“已決原則”和“未決原則”與國(guó)際投資平行訴訟預(yù)防

內(nèi)容摘要：投資仲裁被認(rèn)為是二十世紀(jì)國(guó)際程序法的最大成就，但是，在國(guó)際投資仲裁實(shí)踐中，仲裁平行程序以及不一致裁決動(dòng)搖了該制度的可預(yù)測(cè)性。為此，學(xué)者、專(zhuān)家提出了很多應(yīng)對(duì)之策。在這些對(duì)策之中，通過(guò)將國(guó)內(nèi)法中的“已決原則”和“未決原則”進(jìn)行更自由化的解釋?zhuān)匾暊?zhēng)端雙方的事實(shí)和問(wèn)題以及外國(guó)投資者的公司結(jié)構(gòu)，可以使這兩個(gè)原則發(fā)揮預(yù)防國(guó)際投資仲裁平行程序和不一致裁決的作用，以符合當(dāng)代國(guó)際投資仲裁的現(xiàn)實(shí)需要。

關(guān)鍵詞：已決原則未決原則國(guó)際投資平行程序國(guó)際投資仲裁

引言

晚近，隨著新國(guó)際法庭和仲裁庭的設(shè)立，以及這些國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)活動(dòng)的逐漸頻繁，國(guó)際法在不斷地“硬化”，其法律性質(zhì)也在逐漸增強(qiáng)，〔1〕但是，這些國(guó)際法庭數(shù)量以及活動(dòng)的激增不僅會(huì)導(dǎo)致管轄權(quán)沖突，而且更為重要的是，其還會(huì)導(dǎo)致“國(guó)際法的碎片化”，并最終威脅國(guó)際法的統(tǒng)一性?！?〕因?yàn)檫@些國(guó)際法庭或仲裁庭可能會(huì)對(duì)國(guó)際法作出不同解釋?zhuān)猩跽?，這些國(guó)際法庭或仲裁庭可能會(huì)對(duì)相同事實(shí)問(wèn)題作出沖突的裁決。在國(guó)際投資法領(lǐng)域，隨著B(niǎo)ITs、多邊投資條約（MITs）或區(qū)域投資條約（RTAs）的締結(jié)，逐漸形成了一個(gè)密集的投資條約網(wǎng)絡(luò)。這個(gè)網(wǎng)絡(luò)給潛在投資申請(qǐng)者提供了利用不同國(guó)際法庭和仲裁庭解決爭(zhēng)端的可能。隨著SGS系列案和捷克系列案的出現(xiàn)，可以在一定程度上認(rèn)為，平行程序現(xiàn)象正在國(guó)際投資仲裁領(lǐng)域發(fā)生。

對(duì)于平行程序的預(yù)防與解決，國(guó)內(nèi)法通常通過(guò)兩種方法加以解決。第一，通過(guò)構(gòu)建法院之間的明確清楚的等級(jí)關(guān)系；第二，適用“已決原則”和“未決原則”。但是相形之下，國(guó)際投資法中明顯缺乏這樣的制度構(gòu)建。在國(guó)際投資爭(zhēng)端解決體制中，平行程序主要分為兩類(lèi)，第一類(lèi)是國(guó)內(nèi)爭(zhēng)端解決程序與國(guó)際爭(zhēng)端解決程序之間的平行；第二類(lèi)是指不同國(guó)際爭(zhēng)端解決程序之間的平行。為了預(yù)防這種平行程序的出現(xiàn)，并最終避免沖突裁決的后果，我們可以將“已決原則”和“未決原則”的適用條件進(jìn)行更自由化解釋?zhuān)瑥亩蛊浒l(fā)揮預(yù)防平行程序、避免沖突裁決的作用。

一、“已決原則”與“未決原則”概述

（一）概述及國(guó)內(nèi)法溯源

在羅馬法中，裁決具有法律穩(wěn)定性和終局性。而“已決原則”和“未決原則”正是源于羅馬法的這個(gè)理念。此后，這兩個(gè)原則被大陸法系和英美法系所繼承。有時(shí)，這兩個(gè)原則甚至被認(rèn)為是任何法律體系固有的內(nèi)容。普通法系和英美法系通常采用相同的“已決原則”定義，“已決原則”通常被定義為：已經(jīng)裁決的事情，或已經(jīng)決定的事情，或已經(jīng)和解的事情。對(duì)于爭(zhēng)端雙方及其相關(guān)利害關(guān)系人而言，有管轄權(quán)的法院依據(jù)事實(shí)作出的裁決是其權(quán)利的終局認(rèn)定，因此，該裁決禁止?fàn)幎朔骄拖嗤暾?qǐng)、訴因再次提后續(xù)訴訟程序。〔3〕

通常，“已決原則”和“未決原則”具有類(lèi)似功能。對(duì)于“已決原則”而言，首先，“已決原則”保護(hù)被告免于就相同事實(shí)進(jìn)行兩次申辯；其次，“已決原則”是一個(gè)司法經(jīng)濟(jì)原則，目的在于避免已決案件的再此訴訟；最后，其最重要的功能在于避免就相同事情作出沖突裁決的可能性。對(duì)于“未決原則”而言，其適用于第一個(gè)訴訟程序已經(jīng)啟動(dòng)但還沒(méi)有產(chǎn)生裁決的情況，從而可以事實(shí)上禁止相同爭(zhēng)端方就相同事件在不同司法機(jī)構(gòu)重新提出訴訟。另一方面，根據(jù)“未決原則”，如果相同爭(zhēng)端方之間的爭(zhēng)端解決程序正處于未決狀態(tài)，那么這個(gè)原則將會(huì)禁止相同爭(zhēng)端方就相同問(wèn)題再次啟動(dòng)新的訴訟程序。

（二）國(guó)際法中的“已決原則”和“未決原則”

在國(guó)際法中，對(duì)于“已決原則”是否存在的問(wèn)題，學(xué)者們基本上都認(rèn)可了這個(gè)原則的存在。有學(xué)者將之視為習(xí)慣國(guó)際法，但是更多學(xué)者愿意將其視為一般法律原則。〔4〕

1.“已決原則”

在國(guó)際法院和國(guó)際仲裁庭的案件中，“已決原則”已經(jīng)被認(rèn)為是一個(gè)具有法律拘束力的原則。在國(guó)際司法實(shí)踐中，國(guó)際法院同樣也確認(rèn)了“已決原則”。在PiousFundArbitration案中，國(guó)際仲裁院（ThePermanentCourtofArbitration）認(rèn)為，1870年成立的美－墨求償委員會(huì)在1875年作出的裁決是具有拘束力且終局的，構(gòu)成雙方之間就該問(wèn)題的“已決裁決”，因此該問(wèn)題不能被再次訴訟?！?〕同樣，在TrailSmelter案中，仲裁員認(rèn)為，“已決原則”賦予了國(guó)際仲裁庭最終決定的神圣性是國(guó)際法的一個(gè)本質(zhì)且無(wú)異議的規(guī)則?！?〕在著名的ChorzowFactory案中，安切洛蒂法官（Anzilotti）在其異議中將“已決原則”視為國(guó)際法院規(guī)約意義上的文明國(guó)家承認(rèn)的一般法律原則。〔7〕此后，在國(guó)際法院的眾多案件中，國(guó)際法院反復(fù)承認(rèn)并適用了這一原則。晚近，國(guó)際法院在適用“已決原則”時(shí)，已經(jīng)不再聲明其將“已決原則”視為一般法律原則，而是將之視為必然要適用的規(guī)則。此外，國(guó)際法院規(guī)約第59條也可以作為確認(rèn)“已決原則”的佐證。在1978年的ChannelArbitration仲裁中，仲裁庭認(rèn)為，在國(guó)際訴訟程序中，“已決原則”已經(jīng)獲得了無(wú)異議的權(quán)威性?！?〕歐盟法院框已經(jīng)指出，雖然法院的程序規(guī)則并沒(méi)有明確列舉“未決原則”，但是法院其同樣認(rèn)為，已經(jīng)裁決的案件不能被再次提起訴訟。

此外，CliveParry也認(rèn)為，在國(guó)內(nèi)法中存在著這樣一個(gè)原則，只要一個(gè)事件被裁決以后，其不能被相同爭(zhēng)端方再次提起訴訟。通常這個(gè)原則被稱(chēng)為“已決原則”，毫無(wú)疑問(wèn)，這個(gè)原則同樣適用于國(guó)際仲裁和國(guó)際司法決議?！?〕至此，認(rèn)為“已決原則”是一個(gè)普遍的法律原則，并且可以適用于國(guó)際訴訟程序。因此，對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)不會(huì)存在太多爭(zhēng)議。

2.“未決原則”

從歷史角度看，在國(guó)際訴訟和仲裁中，相較于“已決原則”，涉及到“未決原則”案件相對(duì)較少，這是國(guó)際法庭和仲裁庭數(shù)量較少的結(jié)果。但是，隨著這些國(guó)際法庭和仲裁庭數(shù)量的擴(kuò)張，很可能會(huì)改變適用“未決原則”的案件較少的狀況。盡管存在著“未決原則”較少適用的狀況，但仍然可以肯定地認(rèn)為，“未決原則”同樣是國(guó)際法的一個(gè)規(guī)則，同樣可以適用于國(guó)際訴訟程序。

在國(guó)際法院的CertainGermanInterestsinPolishUpperSilesia案中，法院雖然認(rèn)為“未決原則”不能適用于不同國(guó)家法院之間的訴訟，但是其仍然明確指出，“已決原則”是一個(gè)被普遍接受的規(guī)則。目前，一些國(guó)際法庭和爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)已經(jīng)開(kāi)始采納“未決原則”，比如《歐洲人權(quán)公約》在第35條（2）規(guī)定：如果依據(jù)公約第34條提交的申請(qǐng)不包含新的信息，且該申請(qǐng)本質(zhì)上已經(jīng)被法院審查或該申請(qǐng)已經(jīng)被提交其它國(guó)際調(diào)查或解決程序，那么ECHR不應(yīng)當(dāng)審理這種申請(qǐng)。此外，還有一些國(guó)際法庭或機(jī)構(gòu)在規(guī)則中并沒(méi)有明確表述“未決原則”，但是這并不妨礙這些機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中適用“未決原則”。

總體而言，這兩個(gè)原則本是國(guó)內(nèi)法上的一般法律原則，〔10〕但是在國(guó)際法領(lǐng)域，這兩個(gè)原則已經(jīng)被普遍認(rèn)為，這兩個(gè)原則是國(guó)際法院規(guī)約第38條1款C項(xiàng)意義上的可以適用于文明國(guó)家之間的一般法律原則。一般而言，“已決原則”具有肯定效果和否定效果?？隙ㄐЧ概袥Q或裁定是終局的，對(duì)雙方具有拘束力并且能夠被執(zhí)行，并允許可能的上訴和質(zhì)疑；否定效果指判決和裁決的主題不能被再次訴訟，常指一事不再理。

二、“已決原則”和“未決原則”的適用條件

目前，雖然對(duì)于國(guó)際法上存在著“已決原則”和“未決原則”已經(jīng)毫無(wú)爭(zhēng)議，但是它們的適用需要依靠案件的具體情況和它們適用的條件。通常而言，在國(guó)際法上，“已決原則”的適用條件類(lèi)似于國(guó)內(nèi)法上的要求，即“已決原則”的適用需要滿(mǎn)足相同當(dāng)事方和相同爭(zhēng)議問(wèn)題這兩個(gè)要件。在國(guó)際司法實(shí)踐中，許多裁決已經(jīng)確認(rèn)了這兩個(gè)條件?！?1〕對(duì)于“未決原則”而言，其適用同樣需要滿(mǎn)足這樣兩個(gè)條件。但是具體而言，如果“已決原則”和“未決原則”要適用于國(guó)際法領(lǐng)域，其必須滿(mǎn)足三個(gè)條件。它們分別是，第一，這些程序必須在國(guó)際法院之間或國(guó)際仲裁庭之間進(jìn)行；第二，這些程序必須存在于相同當(dāng)事方；第三，這些程序必須關(guān)涉相同問(wèn)題。

（一）同一法律秩序

通常，對(duì)于作為國(guó)際法規(guī)則的“已決原則”和“未決原則”而言，其僅僅關(guān)注一個(gè)國(guó)際仲裁庭的裁決對(duì)另一個(gè)國(guó)際仲裁庭的效果。但是，這種國(guó)際屬性常被寬泛地理解，使其同樣包括國(guó)家和私人之間的混合仲裁。〔12〕一般而言，“已決原則”和“未決原則”并不適用于國(guó)內(nèi)法院程序和國(guó)際仲裁程序之間。所以，存在的普遍共識(shí)則是，國(guó)內(nèi)法院的判決不能構(gòu)成國(guó)際法院或國(guó)際仲裁庭的已決判決，因?yàn)樗鼈儗儆诓煌姆芍刃?。?3〕因此，國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)并不受?chē)?guó)內(nèi)法院或仲裁庭裁決的拘束。此外，“已決原則”和“未決原則”同樣可以適用于國(guó)際法庭和國(guó)際仲裁庭之間，因?yàn)閲?guó)際法庭和國(guó)際仲裁庭是運(yùn)作在同一法律秩序中的司法機(jī)構(gòu)。

至于私人投資者和東道國(guó)之間的混合仲裁是否可以被認(rèn)為是一種國(guó)際司法程序？并因此適用“已決原則”和“未決原則”？ICSID中心框架下的仲裁實(shí)踐已經(jīng)給出了肯定的答案。根據(jù)條約設(shè)立仲裁庭（國(guó)家和國(guó)家之間）和混合的仲裁庭（私人投資者和東道國(guó)）則被認(rèn)為是包含在同一法律體系中。在SSPv.Egypt案中，在國(guó)際商事仲裁院（ICC）作出的裁決被法國(guó)法院撤銷(xiāo)之前，ICSID仲裁庭并沒(méi)有對(duì)這個(gè)案件行使管轄權(quán)，雖然該ICSID仲裁庭的等待撤銷(xiāo)行為是仲裁庭行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，但是，在對(duì)待ICC裁決的問(wèn)題上，該ICSID仲裁庭實(shí)際上恰好遵循了“已決原則”?！?4〕至于仲裁裁決是否構(gòu)成常設(shè)國(guó)際法院程序的“已決案件”，在國(guó)際法院Socobel案裁決中，PCIJ確認(rèn)了1936年裁定的比利時(shí)公司與希臘政府之間的仲裁裁決對(duì)本案具有“已決案件”的效果，從而拒絕管轄。同樣，對(duì)于國(guó)際投資仲裁裁決是否對(duì)后續(xù)國(guó)際投資仲裁案件具有“已決原則”的否定效果，ICSID中心框架下的WasteManagementv.Mexico系列案給出了肯定的答復(fù)。

總之，作為國(guó)際法規(guī)則的“已決原則”和“未決原則”可以適用于寬泛的國(guó)際爭(zhēng)端解決體制。一般而言，傳統(tǒng)的國(guó)家間司法程序、國(guó)家－私人間的混合仲裁庭以及準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的人權(quán)監(jiān)管程序均屬于同一法律秩序。而對(duì)于國(guó)內(nèi)法律秩序和國(guó)際法律秩序是否同屬于同一法律秩序，學(xué)者以及實(shí)踐均存有爭(zhēng)議。

（二）相同當(dāng)事方

幾乎在所有的國(guó)際司法程序中，相同當(dāng)事方被認(rèn)定為“已決原則”和“未決原則”適用的必要條件之一。通常，在傳統(tǒng)的國(guó)家之間的司法程序中，很少對(duì)這個(gè)要件進(jìn)行詳細(xì)討論。但是在混合國(guó)際仲裁中，對(duì)于相同當(dāng)事方要件的理解可能會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。對(duì)于投資者通過(guò)各種分支機(jī)構(gòu)運(yùn)作的控股公司而言，這種控股公司是否“等同于”其它公司形式，目前，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有明確的答案。因此，可能出現(xiàn)的問(wèn)題則是，為了適用“已決原則”和“未決原則”，一個(gè)集團(tuán)公司下屬的獨(dú)立法人實(shí)體是否可以被認(rèn)為“等同于”該集團(tuán)公司，或至少與該集團(tuán)公司密切相聯(lián)系？

傳統(tǒng)上，相同當(dāng)事方已經(jīng)被國(guó)際法院和仲裁庭進(jìn)行了相當(dāng)限制性的解釋。實(shí)踐中，主流標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為相同當(dāng)事方應(yīng)該是事實(shí)相同或者本質(zhì)相同。以CEM/Lauder系列案為例，CME仲裁程序是在Lauder案的仲裁程序已經(jīng)開(kāi)始之后才啟動(dòng)，但是CME案仲裁庭認(rèn)為，“已決原則”和“已決原則”不能適用于Lauder案仲裁庭所做出的裁決，因?yàn)槊總€(gè)仲裁程序中的申請(qǐng)者是不同的。此外，仲裁庭還特別指出，仲裁庭或者法院僅僅在例外情況下，特別是在競(jìng)爭(zhēng)法情況下，才接受單一經(jīng)濟(jì)體概念，這一概念允許仲裁庭可以不考慮股東和公司之間獨(dú)立的法律地位，允許分支機(jī)構(gòu)的母公司加入仲裁程序。但是，公司集團(tuán)理論在國(guó)際仲裁中還沒(méi)有被普遍接受，同時(shí)，也不存在被仲裁庭普遍認(rèn)為的普遍被接受的事實(shí)上的先例。在本仲裁中，這種形勢(shì)的競(jìng)爭(zhēng)性較弱，蘭德先生雖然控制CME媒體公司（申請(qǐng)者最終的母公司），但是，其不是公司的大股東；而且，每一個(gè)訴訟請(qǐng)求是基于不同的投資條約；最后，這個(gè)結(jié)論也符合已決確立的國(guó)際法原則?！?5〕由此可知，國(guó)際法院以及仲裁庭在解釋相同當(dāng)事方時(shí)，一般會(huì)遵循嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而適用這種嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果很可能會(huì)限制“已決原則”和“未決原則”的適用范圍。

（三）相同爭(zhēng)議問(wèn)題

就相同爭(zhēng)議問(wèn)題而言，“已決原則”和“未決原則”僅僅在兩個(gè)申請(qǐng)的救濟(jì)和依據(jù)都相同時(shí)才能適用。相同救濟(jì)意味著申請(qǐng)者在不同訴訟程序中追求相同類(lèi)型的救濟(jì)；而相同法律依據(jù)則意味著，申請(qǐng)者在不同訴訟程序中依據(jù)相同的權(quán)利和法律文件提出訴訟申請(qǐng)。此外，與這兩個(gè)條件密切相關(guān)的還有一個(gè)要件，即是相同事實(shí)背景，因?yàn)橄嗤氖聦?shí)背景對(duì)于請(qǐng)求的救濟(jì)和依據(jù)的法律基礎(chǔ)具有關(guān)鍵作用。

相同救濟(jì)是指，在不同的法院或仲裁程序中，申請(qǐng)者請(qǐng)求給予相同的救濟(jì)。因此，當(dāng)相同救濟(jì)請(qǐng)求在不同的訴訟程序中被提起時(shí)，后一個(gè)訴訟程序?qū)?huì)被“已決原則”和“未決原則”所禁止。但是，如果對(duì)相同救濟(jì)適用嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么可能導(dǎo)致“已決原則”和“未決原則”被規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，訴訟者為了避免原先裁決的“已決原則”效果，他們有可能采用申請(qǐng)分割策略，在不同訴訟程序中請(qǐng)求不同救濟(jì)或采用新法律依據(jù)支持其原先的救濟(jì)申請(qǐng)?！?6〕

相同法律基礎(chǔ)是指，申請(qǐng)者在不同訴訟程序中依據(jù)相同的權(quán)利和法律文件提出訴訟申請(qǐng)。當(dāng)申請(qǐng)者依據(jù)表面上不同的法律依據(jù)在不同訴訟程序中提出相同的救濟(jì)請(qǐng)求，那么這種表面上不同的法律依據(jù)有可能排除“已決原則”和“未決原則”的適用。比如，當(dāng)一個(gè)申請(qǐng)者在一個(gè)案件中依據(jù)習(xí)慣國(guó)際法尋求對(duì)征收的賠償，那么在另外的案件中，其可以依據(jù)BITs或多邊投資條約為基礎(chǔ)提出對(duì)征收的賠償，那么在這種情況下，如果嚴(yán)格適用相同法律依據(jù)要件，那么這兩個(gè)申請(qǐng)不能被認(rèn)為是相同申請(qǐng)，不能適用“已決原則”和“未決原則”。

雖然從理論上而言，相同爭(zhēng)議問(wèn)題的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)仍然限于訴求相同和依據(jù)相同這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但晚近存在著這樣一種趨勢(shì)，為了認(rèn)定爭(zhēng)端是否相同或不同，司法機(jī)構(gòu)有必要審查不同申請(qǐng)的事實(shí)背景因素，這表明相同事實(shí)背景可能在實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。當(dāng)兩個(gè)不同申訴依據(jù)相同的事實(shí)背景時(shí)，這兩個(gè)申請(qǐng)可能被認(rèn)定為是相同的，這時(shí)，“已決原則”和“未決原則”的效果將會(huì)駁回第二個(gè)申訴。

三、“已決原則”和“未決原則”與國(guó)際投資平行程序的預(yù)防

目前在國(guó)際層面，“已決原則”已經(jīng)被適用，雖然多是以偶然的方式。但是其本質(zhì)只是確認(rèn)了“已決原則”的肯定效果。比如，國(guó)際法院（ICJ）在很多案件中已經(jīng)承認(rèn)了“已決原則”。同時(shí)，歐洲法院（ECJ）同樣依據(jù)“已決原則”避免處理原先已經(jīng)裁定的案件。此外，適用國(guó)際法的仲裁庭也同樣確認(rèn)了“已決原則”。迄今，僅有少數(shù)投資仲裁庭明確表達(dá)了對(duì)平行程序的觀點(diǎn)，并適用了“未決原則”；與此相反，多數(shù)仲裁庭或考慮到“未決原則”的條件沒(méi)有滿(mǎn)足，或者不接受該原則在投資仲裁領(lǐng)域的可適用性，從而繼續(xù)行使管轄權(quán)。

（一）“已決原則”與國(guó)際投資仲裁實(shí)踐

在南太平洋地產(chǎn)對(duì)埃及案中，〔17〕ICSID仲裁庭拒絕采納國(guó)際商事仲裁院（ICC）已經(jīng)做出的關(guān)于同一爭(zhēng)端的事實(shí)認(rèn)定。仲裁庭的理由是ICSID仲裁程序規(guī)則要求，仲裁庭必須做出自己的事實(shí)和法律認(rèn)定，為此，仲裁庭認(rèn)為其對(duì)該案具有管轄權(quán)，并駁回埃及認(rèn)為原先的裁決對(duì)本案構(gòu)成“已決原則”的抗辯。

在WasteManagementI和II案中，仲裁庭同樣面對(duì)“已決原則”問(wèn)題。1998年，WasteManagement公司以墨西哥政府的某些行為違反了NAFTA第11章的投資條款為依據(jù)，啟動(dòng)了ICSID框架下的附加便利仲裁程序（稱(chēng)為WasteManagementI）。在2000年5月26日，該仲裁院以缺乏管轄權(quán)為由駁回申請(qǐng)。在2000年9月，WasteManagement公司以相同事實(shí)為依據(jù)再次啟動(dòng)ICSID的附件便利仲裁程序（稱(chēng)為WasteManagementII）。對(duì)此，墨西哥政府反駁認(rèn)為，WasteManagementI的裁決構(gòu)成“已決案件”，從而禁止WasteManagement公司再次提出仲裁申請(qǐng)。雖然爭(zhēng)端雙方對(duì)于WasteManagementI裁決的終局性和拘束力無(wú)異議，但是雙方對(duì)于“一事不再理”的效果以及NAFTA是否只給予申請(qǐng)者提出NAFTA申請(qǐng)的單一機(jī)會(huì)存有爭(zhēng)議。最后，WasteManagementII仲裁庭接受了申請(qǐng)者的申請(qǐng)，但是該仲裁院并沒(méi)有否定作為國(guó)際法原則的“已決原則”的效果。相反，仲裁庭指出，毫無(wú)疑問(wèn)，“已決原則”是國(guó)際法的一個(gè)基本原則，這兩個(gè)甚至是國(guó)際法院規(guī)約第38條（1）（c）款意義上的一般法律原則?！?8〕本案仲裁庭決不能否決“已決原則”的價(jià)值，同時(shí)也不能否決該原則在本案中的適用。但是在適用“已決原則”中的“一事不再理”規(guī)則時(shí)，仲裁庭認(rèn)為，兩個(gè)仲裁庭需要審查的問(wèn)題并不相同。在第一個(gè)仲裁程序中，仲裁庭并沒(méi)有審查案件實(shí)質(zhì)問(wèn)題，因此第二個(gè)仲裁程序需要審查的是案件的實(shí)體問(wèn)題，而對(duì)于實(shí)體問(wèn)題，第一個(gè)仲裁庭并沒(méi)有進(jìn)行審查并做出裁定。因此，第二個(gè)仲裁庭應(yīng)享有管轄權(quán)。

（二）“未決原則”與國(guó)際投資仲裁實(shí)踐

一些學(xué)者認(rèn)為，“未決原則”不能適用于國(guó)際仲裁。主要原因認(rèn)為，首先不存在一個(gè)一致性的國(guó)際法律體系；其次，仲裁庭管轄權(quán)是以共同協(xié)議為基礎(chǔ)，而國(guó)內(nèi)法院的管轄權(quán)由國(guó)內(nèi)法規(guī)定。

在南太平洋地產(chǎn)案中，該案最初被提交國(guó)際商事仲裁院（ICC），接下來(lái)被提交ICSID中心仲裁庭。該案中，由于法國(guó)國(guó)內(nèi)法院的未決國(guó)內(nèi)程序，埃及提出一項(xiàng)提議要求仲裁庭拒絕行使管轄權(quán)，但是該提議被拒絕。接著，仲裁庭明確宣稱(chēng)其不受“未決原則”拘束。其依據(jù)則是，當(dāng)兩個(gè)不相關(guān)并且獨(dú)立的仲裁庭處理同一爭(zhēng)端時(shí)，國(guó)際法上并不存在相關(guān)規(guī)則，能夠阻止任何仲裁庭行使其自己的管轄權(quán)。雖然SPP仲裁庭沒(méi)有拒絕行使管轄權(quán)，但其認(rèn)為，為了國(guó)際司法秩序的利益，國(guó)際仲裁庭負(fù)有天生義務(wù)，從而對(duì)其它從事平行程序的仲裁法庭實(shí)施必要的禮讓?zhuān)和Ｆ渥陨淼某绦颍缘却渌俨猛サ牟脹Q?！?9〕

相形之下，在Benventuti案中，仲裁庭需要處理與金字塔案類(lèi)似的提議。首先，該案仲裁庭沒(méi)有排除適用“未決原則”的可能性。但是其簡(jiǎn)要地表明，在該案特殊情況下，相同當(dāng)事方、相同訴因、相同事件等條件并沒(méi)有滿(mǎn)足。〔20〕為此，不存在“未決原則”適用的可能性。在Azurix案中，仲裁庭強(qiáng)調(diào)美國(guó)-阿根廷BIT的岔路口條款和未決原則之間的相關(guān)關(guān)系。在解釋其推理時(shí)，仲裁庭援引了上述Benevenuti案后認(rèn)為，僅僅當(dāng)兩個(gè)仲裁庭程序均處于未決狀態(tài)中，且在爭(zhēng)端當(dāng)事方和訴訟依據(jù)均相同的情況下，才存在適用“未決原則”的可能。

（三）國(guó)際法協(xié)會(huì)關(guān)于“已決原則”和“未決原則”的建議

2006年，國(guó)際法協(xié)會(huì)（TheInternationalLawAssociation，ILA）通過(guò)最終報(bào)告，并批準(zhǔn)了其下屬的國(guó)際商事仲裁委員會(huì)草擬的《關(guān)于國(guó)際商事仲裁“已決原則”和“未決原則”的建議》。該最終報(bào)告及相關(guān)建議表明，該報(bào)告和相關(guān)建議適用于國(guó)際商事仲裁及其裁決。為此，國(guó)際商事仲裁委員會(huì)很謹(jǐn)慎地認(rèn)為，該最終報(bào)告和建議不能進(jìn)入國(guó)際公法范圍，其目的在于發(fā)布關(guān)于商事仲裁相關(guān)問(wèn)題的指南。同時(shí)，國(guó)際法協(xié)會(huì)的報(bào)告認(rèn)為，由于該領(lǐng)域存在的不確定性，為了幫助仲裁員，該報(bào)告附有一份關(guān)于商事仲裁“已決原則”和“未決原則”適用的建議。然而，這些建議與投資仲裁直接相關(guān)，投資仲裁庭在面臨平行程序時(shí)可以援引這些建議作為指南。因此，雖然國(guó)際投資仲裁具有混合性質(zhì)，但其仍可以在一定程度上從該建議獲益。

1.“已決原則”的建議

在國(guó)際投資仲裁背景下，相關(guān)法理和學(xué)說(shuō)認(rèn)為，最具爭(zhēng)議性的難題是“已決原則”適用條件的認(rèn)定。如上所述，該建議并未涉及相同法律秩序要求，委員會(huì)承認(rèn)這個(gè)問(wèn)題具有復(fù)雜性以及相關(guān)法律秩序之間存在著漸增的相互作用，因此，委員會(huì)決定將該相同法律秩序排除在“已決原則”的適用條件之外?！?1〕同樣清楚的是，該建議雖然并未直接設(shè)想BITs爭(zhēng)端和商事?tīng)?zhēng)端之間的平行仲裁狀況，但是如果東道國(guó)同樣是契約關(guān)系的當(dāng)事方，在條件滿(mǎn)足時(shí)，“已決原則”仍然可以適用，從而能夠涵蓋投資條約/契約仲裁的平行程序。

至于相同當(dāng)事方，委員會(huì)承認(rèn)，在涉及集團(tuán)公司進(jìn)行BITs仲裁時(shí)會(huì)出現(xiàn)復(fù)雜微妙的難題。在其評(píng)論中，委員會(huì)指出，這些問(wèn)題過(guò)于復(fù)雜以致于不能通過(guò)重點(diǎn)在于“已決原則”的報(bào)告中處理此問(wèn)題。考慮到前述使用經(jīng)濟(jì)方法的建議并未獲得普遍的國(guó)際認(rèn)可，該建議認(rèn)為，受該建議拘束的應(yīng)該是控制當(dāng)事方的個(gè)人，而不應(yīng)是有權(quán)起訴的當(dāng)事方。報(bào)告同樣考慮了“刺破公司面紗”原則，但是這將會(huì)引起關(guān)于跨國(guó)公司輔助機(jī)構(gòu)有限責(zé)任的國(guó)際公司法的基本問(wèn)題，因此超出了“已決原則”的范圍。但是。委員會(huì)并沒(méi)有排除該領(lǐng)域?qū)?lái)的進(jìn)步發(fā)展從而適用于投資仲裁的可能性。最后，可能對(duì)投資仲裁有利的因素則是“已決原則”的適用范圍，其包括部分裁決、最終裁決和管轄權(quán)裁決。

2.“未決原則”的建議

首先，建議認(rèn)為，盡管存在管轄權(quán)可能被其它國(guó)內(nèi)法院或另一仲裁庭行使的事實(shí)，但是仲裁庭應(yīng)當(dāng)在“管轄權(quán)－管轄權(quán)”原則基礎(chǔ)上確定自己的管轄權(quán)。然而，仲裁庭享有在適當(dāng)情況下暫停其管轄權(quán)的自由裁量權(quán)。委員會(huì)認(rèn)為，在兩個(gè)平行程序處理同一或本質(zhì)上相同的問(wèn)題時(shí)，或仲裁庭出于案件管理的考慮，認(rèn)為其自身繼續(xù)進(jìn)行仲裁將會(huì)是不適當(dāng)，從而暫?；蚪K止自身的仲裁程序。我們可以設(shè)想，如果這些建議在捷克案件中適用，這將意味著其中一個(gè)仲裁庭不得不暫停其程序。但是捷克系列案卻得以持續(xù)進(jìn)行，其原因在于相同當(dāng)事方要件和相同事項(xiàng)的適用太過(guò)形式化。

總而言之，國(guó)際法協(xié)會(huì)發(fā)布的報(bào)告和建議為仲裁員提供了適用“已決原則”和“未決原則”的指南，這些指南使得仲裁員可以更加靈活地對(duì)待和適用這些原則。這個(gè)由杰出法學(xué)家、實(shí)踐者以及仲裁員所作出的文件，雖然不具有法律上的拘束力，但是，可以作為國(guó)際仲裁層面邁向承認(rèn)以及更正式、更少形式主義地適用這些原則的第一步。它們會(huì)對(duì)國(guó)際投資仲裁產(chǎn)生直接影響，國(guó)際投資仲裁可以從這種軟法方式中獲益。

結(jié)語(yǔ)

縱觀全文，可以認(rèn)為，在國(guó)際投資仲裁中，如果嚴(yán)格適用“已決原則”和“未決原則”的三個(gè)要件，那么這兩個(gè)原則根本不能發(fā)揮應(yīng)有的預(yù)防平行程序的功能。因此，只有更為靈活地解釋這兩個(gè)原則的適用條件，才能符合當(dāng)代國(guó)際投資仲裁的現(xiàn)實(shí)。具體而言，需要遵循以下方法。

首先，就“已決原則”和“未決原則”適用的同一法律秩序要件而言，在國(guó)際投資爭(zhēng)端解決的特殊背景下，可以將相同法律秩序做擴(kuò)大化解釋。認(rèn)為國(guó)際法律秩序和國(guó)內(nèi)法律秩序是相通的，從而可以將國(guó)內(nèi)法院的救濟(jì)程序與國(guó)際仲裁程序視為同一法律秩序中的訴訟行為。這種擴(kuò)大化解釋將會(huì)給“已決原則”和“未決原則”創(chuàng)造更大的適用空間。目前，在國(guó)際法協(xié)會(huì)商事仲裁委員會(huì)的建議中，其認(rèn)為各種不同法律系統(tǒng)（國(guó)內(nèi)、國(guó)際、公與私）并不是不可互通的。筆者認(rèn)為，這種看法僅是一個(gè)開(kāi)始，可能會(huì)導(dǎo)致法律界不再將公私法劃分為獨(dú)立運(yùn)作的不同法律體系。

其次，就“已決原則”和“未決原則”適用的相同當(dāng)事方要件而言，在國(guó)際投資爭(zhēng)端解決的特殊環(huán)境下，需要將相同當(dāng)事方作擴(kuò)大化解釋。一些國(guó)際法律學(xué)者則提倡背離相同當(dāng)事方的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。2004年，國(guó)際法協(xié)會(huì)在“已決原則”的中期匯報(bào)中指出，眾多評(píng)論者傾向于支持關(guān)注爭(zhēng)端潛在本質(zhì)而非其表面分類(lèi)的方法，比如奧格斯特·瑞尼斯科教授主張?jiān)趪?guó)際仲裁實(shí)踐中使用經(jīng)濟(jì)分析方法。因此，在國(guó)際仲裁實(shí)踐中，應(yīng)該普遍采用一種實(shí)用態(tài)度，尋求事實(shí)上的投資者，并且同時(shí)不被同意協(xié)議所指定的輔助機(jī)構(gòu)的事實(shí)所迷惑。

再次，就“已決原則”和“未決原則”適用的相同爭(zhēng)議問(wèn)題要件而言，應(yīng)該對(duì)相同訴求、相同法律依據(jù)以及相同事實(shí)背景等要件進(jìn)行謹(jǐn)慎仔細(xì)的分析。具體到國(guó)際投資爭(zhēng)端解決領(lǐng)域，應(yīng)該將這些要件進(jìn)行更加靈活的解釋。當(dāng)今世界的法律秩序以及經(jīng)濟(jì)框架均處于演化之中，其目標(biāo)也易于演變。在解釋和適用“已決原則”和“未決原則”時(shí)，不應(yīng)該恪守法律形式主義，而是采取更為靈活的實(shí)用主義方法。

最后，筆者認(rèn)為，只有對(duì)“已決原則”和“未決原則”的三個(gè)適用條件采取更加靈活的解釋方法，重視爭(zhēng)端雙方的事實(shí)和問(wèn)題以及外國(guó)投資者的公司結(jié)構(gòu)?！?2〕只有如此，才能將這兩個(gè)原則更好地適用于國(guó)際投資仲裁領(lǐng)域，切實(shí)起到預(yù)防平行程序的功能。