論代孕及其適用

【摘要】代孕雖然在法律上被禁止，但是在實(shí)務(wù)中廣泛存在。從法律問(wèn)題本身和社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，代孕都有其存在的合理性。立法承認(rèn)、規(guī)范代孕也具有必要性和可行性。代孕法律關(guān)系的性質(zhì)是委托關(guān)系，代孕雙方應(yīng)簽訂代孕合同。代孕有嚴(yán)格的適用范圍，應(yīng)在紅十字會(huì)組織下由計(jì)生部門審批后由有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施。

【關(guān)鍵詞】代孕；合理性；法律關(guān)系；適用范圍；實(shí)施規(guī)則

近年來(lái)，隨著“代孕公司”、“代孕套餐”的興起，“代孕”逐漸進(jìn)入了人們的視野。衛(wèi)生部2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明確規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”但是在實(shí)際生活中代孕屢禁不止甚至已經(jīng)形成了地下黑市，不得不引起我們的關(guān)注。本文從法律層面出發(fā)，試圖分析代孕的合理性及其適用范圍，并探究可行的制度建設(shè)。

一、代孕的概念及其合理性

1．代孕概念的界定。雖然在我國(guó)當(dāng)前法律禁止代孕，但民間各種形態(tài)的所謂的“代孕”眼花繚亂，已經(jīng)形成了地下市場(chǎng)。要理清代孕的法律問(wèn)題，明確何為代孕是問(wèn)題討論的基礎(chǔ)。代孕也存在著懷胎分娩的過(guò)程，將代孕與傳統(tǒng)生育進(jìn)行對(duì)比，將有利于我們對(duì)代孕有更加清晰的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。其一，卵子的來(lái)源是最根本區(qū)別。其二，胚胎產(chǎn)生的方式不同。其三，孕母與所生育子女的關(guān)系不同。綜上所述，筆者認(rèn)為，代孕指的是指借助人工生殖技術(shù)，將委托方提供的受精卵子，植入孕母子宮，由孕母代替委托方完成懷胎與分娩的過(guò)程。

2．認(rèn)定代孕的三個(gè)原則：彌補(bǔ)生理缺陷、平等自愿、符合公序良俗。代孕是有著各方面條件嚴(yán)格限制的法律行為，而現(xiàn)實(shí)中存在著錯(cuò)綜復(fù)雜的各種以“代孕”為名謀取非法利益的行為，筆者認(rèn)為，如何認(rèn)定何種行為是我們所談的代孕行為是關(guān)鍵，就此，筆者認(rèn)為，有三個(gè)原則可作為認(rèn)定代孕的標(biāo)準(zhǔn)。其一，以彌補(bǔ)生理缺陷為目的。現(xiàn)實(shí)中存在相當(dāng)數(shù)量因生理缺陷不能生育子女的夫婦，代孕的根本目的乃是為了使有生育缺陷的父母能夠滿足為人父母的愿望，有生育能力而不愿意自己生育的夫婦不能認(rèn)定為代孕，這與代孕的根本目的相違背。其二，以平等自愿為基礎(chǔ)。代孕是女性志愿的行為，女性的身體、嬰兒的生命不可買賣，不能強(qiáng)迫。代人懷孕不能以盈利為目的、絕不能成為買賣的標(biāo)的，這不僅與法律違背，也與道德風(fēng)俗不符。其三，符合公序良俗的要求。我們所談的代孕，應(yīng)該符合社會(huì)道德的要求，這種志愿的行為恰恰體現(xiàn)了互助精神，有利于社會(huì)和諧。在判斷某種行為是否屬于代孕時(shí)，必須考慮到道德倫理和公眾的接受程度。

3．從法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需要看代孕存在的合理性。當(dāng)前各種所謂的“代孕公司”引發(fā)了很多侵犯公民權(quán)利的事件，這些現(xiàn)象讓我們憂慮，同時(shí)也讓我們認(rèn)識(shí)到代孕的確有其存在的合理性，筆者主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。其一，代孕行為在法律上是公民行使權(quán)利的行為，代孕有其法律基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為代孕是女性行使身體權(quán)的行為，是代孕方和委托方之間的私人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是人與人之間的互助行為，并未違背公序良俗，代孕有法律基礎(chǔ)。其二，生理缺陷人群的需求提出了現(xiàn)實(shí)的需求?！皳?jù)臨床統(tǒng)計(jì)，育齡婦女中10％左右的人群患有不孕不育癥?！爆F(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在相當(dāng)數(shù)量的具有生理缺陷的夫婦渴望能夠生育子女，而自身生理?xiàng)l件不允許。據(jù)中國(guó)婦女兒童事業(yè)發(fā)展中心的調(diào)查顯示，“不孕不育患者接受治療的約占81％；接受治療二次以上的約占71％；治療失敗的約占66％。”在這種條件下，代孕正是作為彌補(bǔ)生理缺陷的補(bǔ)充形式出現(xiàn)，這與人工生殖技術(shù)的產(chǎn)生本質(zhì)上有共同點(diǎn)。可見(jiàn)代孕的產(chǎn)生有其牢固的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，反映了一定的社會(huì)需求。最后，人工生殖技術(shù)的成熟為代孕提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。人體器官移植與代孕存在一定的相似性，經(jīng)歷了由反對(duì)到有限度的支持，由地下買賣到規(guī)范操作的過(guò)程，為代孕的發(fā)展提供了有益的啟示與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)人工生殖技術(shù)發(fā)展日益成熟，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的成功的案例，代孕在醫(yī)學(xué)上具有實(shí)施的條件，醫(yī)療條件的提高在技術(shù)上為代孕提供了有利支持。

4．法律承認(rèn)、規(guī)范代孕的必要性和可行性。上文已經(jīng)說(shuō)明了代孕無(wú)論是從法律基礎(chǔ)看還是從現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)看都具有存在的合理性，而這也是在現(xiàn)實(shí)中各種所謂的“代孕”發(fā)展迅速的重要原因之一。在這種情形下，我們有必要通過(guò)立法承認(rèn)、規(guī)范代孕。原因主要有兩點(diǎn)。其一是立法規(guī)范代孕具有必要性。我國(guó)現(xiàn)行法律只是單純禁止從事代孕，然而社會(huì)中“代孕”非但沒(méi)有因此銷聲匿跡而是有愈演愈烈之勢(shì)，已經(jīng)形成地下黑市。由此可見(jiàn)禁止代孕是不符合現(xiàn)實(shí)需求的，所以效果甚微，反而這些不規(guī)范的“代孕”侵犯了公民的權(quán)利，引起了一系列社會(huì)問(wèn)題，幾乎已經(jīng)到了不得不采取措施的地步?？梢哉f(shuō)，完全禁止代孕實(shí)施，幾乎是不可能的，與其如此，倒不如立法承認(rèn)并且規(guī)范代孕的實(shí)施，這樣取得的效果會(huì)更好。其二是立法規(guī)范代孕具有可行性。代孕并非我國(guó)特有的事物，在全世界都出現(xiàn)了代孕。一些國(guó)家就立法承認(rèn)、規(guī)范代孕做過(guò)嘗試并取得了良好的效果，能夠?yàn)槲覈?guó)所借鑒。最典型的例子是美國(guó)，美國(guó)20世紀(jì)70年代末出現(xiàn)商業(yè)代孕，在30年中，有2.3萬(wàn)個(gè)孩子在代孕媽媽的肚子里出生。在加州等地，代孕業(yè)已形成了完整的的產(chǎn)業(yè)鏈，在相關(guān)法律法規(guī)的約束和規(guī)范下，客戶的各項(xiàng)權(quán)益也得到了切實(shí)的保護(hù)。同樣，“臺(tái)灣地區(qū)也經(jīng)歷了從上世紀(jì)90年代的完全禁止代孕到2007年《代孕人工生殖法》的轉(zhuǎn)變。”在這些地方代孕得到了有效的規(guī)范，緩解了社會(huì)矛盾，取得了較好的社會(huì)效果。我國(guó)當(dāng)前對(duì)于代孕的立法條件已經(jīng)比較成熟，可以借鑒他國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有益的嘗試。

二、代孕法律關(guān)系的性質(zhì)及分析

1．代孕的性質(zhì)是民事法律關(guān)系中的委托關(guān)系。上文已經(jīng)討論了代孕的概念。代孕是將委托方提供的受精卵子植入孕母子宮，借助人工生殖技術(shù)，由孕母代替委托方完成懷胎與分娩的過(guò)程。代孕是當(dāng)事人之間意思自治的表現(xiàn)，屬于民事法律關(guān)系的范疇，委托方與代孕方達(dá)成一致，在彼此間設(shè)立了民事權(quán)利和民事義務(wù)，形成了民事法律關(guān)系，所形成的書(shū)面協(xié)議是合同。代孕是一種委托關(guān)系，是基于委托人與受托人約定，由受托人處置委托人委托的事務(wù)的民事法律關(guān)系。在代孕中，代孕方正是基于和委托人的約定而代替委托人懷孕分娩。

2．代孕法律關(guān)系主體為委托方與代孕方。代孕法律關(guān)系的主體有兩個(gè)，一是委托方，二是代孕方。委托方是具有合法婚姻關(guān)系、具有生理缺陷不能生育子女的夫婦。其次，代孕方是身體健康、生理具備懷孕分娩條件的女性。已婚的女性必須征得丈夫的同意才能實(shí)施代孕。代孕媽媽和所分娩的嬰兒之間沒(méi)有生理上血緣關(guān)系，因此不必強(qiáng)制限制委托方和代孕方之間的關(guān)系，但應(yīng)該符合公序良俗。

3．代孕法律關(guān)系的內(nèi)容是雙方各自的權(quán)利義務(wù)。代孕法律關(guān)系的內(nèi)容是雙方的權(quán)利義務(wù)。筆者認(rèn)為，委托方的權(quán)利主要有以下內(nèi)容：（1）決定成立、變更和終止代孕關(guān)系的權(quán)利。（2）對(duì)代孕所生嬰兒的親權(quán)。同時(shí)委托方也負(fù)有以下的義務(wù)：（1）遵守國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定、計(jì)劃生育的規(guī)定。（2）為代孕方提供必要的條件，對(duì)代孕方代孕過(guò)程中支付的必要費(fèi)用予以補(bǔ)償。（3）任意終止代孕須承擔(dān)對(duì)代孕方的賠償責(zé)任。

另一方面，代孕方享有以下權(quán)利：（1）代孕中必要費(fèi)用、補(bǔ)償金支付請(qǐng)求權(quán)。代孕過(guò)程中產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)以合理、必要為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（2）要求委托方提供必要條件和便利的權(quán)利。代孕方在享受權(quán)利的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下義務(wù)：（1）“保證胎兒的健康發(fā)育，在懷孕期間保持良好的生活習(xí)慣，實(shí)行合理的孕期醫(yī)療保護(hù)，不得擅自墮胎。”（2）分娩后在合理時(shí)間內(nèi)交還嬰兒。

4．代孕的客體是代孕行為。代孕法律關(guān)系的客體是代孕行為。委托方與代孕方權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象是代孕行為而不是嬰兒，即代孕方將受精卵植入子宮、懷胎和分娩一系列的行為的整個(gè)過(guò)程。代孕法律關(guān)系并不是單純的嬰兒的交付，而是由懷胎到分娩的完整過(guò)程，因此我們可以明確，代孕法律關(guān)系的客體不是人、物或者其他，就是代孕行為。

三、代孕的適用范圍

代孕是一種特殊的法律行為，只能適用于特定的對(duì)象，要求特定的時(shí)間、特定的地點(diǎn)。

1．代孕的適用對(duì)象是委托方和代孕方。筆者認(rèn)為，代孕的委托方只能是具有生理缺陷不能生育的合法夫婦，不愿意生育的夫婦不能適用。表示不婚的單身、不具有合法婚姻關(guān)系的人等也不應(yīng)當(dāng)適用。就代孕方而言，應(yīng)當(dāng)是身體健康、生理發(fā)育成熟可以懷孕分娩的志愿女性，其中已婚者經(jīng)丈夫同意。因?yàn)榇蟹胶退置鋴雰褐g沒(méi)有生理上的關(guān)系，代孕方和委托方之間無(wú)需強(qiáng)制限定關(guān)系，但應(yīng)該與公序良俗和一般的倫理相符合。

2．代孕適用的時(shí)間與提倡的生育年齡相適應(yīng)且原則上只能實(shí)施一次。從適用的時(shí)間看，為貫徹計(jì)劃生育的要求，代孕的委托方應(yīng)當(dāng)達(dá)到男22周歲，女20周歲方可實(shí)施代孕。另外委托方也應(yīng)當(dāng)遵守計(jì)劃生育的要求，不得以代孕為理由超生多生。通常情況下代孕只能實(shí)施一次，特殊情形下可以生育兩個(gè)或以上的子女的，可以實(shí)施相應(yīng)次數(shù)的代孕。而代孕方代孕不視為生育子女。代孕所生的子女為合法的婚生子女，與普通的婚生子女法律地位相同。

3．適用的地點(diǎn)是國(guó)家指定或批準(zhǔn)的有資質(zhì)的醫(yī)院。從適用的地點(diǎn)來(lái)看，代孕必須到國(guó)家指定或批準(zhǔn)的有資質(zhì)的醫(yī)院實(shí)施。要規(guī)范代孕，指定有資質(zhì)的醫(yī)院作為實(shí)施機(jī)構(gòu)十分重要，原則上不允許私人實(shí)施代孕。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)定三甲以上的醫(yī)院為實(shí)施機(jī)構(gòu)。代孕中涉及到聯(lián)絡(luò)的中介機(jī)構(gòu)，這種中介也應(yīng)當(dāng)是有法律授權(quán)的非盈利性的組織，這一任務(wù)可由紅十字會(huì)或各地婦聯(lián)組織擔(dān)任。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于代孕，人們往往苛責(zé)其違反了倫理道德而加以反對(duì)。但我認(rèn)為，代孕是基于人們的需求而產(chǎn)生，我們必須正視其存在的合理性。一種事物產(chǎn)生后由于機(jī)制不成熟而被官方禁止，進(jìn)而在地下被被扭曲的濫用導(dǎo)致了種種惡果，此時(shí)愈加禁止已經(jīng)于事無(wú)補(bǔ)，相反，我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)的需要逐步承認(rèn)它、規(guī)范它的適用、造福人類才是最有利、最有效的做法。而且我相信，這類規(guī)范的適用也將帶來(lái)道德領(lǐng)域的新發(fā)展，它所代表的價(jià)值最終會(huì)為大眾所接受。

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