公序良俗原則的公益性價值及其實現(xiàn)

摘 要 公益是公共利益的簡稱，公序良俗原則的內(nèi)涵中蘊(yùn)含著公益性價值。該價值通過兩條途徑實現(xiàn)：在民事行為領(lǐng)域，可以通過類型化的方法歸納出由公序良俗原則規(guī)范的行為；在司法活動中，該原則通過對法官自由裁量權(quán)的賦予實現(xiàn)其公益性價值。

關(guān)鍵詞 公序良俗原則 公益 民事行為 司法適用

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

公序良俗原則作為民法的基本原則，強(qiáng)調(diào)民事行為不得違反社會公共秩序和善良風(fēng)俗，否則行為無效，籍此對社會成員的行為進(jìn)行指引和評價，以期將法的正義、秩序價值以及良好的倫理道德風(fēng)尚植入人心，具有強(qiáng)烈的公益性價值與時代意義。本文擬對公序良俗原則中的公益性價值予以分析，并提出實現(xiàn)該價值的具體途徑。

1 解讀“公益”

“公益”，是公共利益的簡稱。對公共利益范圍的界定是學(xué)者們致力于解決的問題，但由于該概念的“羅生門”式特點(diǎn)，使得對該概念的界定觀點(diǎn)不一，部分學(xué)者采用了列舉法對宏觀或微觀上公共利益的內(nèi)容予以列舉，也有學(xué)者把公共利益視為“經(jīng)濟(jì)秩序”的代名詞。這些觀點(diǎn)中，將公共利益視為經(jīng)濟(jì)秩序的觀點(diǎn)有失偏狹，公共利益無疑包含經(jīng)濟(jì)秩序，但卻不以其為惟一，只不過在不同的法律領(lǐng)域中所側(cè)重的利益有所不同。其次，從微觀角度列舉公共利益的內(nèi)容的方法，也有掛一漏萬之嫌，亦不可取。根據(jù)《牛津高級英漢雙解詞典》的解釋，公共利益是指“公眾的、與公眾有關(guān)的或為公眾的、公用的利益”。藉此，筆者更為傾向第一種觀點(diǎn)，即從宏觀上列舉公共利益之內(nèi)容，但筆者不贊同其列舉的具體事項。在英美法系中，公共利益也稱為公共政策( public policy) ，在大陸法系國家，與“公共利益”、“公共政策”相關(guān)的概念是公共秩序，尤其是在民法領(lǐng)域，公共利益與道德風(fēng)尚一并被稱為“公序良俗”，因此，應(yīng)更多地突出公共利益之秩序價值，換言之，通過對公共利益的維護(hù)來實現(xiàn)社會的實質(zhì)性公平、正義與和諧，同時，這一秩序不僅應(yīng)當(dāng)是政治領(lǐng)域內(nèi)的，還應(yīng)是經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的，具體而言，公共利益應(yīng)從以下幾方面來體現(xiàn)：（1）政治秩序的和平與安寧；（2）經(jīng)濟(jì)秩序的健康與公平；（3）人類生產(chǎn)生活、發(fā)展進(jìn)步所需要的基本公共物品的提供與保障；（4）公共道德和價值體系領(lǐng)域內(nèi)公平正義的維護(hù)與實現(xiàn)。

2 公序良俗原則的公益性價值分析

我國立法對公序良俗原則的規(guī)定體現(xiàn)在《民法通則》第7條中，該條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！惫蛄妓自瓌t被認(rèn)為是法律設(shè)定契約自由原則的最低門檻，以規(guī)制契約內(nèi)容符合社會妥當(dāng)性之要求。從其內(nèi)涵分析，該原則是蘊(yùn)含著公益性價值的。

首先，公序良俗原則通過“公序”對實質(zhì)公平正義觀的追求體現(xiàn)了對公共利益的維護(hù)。正如前文所述，公共利益通過經(jīng)濟(jì)秩序的健康公平而體現(xiàn)，而公序良俗原則的內(nèi)涵之一——公序，即是通過對公共秩序的建立實現(xiàn)法律的公平正義價值，這與公共利益的內(nèi)容是完全契合的?！肮健钡暮x之一是利益平衡，但現(xiàn)代社會中，隨著經(jīng)濟(jì)活動主體由以個體為主轉(zhuǎn)向以大型企業(yè)甚至是壟斷組織為主，社會主體之間的經(jīng)濟(jì)地位平等性受到威脅，盲目承認(rèn)主體之間平等的人格已經(jīng)是不切實際，甚至有損公平。這就需要現(xiàn)代民法對強(qiáng)者課以更多的義務(wù)和限制，對弱者賦予更多的權(quán)利和保護(hù)，以化解社會矛盾、緩和社會危機(jī)。因此，平衡社會各階層之間的利益，尤其是注重弱勢群體的利益保護(hù)，是現(xiàn)代民法必須面對和解決的問題。而公序良俗原則作為公法價值融入私法領(lǐng)域的橋梁，在實現(xiàn)契約正義與利益和諧方面有著重要的意義，該原則能以其特有的靈活性補(bǔ)充和發(fā)展法律，通過保護(hù)公民的基本權(quán)利、維護(hù)社會弱者、實現(xiàn)利益平衡和保障公平正義來實現(xiàn)對公共利益的維護(hù)。

其次，公序良俗原則通過“良俗”對主流倫理道德秩序觀的彰顯體現(xiàn)了對公共利益的維護(hù)。前文已述，公共利益的內(nèi)涵之一是體現(xiàn)為對公共道德和價值體系領(lǐng)域內(nèi)公平正義的維護(hù)，這亦與公序良俗原則的內(nèi)涵是統(tǒng)一的。公序良俗原則中的“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”都是倫理化規(guī)則的延伸。善良風(fēng)俗，既是一種行為規(guī)范，也是一種評價標(biāo)準(zhǔn)，通過對善良風(fēng)俗的理解與運(yùn)用，可以判斷法律行為或法律事實是對或錯、善或惡，以及是否符合社會通行的價值觀，并且對有違這一標(biāo)準(zhǔn)的行為和事實給予判斷上的否定和處置上的糾正。也正是通過這種對價值的宣示和對個人自由的限制，給人們的民事活動指引大致的方向，為民事行為的法律效力設(shè)立一道倫理與道德的門檻，從而使和諧完美的秩序成為民法追求的目標(biāo)之一。可以說，公序的核心是規(guī)則，良俗的精華是倫理，二者合而為一，旨在協(xié)調(diào)法律秩序與倫理、道德秩序的關(guān)系。從這種意義上說，公序良俗原則，尤其是其中的“良俗”，與公共利益的維護(hù)有著理論上的契合，形成了以道德為中介的因果關(guān)系——公序良俗原則承載著公平正義、倫理道德的內(nèi)涵，維護(hù)的是道德之后的理想社會秩序。

3 公序良俗原則公益性價值的實現(xiàn)

3.1 公序良俗原則對民事行為的規(guī)范

由于公序良俗原則有維護(hù)國家社會一般利益及社會一般道德的重要功能，許多國家不僅在民法典中認(rèn)可了該原則，而且在具體適用上對該原則有多個層面和領(lǐng)域的規(guī)定。但是，由于公序良俗原則概念的倫理性、模糊性和不確定性，又使之成為“空筐結(jié)構(gòu)”，在具體適用上沒有形成統(tǒng)一的規(guī)定。因此大部分學(xué)者都主張，應(yīng)對該原則進(jìn)行類型化，以此作為公序良俗原則公益性價值實現(xiàn)的必要前提。

在類型化研究方面，英美法國家認(rèn)為違反公序良俗原則的行為包括：（1）排除法院管轄權(quán)的合同；（2）有損家庭關(guān)系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制貿(mào)易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德兩性關(guān)系的合同。①大陸法國家公認(rèn)的行為包括：（1）違反家庭人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）剝奪或極端限制個人自由的行為；（4）限制營業(yè)自由的行為；（5）僥幸行為；（6）暴利行為；（7）違反不正當(dāng)競爭行為；（8）違反現(xiàn)代社會制度或妨害公共團(tuán)體之政治作用的行為等。②從我國目前的立法來看，公序良俗原則主要對兩類民事行為予以調(diào)整：第一，合同；第二，與人身權(quán)相關(guān)的行為。就前者而言，我國《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效?！ㄋ模p害社會公共利益?！边@是公序良俗原則對合同效力的直接影響，該規(guī)定作為一個兜底條款，認(rèn)為當(dāng)合同的內(nèi)容破壞了國家的公序和倫理道德時，該行為無效，如暴利行為、違反對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的行為等。其次，公序良俗原則在人身權(quán)法領(lǐng)域也有其適用的空間，主要包括對以下幾類行為的規(guī)制：其一，損害配偶權(quán)的行為，如對第三者的遺贈；其二，危害家庭倫理道德的行為，如代孕協(xié)議；其三，違反性道德的行為，如以同居為條件的贈與；其四，侵犯人格尊嚴(yán)的行為，如超市對顧客的搜身，等等。總而言之，在類型化的問題上，雖然我國現(xiàn)階段適用公序良俗的判例并不太多，使得公序良俗原則的類型化工作增添了一定的難度，但國內(nèi)外諸多學(xué)者都對公序良俗的具體類型進(jìn)行了廣泛而深入的研究，尤其是一些國家對此已形成了豐富的判例，這都是我國立法、司法工作者值得借鑒的。

3.2 公序良俗原則的司法適用

自本世紀(jì)初被稱為“中國公序良俗第一案”的瀘州二奶遺贈案的審理以來，關(guān)于公序良俗原則的司法適用成為探討的熱點(diǎn)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)以及法官在何種情形下、怎樣適用該原則成為討論的焦點(diǎn)。因為該原則的適用實際上賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，因而該原則是公認(rèn)的“雙刃劍”，適用得當(dāng)有利于其公益性價值的實現(xiàn)，適用不當(dāng)則會成為損害民事主體基本權(quán)利之利器。因此，在適用該原則時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

首先，在適用公序良俗原則時，要防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。也就是說只有在特定情形下才能適用該原則：一是在案件的事實沒有具體的法律規(guī)范可資適用時，二是有兩種以上的法律規(guī)范可以適用，但規(guī)范之間互相矛盾。前者是運(yùn)用基本原則來補(bǔ)充法律漏洞，后者是用原則來解決沖突。反之，若沒有以上情形就直接適用即為“向一般條款逃避”，“應(yīng)予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化?！雹?/p>

其次，公序良俗原則其實是道德進(jìn)入法律領(lǐng)域的橋梁，屬于道德法律化的“引致條款”，但法律畢竟不同于道德，在設(shè)定公序良俗的一般標(biāo)準(zhǔn)時，不能模糊了法律和道德的界限，應(yīng)當(dāng)注意，公序良俗的具體化只能是將最基本的道德倫理法律化，而不能成為一種社會道德的高標(biāo)。在實現(xiàn)公序良俗原則的公益性價值時更應(yīng)注意這一“度”，不能急于求成，將過高的道德標(biāo)準(zhǔn)注入公序良俗原則之中，勢必背離該原則之本義。

再次，要用發(fā)展的眼光來看待公序良俗原則，因為作為道德觀念的法律化，道德的標(biāo)準(zhǔn)變了，公序良俗原則的內(nèi)容也應(yīng)隨之得到修正。公序良俗原則屬于典型的彈性條款，在適用時要根據(jù)時代的變化更新其內(nèi)容。

€L芑鶼钅浚漢鮮〗逃蒲邢钅?，编号?8C008