論設(shè)立獨(dú)立董事制度強(qiáng)制性

我國現(xiàn)行《公司法》第123條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！痹摋l文標(biāo)志著我國正式在法律上引入了獨(dú)立董事制度。然而，該條文本身并未明確獨(dú)立董事的設(shè)立是否為上市公司的法定義務(wù)，且相關(guān)規(guī)章文件和公司治理實踐助長了人們對這一條文的誤解，誤以為上市公司具有設(shè)立獨(dú)立董事的法定義務(wù)。根據(jù)我國具體國情和法律實踐經(jīng)驗，設(shè)立獨(dú)立董事不應(yīng)成為強(qiáng)制性的法定義務(wù)。因此，必須結(jié)合我國實際情況，分析不宜強(qiáng)制推行獨(dú)立董事制度的原因，并對《公司法》第123條進(jìn)行一定的修改。

一、對《公司法》第123條內(nèi)容的誤解及其原因

《公司法》第123條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！睂τ谶@一僅僅20字的條文的前半部分，不少學(xué)界和實務(wù)界的人將其理解為：上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事，即設(shè)立獨(dú)立董事是上市公司的法定義務(wù)。產(chǎn)生這種誤解的原因可以從以下幾個方面進(jìn)行分析：

（一）法條本身的模糊性

由于《公司法》123條的條文中“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事”并未采取立法上常用的“可以”或“應(yīng)當(dāng)”等限定詞，導(dǎo)致人們對這一規(guī)定產(chǎn)生誤解。因為不論將條文解讀為“上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事”，還是“上市公司可以設(shè)立獨(dú)立董事”，似乎都有一定的道理。從改善公司治理的角度來說，我國現(xiàn)行的“董事會和監(jiān)事會”的二元治理結(jié)構(gòu)未能有效發(fā)揮出現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的作用，因此，獨(dú)立董事制度的引入對于改善公司治理環(huán)境和規(guī)范公司的運(yùn)作可以起到較大的積極作用。另一方面，對于公司治理結(jié)構(gòu)的選擇公司應(yīng)該具有更大的自主性，而不應(yīng)受法律強(qiáng)制而選擇獨(dú)立董事制度，這樣對于公司的自主性和積極性都會造成一定的損害。由此可見，《公司法》第123條本身規(guī)定的模糊性直接導(dǎo)致了人們對于這一規(guī)定產(chǎn)生了誤解。

（二）證監(jiān)會在引入獨(dú)立董事制度上的先期地位助長了誤解

在2005年《公司法》修訂之前，中國證監(jiān)會一直在主導(dǎo)獨(dú)立董事制度的引入和移植工作。1997年證監(jiān)會頒布《上市公司章程指引》規(guī)定上市公司可以根據(jù)實際需要設(shè)立獨(dú)立董事。1999年國家經(jīng)貿(mào)委和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》第一次規(guī)定了境外上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事的內(nèi)容。兩年后，在總結(jié)有關(guān)獨(dú)立董事制度經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》 （以下簡稱“指導(dǎo)意見”），規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事制度以完善公司治理和規(guī)范公司運(yùn)作。而《公司法》修訂后的第123條規(guī)定的模糊性和國務(wù)院具體實施辦法的遲遲未出臺，導(dǎo)致本該廢止的“指導(dǎo)意見”仍然發(fā)揮著作用。而“指導(dǎo)意見”極容易讓人產(chǎn)生先入為主的意識，讓人以為盡管《公司法》第123條對于設(shè)立獨(dú)立董事是否為強(qiáng)制性義務(wù)未加以明確，但結(jié)合“指導(dǎo)意見”有關(guān)獨(dú)立董事法律實踐經(jīng)驗，認(rèn)為上市公司要改善公司治理和規(guī)范運(yùn)作就必須設(shè)立獨(dú)立董事?？梢?，證監(jiān)會在引入和推行獨(dú)立董事制度上的這種先期作用地位進(jìn)一步助長了人民對于《公司法》第123條規(guī)定的誤解。

（三）公司大股東容易對該條文產(chǎn)生選擇性誤解

引入獨(dú)立董事制度的初衷在于利用獨(dú)立董事的獨(dú)立性來監(jiān)督和規(guī)范公司治理和運(yùn)作，為公司提供專業(yè)化的參考意見，保障全體股東的平等權(quán)利。但是，由于 “一股獨(dú)大”的情況在我國上市公司中還比較明顯，占優(yōu)勢地位的大股東在選聘獨(dú)立董事方面擁有更大的話語權(quán)。而由于“熟人社會”的歷史文化傳統(tǒng)影響及相關(guān)法制配套措施的不完備，我國獨(dú)立董事的獨(dú)立性一直廣受詬病。在這樣的背景下，公司大股東更傾向于對《公司法》第123條產(chǎn)生選擇性誤解，認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事制度。如此一來，大股東可以選聘一些能夠代表自己利益的人員擔(dān)任獨(dú)立董事，而這些缺乏實際獨(dú)立性的獨(dú)立董事又能反過來保障大股東的實際利益。公司大股東的這種選擇性誤解完全違背了《公司法》第123條的立法本意，將獨(dú)立董事制度置于一種“空置”的尷尬地位。

二、不宜將《公司法》第123條解讀為強(qiáng)制性條款的理由

（一）引入獨(dú)立董事制度的目的在于改善公司治理而非加重公司負(fù)擔(dān)

縱觀獨(dú)立董事制度在英美法系的發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事制度在改善公司治理、規(guī)范公司運(yùn)作及提升公司競爭力等方面起著顯著的積極作用。我國決定引入獨(dú)立董事制度，主要目的在于為我國公司治理結(jié)構(gòu)引進(jìn)新鮮血液，促進(jìn)公司治理的規(guī)范化和公司競爭實力的增強(qiáng)。然而，若不考慮各個上市公司的實際情況，強(qiáng)制要求建立獨(dú)立董事制度，對于一些上市公司來說，給企業(yè)帶來的負(fù)擔(dān)可能會超過獨(dú)立董事帶來的積極作用。因為，我國目前尚缺乏支持全面普遍推行獨(dú)立董事制度的市場環(huán)境和法制配套措施。強(qiáng)制要求上市公司建立獨(dú)立董事制度的后果可能會導(dǎo)致大量的“花瓶董事”、“傀儡董事”的出現(xiàn)，加重公司的負(fù)擔(dān)，反而不利于公司治理的科學(xué)、規(guī)范發(fā)展。另一方面，一些上市公司對于自身的治理結(jié)構(gòu)模式擁有充分的信心，認(rèn)為增加獨(dú)立董事對公司難以起到較大的積極作用，因此對獨(dú)立董事制度抱有一種抵制的心態(tài)。這樣，獨(dú)立董事在董事會運(yùn)作過程中就會受到來自其他董事的排擠、壓制，導(dǎo)致董事會出現(xiàn)一種“內(nèi)耗”的不利局面，影響到董事會日常經(jīng)營策略、方針的制定，制約公司的良性發(fā)展。因此，我們應(yīng)該充分認(rèn)識到強(qiáng)制推行獨(dú)立董事制度并不符合《公司法》第123條的立法初衷，也不利于改善公司治理結(jié)構(gòu)的宏觀目標(biāo)的實現(xiàn)。

（二）我國公司治理的大環(huán)境限制獨(dú)立董事的有效性

受傳統(tǒng)文化背景的影響，我國上市公司存在的“內(nèi)部人控制”和“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象還比較明顯，尤其是國有控股上市公司，國家“所有者”角色的缺位，導(dǎo)致公司實際經(jīng)營管理層在公司獨(dú)立董事的提名、選舉等方面擁有極大的話語權(quán)。獨(dú)立董事的獨(dú)立性受到大股東或公司控制人的影響，限制了獨(dú)立董事所起到的實際作用。另外，我國實行的是二元公司治理結(jié)構(gòu)模式，即董事會和監(jiān)事會并存。監(jiān)事會是代表股東行使監(jiān)督職能的專門監(jiān)督機(jī)關(guān)，對公司業(yè)務(wù)和董事會及相關(guān)行政管理人員享有監(jiān)督的權(quán)利。而獨(dú)立董事的監(jiān)督職能在較大范圍內(nèi)與監(jiān)事會的監(jiān)督職能交叉、重合，導(dǎo)致彼此監(jiān)督權(quán)利出現(xiàn)沖突或監(jiān)管“真空”的局面出現(xiàn)，極大地制約了獨(dú)立董事制度的職能發(fā)揮。還有，獨(dú)立董事要想真正實現(xiàn)自己的價值，就必須深入地了解公司運(yùn)行情況和業(yè)務(wù)范圍，這樣就不可避免地要和公司董事會成員進(jìn)行長時間接觸，導(dǎo)致出現(xiàn)“熟人董事”的現(xiàn)象，影響到獨(dú)立董事的獨(dú)立性，并難以在董事會運(yùn)作過程中保持獨(dú)立超然的地位，最終獨(dú)立董事制度也難以實現(xiàn)其在規(guī)范公司運(yùn)行和治理方面的預(yù)期作用。

（三）獨(dú)立董事自身的局限難以發(fā)揮預(yù)期作用

目前，我國上市公司的獨(dú)立董事大多來自高校、律師事務(wù)所及會計師事務(wù)所的法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和會計學(xué)等方面的專家學(xué)者。一方面，這些獨(dú)立董事受自身專業(yè)背景限制，對于商業(yè)運(yùn)作和行業(yè)背景往往缺乏足夠深入的了解，直接影響他們對公司治理和運(yùn)作所提的意見或建議的有效性。同時，這些專家學(xué)者擔(dān)任獨(dú)立董事大多數(shù)是兼職，他們本身還有自己的工作，這就導(dǎo)致這些獨(dú)立董事難以花費(fèi)大量時間和精力對公司治理和業(yè)務(wù)情況進(jìn)行全面深入細(xì)致的了解，這種精力和時間上的局限也將限制獨(dú)立董事所發(fā)揮的積極作用。

另一方面，即使獨(dú)立董事切實履行勤勉義務(wù)對公司運(yùn)營情況進(jìn)行深入了解，但是獨(dú)立董事的信息來源主要依靠上市公司的提供，獨(dú)立董事對這些信息來源的真實性、完整性和有效性都難以實際掌握，且實際上一些上市公司為謀求企業(yè)私利，在披露給獨(dú)立董事的信息當(dāng)中大做手腳，使獨(dú)立董事難以接觸到真實有效的公司信息，制約其監(jiān)督職能的發(fā)揮。

（四）缺乏支撐獨(dú)立董事制度發(fā)展的配套法制措施

由于我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度的時間還不長，處于積累摸索經(jīng)驗的階段，對于獨(dú)立董事的任職資格條件、權(quán)利義務(wù)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、任職限制等還缺乏足夠深入的了解，有效的法制配套措施和環(huán)境尚未建立起來，還不足以支撐獨(dú)立董事制度的全面發(fā)展。另外，我國現(xiàn)時對獨(dú)立董事制度的關(guān)注重點(diǎn)落在引入獨(dú)立董事制度之上，對于獨(dú)立董事忠實勤勉義務(wù)的考核及獨(dú)立董事重大過失的問責(zé)機(jī)制還未建立，監(jiān)督制約獨(dú)立董事本身的機(jī)制也不完備，強(qiáng)制要求設(shè)立獨(dú)立董事還缺乏足夠必要的條件。

三、完善《公司法》第123條的建議

（一）賦予上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的自主選擇性

鑒于上文所述的不宜將設(shè)立獨(dú)立董事作為上市公司強(qiáng)制義務(wù)的理由，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對《公司法》第123條進(jìn)行局部修訂，即將“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事”改為“上市公司可以設(shè)立獨(dú)立董事”。以此，保證上市公司在設(shè)立獨(dú)立董事制度上擁有較大的自主性。因為，只有上市公司對自身的實際情況最為了解，只有他們才知道獨(dú)立董事制度是否符合公司的發(fā)展要求。讓上市公司自己根據(jù)實際情況而不是迫于法律強(qiáng)制要求選擇獨(dú)立董事制度，才能保證他們在推行獨(dú)立董事制度過程中保持足夠的積極性，才會努力去發(fā)掘獨(dú)立董事的積極作用，也才能真正體現(xiàn)出獨(dú)立董事制度在規(guī)范公司治理和運(yùn)作方面應(yīng)有的價值。

（二）明確獨(dú)立董事和監(jiān)事會權(quán)限劃分

獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會制度兩種治理模式都有其各自的優(yōu)勢，糾纏于孰優(yōu)孰劣無益于解決公司治理所面臨的問題。在上市公司自主選擇獨(dú)立董事制度的前提下，如何處理獨(dú)立董事與監(jiān)事會之間的權(quán)限沖突重疊是我們發(fā)展獨(dú)立董事制度一個亟需解決的問題。筆者認(rèn)為，《公司法》第123條規(guī)定上市公司自主選擇獨(dú)立董事制度的同時，還應(yīng)對獨(dú)立董事和監(jiān)事會的權(quán)限劃分作出原則性的規(guī)定，條文可以這樣規(guī)定：上市公司可以設(shè)立獨(dú)立董事，獨(dú)立董事與監(jiān)事會權(quán)限劃分由公司章程規(guī)定，具體辦法由國務(wù)院制定。通過這樣彈性化的規(guī)定賦予公司在獨(dú)立董事和監(jiān)事會權(quán)限劃分方面的自主權(quán)，讓公司在積累自身經(jīng)驗的基礎(chǔ)上設(shè)計一套獨(dú)立董事和監(jiān)事會并行發(fā)展，彼此良性競爭，促進(jìn)各自職能的更好發(fā)揮。在時機(jī)成熟時，國務(wù)院在制定獨(dú)立董事具體辦法時可以借鑒參考各公司自己摸索的經(jīng)驗，并加以總結(jié)，為更多的公司提供建立獨(dú)立董事制度的模板。

（作者單位：澳門科技大學(xué)）