論“借卡惡透”的刑法認(rèn)定

摘要：行為人借用他人信用卡惡意透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后拒不歸還的行為，該行為的社會危害性比之普通的惡意透支型信用卡詐騙罪要嚴(yán)重。但是在罪刑法定原則之下，借卡惡透的行為并不符合刑法第196條信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，少數(shù)情況可能會構(gòu)成刑法第177條之一第1款第2項的妨害信用卡管理罪，但是處罰的力度明顯偏輕。立法和司法解釋應(yīng)關(guān)注這種處罰漏洞，現(xiàn)階段則應(yīng)通過加強(qiáng)金融監(jiān)管控制借卡惡透行為的泛濫。

關(guān)鍵詞：惡意透支；信用卡詐騙；妨害信用卡管理

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）34-0118-02

近來，信用卡支付領(lǐng)域出現(xiàn)了新的不法態(tài)勢，也即出現(xiàn)了犯罪嫌疑人借用他人信用卡惡意透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后拒不歸還（以下簡稱“借卡惡透”）的案件，部分犯罪嫌疑人甚至從多人處借用信用卡反復(fù)刷卡透支，并轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱匿住所。如包某涉嫌信用卡詐騙一案，犯罪嫌疑人包某作為某公司法定代表人，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為許諾，與該公司多名員工約定，由員工申領(lǐng)信用卡交由包某保管并使用，后包某使用上述信用卡反復(fù)刷卡透支，欠下巨額債務(wù)后隱匿住所，逃避追繳。上述行為不僅嚴(yán)重擾亂金融秩序，而且對銀行及合法持卡人的權(quán)益構(gòu)成威脅或者損害。即如上述包某一案，由于發(fā)卡行只認(rèn)合法持卡人作為借貸關(guān)系的相對人，故一旦信用卡貸款到期，銀行即向包某的員工催討，甚至警告員工如再不還款，將追究信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任，導(dǎo)致員工既遭受名譽上的損害，也面臨刑事追訴的壓力，引發(fā)一系列社會矛盾。因此“借卡惡透”行為的社會危害可謂一目了然，但是基于罪刑法定原則的約束，對于該等行為在刑法上究竟應(yīng)當(dāng)如何評價，卻是頗有爭議的難題。

一、是否構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪

刑法第196條第1款第3項規(guī)定，冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。根據(jù)信用卡管理制度，信用卡只能由合法持卡人本人使用，特別是具有信貸功能的信用卡特重持卡人的個人資信，這也是為什么商業(yè)銀行在辦理發(fā)卡業(yè)務(wù)時要求申領(lǐng)人提供財產(chǎn)證明。在借卡惡透的案例，行為人不是合法持卡人卻冒充持卡人（通常行為人在簽單時需要冒署辦卡人的姓名），符合日常所說的以假充真或冒名頂替，故而形式上似乎符合“冒用他人信用卡”的規(guī)定。但是從實質(zhì)解釋的立場來看，冒用他人信用卡通常需要違背他人的意愿或者他人根本不知情，例如騙取、拾得他人信用卡等，該種情形下，一方面行為人非法占有的目的暴露無遺，另一方面在結(jié)果上也侵害了合法持卡人的財產(chǎn)權(quán)益，因為合法持卡人須就自己的信用卡承擔(dān)清償義務(wù)，即使被他人冒用，也屬于民法上的表見代理，本人不得免責(zé)。反之在借卡惡透的場合，雖然合法持卡人同樣需要承擔(dān)清償義務(wù)從而受有損失，但是既然行為人使用信用卡得到了合法持卡人的授權(quán)或同意，那么基于被害人同意的法理，該行為得以阻卻違法性[1]。

當(dāng)然，有時卡主會與借卡人明確約定授信額度，例如規(guī)定借卡人累積透支余額不超過1萬元等，如果借卡人超出額度透支，即算違背了他人意愿，也就有適用第196條第1款第3項規(guī)定的余地，但是實踐中這種約定極其罕見。在上述包某涉嫌信用卡詐騙一案中，雙方也只是約定由包某對信用卡所生之債務(wù)和責(zé)任承擔(dān)全權(quán)負(fù)責(zé)，并未專門規(guī)定透支額度，因此能否認(rèn)為包某違背他人意愿，冒用他人信用卡，很成問題。

二、是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪

刑法第196條第1款第4項規(guī)定，惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，亦得構(gòu)成信用卡詐騙罪。同條第2款規(guī)定：“前款所謂惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！毙袨槿耸褂盟诵庞每ㄋ⒖ㄏM，超過規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，甚至轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，隱匿住所，似乎該當(dāng)?shù)?96條第1款第4項之規(guī)定。但問題在于該條第2款所規(guī)定的“持卡人”是僅指合法持卡人（也即卡主），還是也包括實際使用人？這不僅涉及到“持卡人”一詞在文義上的指涉范圍，并且還涉及到一個問題：構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，需要滿足發(fā)卡銀行催收仍不歸還這一要件，而發(fā)卡銀行只能向合法持卡人催收，不可能向非法持卡人催收。既然如此，將非法持卡人解釋為惡意透支的持卡人是否可行呢？

一種觀點認(rèn)為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”本來就不要求發(fā)卡銀行向?qū)嶋H持卡人本人催收，因為條文表述的是“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，而不是“收到發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，所以只要發(fā)卡銀行已經(jīng)向合法持卡人進(jìn)行了有效催收，而實際持卡人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該催收事實就足以認(rèn)定催收要見已經(jīng)滿足。更何況在行為人隱匿住所，躲避債務(wù)的情況下，其所導(dǎo)致的客觀上無法接受催收的后果只能由其本人自負(fù)。但是這種觀點存在問題，因為在普通的惡意透支型信用卡詐騙罪中，銀行催收必須要通知到行為人本人或本人的管理范圍內(nèi)，何以在借卡惡透的情形中，就不需要通知到行為人本人了呢？

另一種觀點認(rèn)為，根據(jù)間接正犯的理論，實際持卡人利用了合法持卡人的特殊身份，進(jìn)而利用合法持卡人申領(lǐng)信用卡的行為，實際是將合法持卡人當(dāng)作工具加以利用。根據(jù)刑法原理，非身份犯利用身份犯作為工具實施構(gòu)成要件行為的，也可以構(gòu)成該身份犯罪 [2]。問題在于，惡意透支型信用卡的實行行為是刷卡透支、拒不歸還，實際持卡人雖然冒用了合法持卡人的身份，但實行行為仍是自己獨立完成，不存在幕后指使的問題。

三、借卡持有且數(shù)量較大的是否構(gòu)成妨害信用卡管理罪

刑法第177條之一第1款第2項規(guī)定，非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。問題在于，此處的“非法”應(yīng)當(dāng)如何理解？借用他人信用卡并持有算作非法持有嗎？肯定意見認(rèn)為，根據(jù)中國人民銀行總行1996年4月1日施行的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第36條規(guī)定，信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶。行為人將他人信用卡當(dāng)作自己的信用卡持有、使用，擾亂了信用卡管理秩序和金融信用體系，因此可以評價為非法持有。反對意見則認(rèn)為，實踐中親屬、朋友間借用信用卡的情形比較普遍，雖不符合金融管理規(guī)定，但如果均予刑事制裁，未免有責(zé)任泛濫之虞，故通說均認(rèn)為非法持有信用卡主要是指行為人持有大量他人信用卡，又說不清其來源的合法性的情形[3]，而借卡惡透不存在說不清來源合法性的問題。

本文認(rèn)為對借卡持有的評價仍然要訴諸法益概念，因為任何犯罪都必須是侵害法益或者具有法益侵害危險的行為，否則就不可能也不應(yīng)該進(jìn)入刑事制裁的視野[4]。從立法目的上講，之所以將非法持有信用卡的行為入罪，是由于行為人持有、運輸假的信用卡或者騙領(lǐng)信用卡通常是為了進(jìn)行信用卡詐騙活動，雖然尚未現(xiàn)實地侵害銀行或個人的財產(chǎn)法益，但已經(jīng)具備了侵害法益的危險性。因此，要將借卡持有的行為評價為犯罪，除了信用卡的數(shù)量要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)斟酌所謂的非法持有是否已經(jīng)具備了法益侵害的危險性。例如在甲將自己的十余張信用卡全部交給其子乙，并對乙說：“你盡管消費，反正有老爸作后盾”，乙遂肆意刷卡透支的案例中，乙使用甲的信用卡雖然仍屬違背信用卡管理制度，但是尚不能認(rèn)為乙具有信用卡詐騙的危險性，因此不應(yīng)認(rèn)定為妨害信用卡管理罪。此外，從法益侵害的角度來看，非法持有不同于民法上的占有，必須還要有刷卡使用的現(xiàn)實性或傾向性。例如甲在下水游泳之前將隨身的十余張信用卡交給岸上的乙暫時保管，該保管的事實不能稱之為“持有”，乙對信用卡的占有也不具有刑法上的實行行為性。

就本文開始所引的包某涉嫌信用卡詐騙罪案中，包某向多人借用信用卡刷卡透支，甚至具備了非法集資的色彩，法益侵害的危險性至為明顯，因此符合了刑法第177條之一第1款第2項規(guī)定，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

四、結(jié)論

從處罰的必要性上來說，既然行為人使用自己的信用卡惡意透支的尚且可以構(gòu)成信用卡詐騙罪，那么行為人違反金融秩序使用他人的信用卡并惡意透支的，更應(yīng)當(dāng)有可能構(gòu)成信用卡詐騙罪，否則有悖公平正義。但是，對借卡惡透的行為無論是評價為冒用型的信用卡詐騙罪還是惡意透支型的信用卡詐騙罪都存在障礙，而這些障礙在罪刑法定原則的約束下，一時難以逾越。雖然向多人借卡并持有的行為可能構(gòu)成妨害信用卡管理罪，但是一方面妨害信用卡管理罪的法定刑遠(yuǎn)低于信用卡詐騙罪，認(rèn)定為前者實在是退而求其次的選擇，另一方面在借用他人少量信用卡（司法解釋規(guī)定非法持有信用卡犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是持有5張以上信用卡）但透支額巨大的情況下，仍然面臨著法無明文的尷尬境地，上述立法上的漏洞有可能會給不法分子帶來可乘之機(jī)，不利于信用卡犯罪的一般預(yù)防。解決的途徑，長遠(yuǎn)來看還是要完善立法，或出臺相應(yīng)的司法解釋，將明顯具有非法占有目的的借卡惡透行為納入刑法規(guī)制的范圍。就現(xiàn)階段而言，則不妨加強(qiáng)行政干預(yù)，以保護(hù)銀行和合法持卡人的權(quán)益，例如在市民申領(lǐng)信用卡之時即應(yīng)特別提醒信用卡不得轉(zhuǎn)借他人使用，違者可處警告、限制透支額度，乃至終止信用卡業(yè)務(wù)等行政、經(jīng)濟(jì)措施。

參考文獻(xiàn)：

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[2] [日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：275.

[3] 張軍.刑法[分則]及配套規(guī)定新釋新解（上）[M].北京：人民法院出版社，2011：512.

[4] 林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：7.

[責(zé)任編輯 吳明宇]