論公司設(shè)立要約

摘 要：股東與公司之間是依合同成立的債的關(guān)系，設(shè)立人設(shè)立公司即是在向公司發(fā)出要約。公司經(jīng)依法登記設(shè)立時，要約生效，同時公司也作出承諾并且承諾生效。

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立人，公司設(shè)立要約

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設(shè)立需要具備特定的條件。想要設(shè)立公司的人，為了設(shè)立公司而進(jìn)行一系列民事行為。在進(jìn)行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設(shè)立公司的人單方進(jìn)行的。而正是這些單方的行為影響著公司設(shè)立后股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者股東對公司的股東權(quán)，或者公司請求股東補(bǔ)足出資差額的請求權(quán)及其他股東的連帶責(zé)任，或者就公司設(shè)立準(zhǔn)備階段對第三人的侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設(shè)立的公司有關(guān)而且發(fā)生在公司設(shè)立前的行為，明確這些行為的性質(zhì)，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的行為概述

想設(shè)立公司的人為設(shè)立公司而進(jìn)行準(zhǔn)備行為的法律性質(zhì)，當(dāng)前主要有以下四種學(xué)說：一是無因管理說，認(rèn)為發(fā)起人與公司之間的關(guān)系為無因管理關(guān)系。二是為第三人利益合同說，認(rèn)為發(fā)起人因發(fā)起設(shè)立公司與他人所締結(jié)的法律關(guān)系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說，認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)，因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機(jī)關(guān)二元說，認(rèn)為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時發(fā)起人作為一個整體又是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。[1]

以上幾種學(xué)說都存在一定的缺陷。首先，設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)說存在重大的矛盾。公司經(jīng)依法登記而成立，取得獨(dú)立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機(jī)關(guān)”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機(jī)關(guān)，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說和合伙、機(jī)關(guān)二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進(jìn)入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機(jī)關(guān)說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔(dān)發(fā)起人對公司設(shè)立的義務(wù)的實(shí)踐。

想要知道在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段進(jìn)行的行為的性質(zhì)，就必須回到行為本身來認(rèn)識，而且要將行為與將引起的法律后果結(jié)合起來加以認(rèn)識。公司成立后，設(shè)立人和公司之間建立特定的民事法律關(guān)系，是平等的民事法律關(guān)系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強(qiáng)加給對方，公司設(shè)立人不能把自己的意思強(qiáng)加給公司，而公司也不須承受設(shè)立公司的人強(qiáng)加的義務(wù)。公司成立后要對股東承擔(dān)義務(wù)，除非它自己愿意承擔(dān)，因為法律不可能強(qiáng)制規(guī)定在沒有經(jīng)過主體同意的情況下就成為股權(quán)的義務(wù)主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負(fù)有義務(wù)，只能是因為公司愿意承擔(dān)，公司自己為股東設(shè)立股權(quán)。同時設(shè)立人為設(shè)立公司而進(jìn)行出資，為自己設(shè)定繳納出資的義務(wù)，也只能是基于公司設(shè)立人的自愿。所以，很明顯，公司設(shè)立人與成立的公司之間是互負(fù)對價的合同之債關(guān)系，而公司設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設(shè)立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設(shè)立要約

（一）公司設(shè)立要約的要約人

公司經(jīng)依法登記設(shè)立，在設(shè)立前不具有法律主體資格，無民事權(quán)利能力，也當(dāng)然無民事行為能力。設(shè)立人為了與公司成立債的關(guān)系，以享有股權(quán)，同時對公司承擔(dān)出資義務(wù)，需要通過法律行為，為自己設(shè)定義務(wù)以換取公司為其設(shè)定權(quán)利，這需要雙方就權(quán)利和義務(wù)訂立合同。在公司成立前，設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的活動就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設(shè)立人。

公司設(shè)立人是指公司設(shè)立時的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。關(guān)于有限責(zé)任公司的設(shè)立，《公司法》在公司依法設(shè)立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認(rèn)繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權(quán)而獲得，而股權(quán)是公司為股東設(shè)定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，發(fā)起設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，募集設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司。股份有限公司設(shè)立時股東包括發(fā)起人股東和認(rèn)股人股東，在設(shè)立前為發(fā)起人和認(rèn)股人。其實(shí)，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責(zé)任公司設(shè)立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責(zé)任公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的設(shè)立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設(shè)立人則包括有限責(zé)任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設(shè)立的認(rèn)股人，公司成立后成為設(shè)立人股東。區(qū)分設(shè)立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權(quán)利義務(wù)。募集設(shè)立公司，認(rèn)購人的認(rèn)購行為發(fā)生在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段，而且意在設(shè)立公司，事實(shí)上也構(gòu)成了為設(shè)立公司而在準(zhǔn)備條件，是公司的設(shè)立人。只是認(rèn)購人的認(rèn)購行為與發(fā)起人在公司設(shè)立準(zhǔn)備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認(rèn)購人均是設(shè)立人，在公司成立后成為公司的設(shè)立人股東，而發(fā)起人、認(rèn)購人因在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段參與程度不同，他們對公司的具體權(quán)利義務(wù)也可能不同，比如發(fā)起人補(bǔ)繳出資連帶責(zé)任，發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制等。如果，公司設(shè)立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認(rèn)購人的過錯責(zé)任也不同，比如發(fā)起人對認(rèn)股人負(fù)返還出資及利息責(zé)任等。

要約人或設(shè)立人需要滿足法定的條件。設(shè)立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責(zé)任公司，那么設(shè)立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責(zé)任公司，設(shè)立人只能是一個人；股份有限公司設(shè)立人應(yīng)該在二人以上。其次是設(shè)立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所等。

（二）公司設(shè)立要約受約人

公司設(shè)立要約的受約人是特定的人，是經(jīng)依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進(jìn)行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設(shè)立人的要約承諾，為設(shè)立人設(shè)定股東權(quán)，同時享有和行使設(shè)立人為其設(shè)定的權(quán)利。公司成立是行政行為的結(jié)果，屬于法律事實(shí)。設(shè)立人向行政機(jī)關(guān)申請設(shè)立公司登記，與行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政法律關(guān)系，雖然行政行為最終會產(chǎn)生了民事法律后果，但不能改變行政機(jī)關(guān)在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權(quán)力性質(zhì)，即公司是否成立取得法人資格，不是設(shè)立人意思的當(dāng)然效果，而是行政權(quán)力的效果。設(shè)立人為成立公司而準(zhǔn)備條件，會發(fā)生民事法律關(guān)系，是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，也會發(fā)生行政法律關(guān)系，是行政法律關(guān)系中的行政相對人；相應(yīng)的，設(shè)立人是民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的主體，是行政法律關(guān)系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，才可以成為公司設(shè)立要約的受要約人。

（三）公司設(shè)立要約的要約內(nèi)容

公司設(shè)立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內(nèi)容體現(xiàn)在制定的章程中。各設(shè)立人依約定向公司轉(zhuǎn)移特定的財產(chǎn)，并為公司的成立準(zhǔn)備其他物質(zhì)的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設(shè)立人享有特定的股權(quán)。轉(zhuǎn)移給公司的財產(chǎn)通常包括貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設(shè)立前需要對這些財產(chǎn)作出特定的安排，比如，非貨幣財產(chǎn)出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產(chǎn)在公司成立前，產(chǎn)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給公司，非貨幣財產(chǎn)物權(quán)人仍為出資人，貨幣財產(chǎn)由發(fā)起人共同享有對銀行的債權(quán)。股權(quán)包括，按照特定的條件取得股份收益的權(quán)利，參與公司管理的權(quán)利，依照條件轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利等。

（四）公司設(shè)立要約的生效

要約生效的時間因?qū)υ捙c否而有不同。向?qū)υ捜税l(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即要約送達(dá)受要約人時生效。[2]設(shè)立人向?qū)⒊闪⒌墓景l(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即公司成立要約到達(dá)公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設(shè)立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領(lǐng)設(shè)立人支付的財產(chǎn)。所以，公司依法登記成立，會產(chǎn)生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進(jìn)入法律社會之門；二是設(shè)立人向公司發(fā)出的要約到達(dá)受約人，要約生效；三是公司對設(shè)立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領(lǐng)設(shè)立人轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，可以依約行使對設(shè)立人的出資財產(chǎn)給付請求權(quán)；五是設(shè)立人取得股東資格，可以行使股東權(quán)利。

如果設(shè)立人申請設(shè)立公司，不能獲得批準(zhǔn)，那么公司設(shè)立要約不可能到達(dá)受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設(shè)立人之間恢復(fù)原狀、有過錯的設(shè)立人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

參考文獻(xiàn)：

[1] 周友蘇，著.新公司法論[M].北京：法律出版社，2006年2月第1版，123-124.

[1] 崔建元，主編.合同法[M].北京：法律出版社，2010年2月第5版，47.