外資并購境內(nèi)企業(yè)的立法現(xiàn)狀及完善建議

摘要：建立完善的外資并購立法體系以防御外資并購所帶來的壟斷風險，保障我國的經(jīng)濟安全至關重要。

關鍵詞：外資并購；經(jīng)濟安全預警機制；反壟斷審查

Abstract：It is very important that establishing a sound legal system of foreign mergers and acquisitions to defense monopoly risk that is brought about by foreign MA so as to protect the economic security of our country.

Key Words:Foreign capital’s MA；National economic security early warning mechanism；Anti-monopoly review

一、外資并購

（一）含義

外資并購是從東道國角度上，對外國企業(yè)并購本國企業(yè)的行為的一種稱謂，實質(zhì)仍是跨國并購，是東道國利用外資的一種形式。本文中外資并購特指外國投資者通過其擁有的資本，為獲取中國企業(yè)的控制權而實施的行為，是跨國公司對中國境內(nèi)企業(yè)所實施的跨國并購。

（二）外資并購我國境內(nèi)企業(yè)的背景

1．國際背景

外國投資企業(yè)形成的主要方式有：一，外國投資者在東道國直接按照東道國的法律投資設立新企業(yè)，常見的是設立子公司或設立合資企業(yè)等；二，外國投資者在東道國收購現(xiàn)存企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)或股份，從而獲得對現(xiàn)存企業(yè)的全部或部分控制權。這兩種方式也被稱為綠地投資和跨國并購。

2．國內(nèi)背景

隨著中國加入WTO，對外資的政策由超國民待遇與限制并舉向國民待遇轉(zhuǎn)變。為了鼓勵競爭、提高效率，國家對外資進入的限制放松。“十五”計劃綱要提出，除關系國家安全和經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)或企業(yè)必須由國家控股外，取消對其他企業(yè)的股權比例限制：鼓勵外資特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改造。中國政府的“有所為有所不為”，為外資參與上市公司的國有股和國有法人股提供了廣泛的空間。當跨國公司利用特定優(yōu)勢，與東道國享有競爭力的企業(yè)展開價格競爭，降低國內(nèi)企業(yè)的利潤率，造成企業(yè)裁員，直至擠出市場。

二、我國外資并購的立法不足

（一）多法并存且缺乏協(xié)調(diào)性

我國現(xiàn)存外資并購立法的最大的不足就在于多法并存且相互矛盾，缺乏協(xié)調(diào)性?，F(xiàn)有外資并購立法，有的散見于對外商或外商投資企業(yè)的其他行為進行規(guī)范的文件中，表現(xiàn)出高度的概括性、原則性；有的以并購客體所有制性質(zhì)及企業(yè)組織結構不同進行規(guī)范，表現(xiàn)出高度的單一性。外資企業(yè)法、產(chǎn)業(yè)投資指導目錄、工商注冊制度、稅法、反壟斷法等法律在并購問題的價值取向、定義標準和控制程度上不夠協(xié)調(diào)。

（二）外資并購預警機制未完全建立

外資并購的預警機制是指通過考察外資并購對本國的投資規(guī)模、結構、產(chǎn)權形式對其本國經(jīng)濟增長、持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生的影響進行評價，并及時提供警示的機構、制度、網(wǎng)絡、舉措等所構成的有機系統(tǒng)。外資并購預警機制著眼于對并購風險的監(jiān)控，從制度層面上講，構建一套規(guī)范外資并購的法律預警制度，將會筑起一道國家經(jīng)濟安全的防火墻。從實踐角度上講，我國尚未建立起完善的有機的外資并購預警機制，因此原本有效的法律不能實現(xiàn)立法的原意。

（三）缺乏防御外資惡意并購的規(guī)范

外資對于中國內(nèi)地企業(yè)的并購完成后，往往有兩種做法，一是終止企業(yè)運營，以達到消滅競爭對手，獲取國內(nèi)市場份額的目的；二是把并購獲得的企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)槠湎聦俚募庸て髽I(yè)，作為跨國公司全球生產(chǎn)鏈條上的一個環(huán)節(jié)，既沒有知識產(chǎn)權也沒有核心技術，我國的企業(yè)成了外資公司的加工廠，我們的工人面臨下崗的危險。一些地方政府在與外商談判過程中，基于對并購成功率的片面追求，也往往會對此做出讓步。一方面使被并購企業(yè)的中方職工的權益受損，另一方面增加了社會負擔，增添了不穩(wěn)定因素。

三、 完善我國外資并購立法的建議

（一）完善現(xiàn)有的外商投資法律體系

目前，我國外商投資立法是以外商投資企業(yè)為核心的，缺乏統(tǒng)一性和科學性。作為調(diào)整外商投資的專門法，《外商投資法》應對外商投資的概念和形式，外資的法律地位和待遇、外商投資的市場準入、外資的審批制度、國有化條件及其補償、投資爭議的法律適用及處理爭議的途徑和程序等問題，作統(tǒng)一的界定?？蓪⒃械娜客赓Y單行法重新編纂梳理，將《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》修改完善后納入其中。外資并購中國企業(yè)，必須符合國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的要求。這既符合大多數(shù)國家的做法，又是逐步賦予外資企業(yè)國民待遇的具體體現(xiàn)。

（二）完善相關立法防止外資并購破壞國家經(jīng)濟安全

我國對于外資并購所引起的國家經(jīng)濟安全問題僅在《反壟斷法》中有所涉及。我們認為應進行專項立法，或者在外貿(mào)法中明確審查模式，盡快彌補國內(nèi)立法空白。雖然在反壟斷法中已有所規(guī)定，但所規(guī)定的內(nèi)容還十分原則化，缺乏可操作性。對于一些國內(nèi)高度關注的外資并購項目，雖然各界都意識到其涉及國家安全問題，但因為無法可依，政府相關部門很難處理。而且反壟斷法也是從防止外資并購造成壟斷的角度提出的，對于新設項目可能造成的國家經(jīng)濟安全問題并未加以規(guī)范。

（三）利用企業(yè)社會責任理論防御外資惡意并購

我國公司法和證券法應當導入完善的社會公開法律機制。為了督促公司承擔社會責任，提高公司履行社會責任狀況的透明度，建議在全國實施公司行為公開化的陽光工程。首先拓寬視野，實現(xiàn)社會公開機制在服務對象上的角色定位，把股東之外的其他利害關系人與股東、證券投資者和債權人一道納入社會公開機制。其次，把信息公開披露的內(nèi)容由傳統(tǒng)的財務性公開擴大到包括財務性公開和社會性公開在內(nèi)的廣泛內(nèi)容。利用企業(yè)社會責任理論，強調(diào)被收購公司的非股東利害關系人（如職工、社區(qū)等）的重要性，突出收購者的社會責任，抵御惡意收購。（作者單位：長安大學政治與行政學院）

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參考文獻：

［1］ 《跨國公司并購法律實務》，法律出版社，吳偉央，賀亮著。

［2］ 《外資并購國有企業(yè)法律問題研究》，北京大學出版社，孫效敏著。

［3］ 《外資并購境內(nèi)企業(yè)的法律分析》08年修訂，法律出版社，葉軍主編。