無效施工合同涉及法律問題研究

摘要：根據(jù)無效施工合同涉及的法律問題，作者依據(jù)《民法通則》，在此進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：無效施工合同 法律

1 《民法通則》及《合同法》對于合同無效的普遍性適用原則

根據(jù)1999年10月生效的《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，導(dǎo)致合同無效的法定情形有五種類型：①通過欺詐或者脅迫手段簽訂合同，致使國家利益受到損害；②惡意串通，損害了國家、集體或者第三人的利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律或者行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院于2009年2月頒布的《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》進(jìn)一步指出“強(qiáng)制性規(guī)定”是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。不論當(dāng)事人簽訂的是何種類型合同，只要發(fā)生以上五種情形，均可認(rèn)定為合同無效，當(dāng)然也包括施工合同。

2 導(dǎo)致施工合同無效的情形一般包括以下六種

2.1 承包人沒有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，或者超越施工企業(yè)資質(zhì)等級。我國對于施工企業(yè)實行資質(zhì)許可制度，沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級將直接導(dǎo)致總承包施工合同無效。例如某個工程只有具備房屋建筑工程總承包特級資質(zhì)的企業(yè)才可以承建，但是一個只有房屋建筑工程總承包一級資質(zhì)的施工企業(yè)和發(fā)包人簽訂了施工合同，則施工合同將被認(rèn)定為無效。

2.2 不具備施工企業(yè)資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承建工程。這種情形實際指的就是掛靠，即某個施工企業(yè)允許其他企業(yè)或個人在一定區(qū)間內(nèi)使用自己企業(yè)的名義對外承攬工程，掛靠企業(yè)是指允許其他企業(yè)或個人使用自己名義的企業(yè)，掛靠人是指使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人。

一般而言，“掛靠”具有如下特點：①掛靠人并不具備承建工程的資格，或者雖然具有承建工程的施工資質(zhì)等級，但是施工資質(zhì)等級無法達(dá)到承建該工程需要。比如說，一些包工頭以及企業(yè)具有相當(dāng)?shù)纳鐣P(guān)系，可以接到工程，但是他們要么沒有施工資質(zhì)，要么只有勞務(wù)分包資質(zhì)或者只有專業(yè)分包資質(zhì)，或者只有較低級別的總承包施工資質(zhì)，因此無法進(jìn)行只有具備高等級資質(zhì)施工企業(yè)才能參與的工程投標(biāo)。②被掛靠的施工企業(yè)具有承建該工程所需要的施工資質(zhì)等級證書，但沒有由于大量工程都需要依靠幕后關(guān)系運作，致使他自行中標(biāo)的可能性很低，因此施工企業(yè)需要和有社會關(guān)系的掛靠人進(jìn)行合作。③掛靠人自行承擔(dān)在投標(biāo)時需要交納的投標(biāo)保證金和工程中標(biāo)后需要交納的履約保證金（包括銀行履約保函所需資金），掛靠人一般先把上述保證金匯給被掛靠企業(yè)，然后再由被掛靠企業(yè)向發(fā)包人交納。④被掛靠企業(yè)一般都要向掛靠人收取一定比例的總包管理費，由于被掛靠企業(yè)需要在工程現(xiàn)場成立項目經(jīng)理部并委派幾個管理人員，因此掛靠人還得向被掛靠企業(yè)支付上述管理人員的全部工資及其他開銷。雙方簽訂的合作協(xié)議一般約定，由被掛靠企業(yè)出面與發(fā)包人簽訂總承包施工合同并負(fù)責(zé)和設(shè)計、監(jiān)理單位打交道，掛靠人則負(fù)責(zé)籌措施工所需全部建設(shè)資金、采購材料、租賃設(shè)備以及組織人工，如果因工程施工發(fā)生虧損或者發(fā)生質(zhì)量事故、安全事故，均由掛靠人自行承擔(dān)責(zé)任，被掛靠企業(yè)不承擔(dān)任何責(zé)任。

2.3 建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)，但實際上并沒有招標(biāo)。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。對于這些必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，如果沒有招標(biāo)，將直接導(dǎo)致承發(fā)包雙方簽訂的施工合同無效。

2.4 建設(shè)工程中標(biāo)無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，建設(shè)工程中標(biāo)無效具體包括以下六種情形：①依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況影響中標(biāo)結(jié)果的。②依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，影響中標(biāo)結(jié)果的。③招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。④投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的。⑤投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的。⑥招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益影響中標(biāo)結(jié)果的。如果出現(xiàn)了上述六種中標(biāo)無效情形，就算承發(fā)包雙方簽訂了施工合同也會被認(rèn)定為無效。

2.5 承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程。所謂轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包是指承包人中標(biāo)后，以贏利為目的，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工，承包人只收取一定比例的管理費，施工的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險均由其他施工企業(yè)承擔(dān)。盡管《建筑法》明文規(guī)定承建工程不允許轉(zhuǎn)包，但是在現(xiàn)實中許多工程都存在轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。

2.6 承包人違法分包建設(shè)工程?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條對于違法分包的幾種情形進(jìn)行了明確界定，即：①總承包企業(yè)將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)；②施工總承包合同中沒有約定，總承包企業(yè)也沒有經(jīng)過建設(shè)單位許可，由總承包企業(yè)將其承包的部分建設(shè)工程分包給其他企業(yè)完成；③總承包企業(yè)將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他企業(yè)施工；④從事分包工程施工的分包企業(yè)將其承包的建設(shè)工程再次分包給其他企業(yè)。

如果存在上述違法分包情形，將導(dǎo)致承發(fā)包雙方簽訂的施工合同無效。

3 認(rèn)定施工合同無效應(yīng)注意的問題

3.1 上述導(dǎo)致施工合同無效的六種情形中的第一、二、三、四類屬于當(dāng)然導(dǎo)致總承包施工合同無效的情形，但對于第五及第六類并不屬于人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動審查認(rèn)定當(dāng)然導(dǎo)致總承包施工合同無效的情形。在現(xiàn)實中，往往是先由發(fā)包人和承包人簽訂總承包施工合同，然后再由承包人將工程轉(zhuǎn)包或違法分包出去，如果因為承包人在后的轉(zhuǎn)包或者違法分包行為來否定在前的總承包施工合同效力，無疑對總承包施工合同的履行相對方發(fā)包人而言極不公平。因此，本著維護(hù)交易安全和發(fā)包人利益的原則，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)主動認(rèn)定存在轉(zhuǎn)包或者違法分包行為的總承包施工合同無效，當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)對于承包人和分包人簽訂的轉(zhuǎn)包合同或者違法分包合同完全有權(quán)認(rèn)定無效。

3.2 不能因為施工合同個別條款無效而否認(rèn)整個施工合同的有效性。例如國務(wù)院頒布的行政法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對建筑工程的保修期進(jìn)行了明確約定，對于屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏保修期為五年，如果承發(fā)包雙方當(dāng)事人在施工合同中約定防水工程保修期為兩年，那么這個保修期條款的約定就是無效的，仍應(yīng)按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的要求適用防水工程質(zhì)保期，但是整個施工合同的有效性并不受影響。

4 施工合同無效的法律后果

根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，對于合同無效的處理原則是“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。但是對于施工合同而言，由于合同標(biāo)的物是建筑物并且已經(jīng)固化到了土地上，因此不可能返還，只能適用折價補(bǔ)償原則。一般而言，施工合同無效適用以下四個原則：

4.1 盡管施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，則承包人請求參照合同約定辦理結(jié)算并支付工程價款的，應(yīng)予支持。

4.2 施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，如果修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，則承包人有權(quán)請求參照合同約定辦理結(jié)算并支付工程價款，但修復(fù)費用由承包人承擔(dān)。

4.3 施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，如果修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收仍不合格，則承包人無權(quán)要求發(fā)包人支付工程價款。對于因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

4.4 對于轉(zhuǎn)包或者違法分包工程，人民法院可以收繳當(dāng)事人的非法所得，一般而言，非法所得包括以下兩種類型：①轉(zhuǎn)包人、違法分包人收取的管理費。在這里要注意的是，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人確實向施工現(xiàn)場派駐了管理人員并履行了現(xiàn)場的施工及安全管理職責(zé)，則管理人員實際開支的各類費用（包括管理人員工資以及辦公費用）應(yīng)從需要收繳的管理費中扣除，不能簡單予以收繳。②實際施工人的全部利潤。在司法實踐中，對于實際施工人的利潤如何認(rèn)定存在不少分歧。筆者認(rèn)為，應(yīng)以實際施工人所承建工程的結(jié)算總造價為基礎(chǔ)，再減去實際施工實際開支（包括人工費成本、材料成本、其他必要開支）后的差額，以此作為認(rèn)定實際施工人利潤的依據(jù)。

作者簡介：李芊，男，湖北省武漢市人，（1975-），大學(xué)學(xué)歷，高級經(jīng)濟(jì)師，系武漢建工（集團(tuán)）有限公司法律事務(wù)部經(jīng)理，武漢仲裁委員會仲裁員。