真清理。二是“法學幼稚”這一20世紀40年代的舊酒，在20世紀80年代被學界當新酒飲用，這種現(xiàn)象本身，正說明法學的幼稚?！?6〕

為更好地回應上述問題的討論，筆者擬在下節(jié)中，集中加以分析。

四、中國法理自覺的發(fā)展

沿著上述蔡樞衡的批評路徑，我們發(fā)現(xiàn)蔡氏的表達和實踐都指向了一個目標：“去西方化與尋找中國性?！痹诠P者看來，從梁啟超1904年著《中國法理學發(fā)達史》到1947年蔡樞衡出版《中國法理自覺的發(fā)展》，近半個世紀，中國近代法理學形成發(fā)展的經(jīng)驗，即使沒有在理論上，也在實踐中開始了“中國性”的尋找歷程。這一歷史經(jīng)驗值得認真總結(jié)。梁啟超、蔡樞衡等是中國較早地開啟“去西方化并開始尋找中國性的”范例的思想人物。

在這里，請允許筆者稍稍偏離一下本章的主題人物，就梁啟超的思想結(jié)構(gòu)及其轉(zhuǎn)變作些說明。梁氏的思想結(jié)構(gòu)可以說有以下三方面的因素：第一，日本的因素（東學）。在其人格形成的青年時期，明治維新給他精神上極大的刺激，促使他開始思考如何改造社會、改造中國。第二，西方的思想（西學）。流亡日本以后，通過閱讀日文書籍，梁啟超系統(tǒng)地接受了西歐及日本近代思想的熏陶，從而形成了以“新民說”為代表的啟蒙思想體系。與此同時，梁啟超還對日本立憲政體的實際運作情況加以精心考察，從理論和實踐兩個方面指導了清末的立憲運動。第三，傳統(tǒng)的因素（中學）。隨著立憲運動的深入發(fā)展，梁啟超心目中的“日本模式”逐漸被“英國模式”所取代。進入民國后，其對先秦政治和國學的關(guān)注，促使其思想日漸“中國化”。類似的現(xiàn)象在黃遵憲、張君勱、周作人等人思想轉(zhuǎn)變過程中也可以發(fā)現(xiàn)。因此，當我們試圖考察清末民初知識分子的新思想形成與其西學觀的轉(zhuǎn)變時，梁氏就成了一個典型的范例。但是，梁氏并不是嚴格意義上的法學家，作為思想轉(zhuǎn)型有典型個案，不可能從中國近代法理學的形成和發(fā)展的內(nèi)部軌跡中獲得對這一命題成立的證明。但上述分析框架仍具有啟發(fā)意義。在筆者的博士論文中，筆者提及吳經(jīng)熊思想的先進性及其生活實態(tài)的落后性以及吳氏對基督教的皈依，可以說是這一命題的反襯?！?7〕對吳經(jīng)熊，包括與其思想有同構(gòu)性的一代具有近代西方法律意識的法律人來說，“當法律不足以慰藉心靈時”（許章潤語），其來自西方的法律信仰能否成為近代中國法律人的知識信仰，本身就是一個問題。

讓我們回到蔡樞衡。蔡樞衡的思想結(jié)構(gòu)其實與梁啟超、吳經(jīng)熊一樣，存在同構(gòu)性。但蔡氏為人沉默、不喜多談，亦不常與人交往。任職北大后，唯與劉志敡先生過從甚密，對劉志敡的物權(quán)法等學問深為服膺。因此，蔡樞衡可能是民國時期法學家中最不知名的一位。在20世紀40年代，其生活極為簡單、恬淡，大部分時間在讀書中度過，在與蔡樞衡同時代的法學家當中，蔡氏之所以不甚出名，也就不奇怪了。即使在蔡氏學術(shù)生涯極其旺盛的20世紀三四十年代，由于“晚近留學日本者易受人過分賤視，幾成先天宿命。宿命一經(jīng)降臨，任何真理均須受其修正，遭彼歪曲”；〔78〕加之蔡氏對當時民國法學界“有好惡而無是非，有感情而無真理，有師生而無道義，有濫權(quán)而無理性，有壓抑而無公道，有權(quán)力而無道德，有關(guān)系而無學問，有專制、壟斷與欺瞞而無民主、法治與誠實”〔79〕之現(xiàn)狀深惡痛絕；因此，蔡氏之選擇沉默也就可以理解了。然而，蔡氏壯年雖歷經(jīng)戰(zhàn)難，晚年亦渡盡劫波，但讀書人的本分不變，畢其一生，大部分時間里，蔡氏是本分的邊緣化者。在眾多蔡氏思想傳承的后世普通讀者中，惟許章潤對蔡氏邊緣化的生活方式，了然于心。他說：“蔡氏一生主治刑事法學，兼及法理與法史，始終恪守書生擔當?！袄淝?，身后寂寞，恰成就了書生事業(yè)，這是不易之律?！薄?0〕

但是，作為一個留日學成歸國，以教授刑法為安身立命的法學學者，蔡樞衡卻比較早地開始了對中國法理學的自覺的展開等問題的思考。1942年，他首先結(jié)集出版的文集就是《中國法律之批判》，蔡樞衡在一定意義上建立了一個法理學的“批判”傳統(tǒng)，這一傳統(tǒng)與梅仲協(xié)、李達等站在時代前列，建構(gòu)中國的《法理學大綱》的事業(yè)相比，更是其名聲較低的又一原因。然而，他比梅仲協(xié)、李達等更為徹底和始終如一。他開啟了近代西方法學理論的“中國化”、時代化和大眾化研究的道路和方向，率先對“中國法理自覺的發(fā)展”這一命題，提出了一個詳盡有力和令人滿意的陳述。

到1947年，蔡樞衡自費將其自1938—1947年以來的文章結(jié)集出版，這就是《中國法理自覺的發(fā)展》一書。在“寫在前面”的序文中，蔡氏謙虛地說：“我不敢說我這些文章在客觀上有多大的價值，只可說這些都是我的思維發(fā)展過程中的痕跡。方法論、世界觀以及法律觀，始終一致。問題都是中國文化問題的一部分。”〔81〕這一表達，道出蔡氏自己對中國法學“存中國性”堅定不移的立場。

與《中國法律之批判》一樣，在《中國法理自覺的發(fā)展》一書中，蔡樞衡同樣彰顯了中國法學的“近代預兆”與“挫折”，勾勒了近代中國法學變亂之背景。其后各篇，一再揭示各種新潮法理的狼奔豕突。如此春秋筆法，無疑是對西方法學理論的一種有效的“祛魅”。蔡氏的“祛魅”方法，貫穿全書，形成具有中國氣派的“法學”批判文風。據(jù)此，他展現(xiàn)西方法學理論與中國傳統(tǒng)法律變革思潮的交錯互動，同時點出中國學人頑強追蹤西方法理的動力所在。隨著蔡氏的娓娓評述，我們發(fā)現(xiàn)西方法理在中國的“自覺的發(fā)展”，競與中國學者的研究，存在某種契合。

所謂契合，首先飽含一種交流的愿望，它立足于中國近代法理學的發(fā)展，而非固守中國傳統(tǒng)，進而它渴望與西方法理傳統(tǒng)對話，并力求打通中西兩端的關(guān)聯(lián)。所謂契合，也意味著蔡氏心系兩頭，一面是歐美動向，鉆研各路新學；一面著眼于中國自身，強調(diào)我們研習西方法理的根本目的，是領(lǐng)會其批判精神，學習其綜合方法，以此更新中國的法學學術(shù)。

在一篇題為“法治與法學”的文章中，蔡樞衡明確回答了中國法學的歷史使命，他說：“中國為成文法國家，隨時賦予每一抽象而普遍的成文法以特殊性和具體性，又屬于理解法律、研討法學的人士之任務。總而言之，使易于僵化之概念不致僵化，使易于喪失真理性之法律隨時保持真理性，使一般而抽象的法律隨時有化為特殊而具體之可能；使不完全之條文適用時成為完全，均為必須理解法律，研討法學之理由，亦即國家社會需要法曹及法學人士之合理依據(jù)，同時復為法學及全體法學再生產(chǎn)的法學教育必須重視之理論的基礎?！薄?2〕

以上可是說是蔡樞衡對中國法學之“存中國性”的具體要求。

至于中國法學如何“去西方化”，蔡樞衡首先對中國“初期模仿日本，后來效法西洋”的一切制度文化進行描摹寫照。從總體上指出，中國法學“直為一幅次殖民地風景圖”：“在法哲學方面，留美學成回國者，例有一套Pound學說之轉(zhuǎn)播；出身法國者，必有Dugiut之學說服膺拳拳；德國回來者，則于新康德派之Starmmler法哲學五體投地；以中國閉關(guān)時代的農(nóng)業(yè)社會為背景之理論家，又有其王道、禮治、德治之古說。五顏六色，盡漫然雜居之狀觀。然考其本質(zhì)，無一為自我現(xiàn)實之反映；無一為自我明日之預言；無一為國家民族利益之代表者；無一能負建國過程中法學理論應負之責任?！薄?3〕

然后，蔡樞衡加以批評說，中國迄今僅有三民主義的法律，尚無三民主義的法學，無三民主義的法學界，尤無三民主義的法學教育。〔84〕

無獨有偶。在蔡樞衡描摹中國法學“次殖民地風景圖”的同時代，或者說在蔡氏提出“中國法理自覺的發(fā)展”這一命題的同時代，費孝通先生在其《鄉(xiāng)土中國》中，也描繪了當時中國的“法治圖景”，或者說提出一個“禮治”與“法治”的命題。1947年，費孝通完成了《鄉(xiāng)土中國》的分析，現(xiàn)代經(jīng)濟的訴求被抽出去了，只剩下傳統(tǒng)中國社會的一個靜態(tài)的模型（杜維明語），正是在這種靜態(tài)的模型中，費孝通提出“禮治”與“法治”的命題，同樣發(fā)人深省。他說：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！薄?5〕

“法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會情態(tài)中。這里所謂禮治也許就是普通所謂人治，但……禮治和這種個人好惡的統(tǒng)治相差很遠，因為禮是傳統(tǒng)，是整個社會歷史在維持這種秩序。禮治社會并不能在變遷很快的時代中出現(xiàn)的，這是鄉(xiāng)土社會的特色?！薄?6〕

這種“鄉(xiāng)土社會的特色”，其實就是法律，也就是所謂的“法治”，亦是費孝通——一個社會學家眼中的鄉(xiāng)土中國及其法治圖景。與蔡樞衡、費孝通生活在同時代的沈從文先生也有類似的看法，他說：“表面上看來，事事物物自然都有了極大進步，試仔細注意，便見出在變化中墮落趨勢。最明顯的事，即農(nóng)村社會所保有那點正直素樸人情美，幾幾乎快要消失無余，代替而來的卻是近二十年來實際社會培養(yǎng)成功的一種唯實唯利庸俗人生觀。敬鬼神畏天命的迷信固然已經(jīng)被常識所摧毀，然而做人時的義利取舍是非辨別也隨同泯沒了?！F(xiàn)代’二字已到了湘西，可是具體的東西，不過是點綴都市文明的奢侈品大量輸入，上等紙煙和各樣罐頭在各階層間作廣泛的消費。抽象的東西，竟只有流行政治中的公文八股和交際世故?！薄?7〕

今天，在一些現(xiàn)代學者看來，“沒有任何其他現(xiàn)代或古代學者比費孝通先生的這些解說，在抽象層面上，更自然、真切且系統(tǒng)展現(xiàn)了儒家倡導的‘禮’和‘禮治’對于傳統(tǒng)中國社會的重要性。如果考慮到傳統(tǒng)中國基層農(nóng)耕社會極少流動性，這些‘禮’確實是普通民眾生活秩序的‘綱’（基本支撐點）和‘常’（始終存在）?？紤]到‘禮治’實際履行的維系社會和平穩(wěn)定的重大社會功能，考慮到‘法治’執(zhí)行所需要巨大財力、信息以及很難監(jiān)督防止的貪官污吏，確實很難設想在傳統(tǒng)中國有可能拒絕‘禮治’而僅僅依靠‘法治’。這種并不雄辯卻令人無法拒絕的生活邏輯展示和合理性分析論證，在費孝通的著作中，可以說隨處可見。”〔88〕

再回到蔡樞衡的分析軌道上，基于對當時中國法律思想處于這種“有人無我，有古無今之狀況”的批評，蔡氏還表達了他對“整個法學，亦成一塌糊涂”〔89〕的憂患。他寫道：“在研究成文的中國法的規(guī)范之前提下，可以發(fā)現(xiàn)反對使用《六法全書》的主張。在應用法規(guī)于事實時，又可發(fā)現(xiàn)抽去不作為之作為義務，而論不作為的責任之作風。在法規(guī)范學中，可以發(fā)現(xiàn)認歷史、比較及哲學的三事為法規(guī)范學之三個研究方法；關(guān)于以國家生活為前提的法規(guī)范之說明，始終無法發(fā)現(xiàn)法規(guī)范中國家因素之作用；在說明法規(guī)范之過程中，可以發(fā)現(xiàn)理想法與實定法混成一團，無差別亦無關(guān)聯(lián)……總而言之，一無對象，二無方法。”〔90〕

在上述憂患之余，一方面，蔡樞衡對總體上是“西方進入中國”的近代法學發(fā)展狀態(tài)，清晰地指出：“一百多年間，漢語文明一直處于接受西方法律文明的境地，迄今而未止”，這意味著在中國法理自覺的發(fā)展中，“西化”未必能“去”，因為繼受而來西法，可以成為傳統(tǒng)的一部分并被繼承，從而被中國固有傳統(tǒng)所內(nèi)化；另一方面，蔡樞衡指出：“今日中國法學中，未曾孕育中國民族之靈魂；今日中國之法學界，殊少造福民族國家之企圖；今日中國法學教育，亦不能滿足建國事業(yè)關(guān)于法學人才之需要?！币虼耍靶路▽W之建設，法學界之自己反省，及法學教育之更張，宜為當前之急務?！薄?1〕所有這些，又預示著近化法學的“中國性”不能不“存”。