刑法罪名“盲點”爭議

　　應(yīng)調(diào)研涉及罪名“盲點”的案件的發(fā)案率、普遍性、社會危害性等，供修法參考。
　　2012年7月4日，李軍被警方從辦公室?guī)ё?。自此廣州市民政局民間組織管理局稽查處處長李軍涉嫌誘奸男童一事被廣為知曉。
　　而爭議在于以何種罪名對其處罰。按我國現(xiàn)行刑法，只有男性違背婦女意志強行與其發(fā)生性行為，或者對未滿14周歲幼女發(fā)生性行為，才算強奸罪?！霸诒景钢?，受到性侵犯的對象是男性，不太符合我國強奸罪的基本條件。”北京大學法學院副教授陳永生對《瞭望東方周刊》說。
　　8月10日，廣州市檢察院向媒體通報，荔灣區(qū)檢察院以涉嫌猥褻兒童罪依法批準逮捕了犯罪嫌疑人李軍?！叭舭凑这C兒童罪處罰的話，目前刑法規(guī)定該罪按強制猥褻婦女或侮辱婦女罪從重處罰?！标愑郎f，但從本案來看，李某并未“聚眾或者在公共場所當眾”實施犯罪，處罰幅度只能是在“五年以下有期徒刑或者拘役”范圍內(nèi)，“也就是說，無論猥褻多少名男童，情節(jié)如何惡劣，判刑都不會超過5年。這是法律的缺陷和尷尬所在。”
　　刑法罪名中類似的“盲點”尚有多例?！吧鐣陌l(fā)展速度太快，情況在不斷地變更，過去被認為是合理的，現(xiàn)在可能是一種漏洞。”陳永生說，應(yīng)該對涉及罪名“盲點”的案件的發(fā)案率、普遍性、對社會的危害性等適時調(diào)研，“再次修法時，就能夠及時彌補”。
　　關(guān)于強奸的罪名空白
　　據(jù)悉，李軍涉嫌誘奸男童一案中，李軍以“俊俊”、“花非花霧非霧”等QQ網(wǎng)名結(jié)交未成年人，在其QQ內(nèi)有160多個13歲以下未成年人。一名年僅13歲的男童在兩三個月內(nèi)被其猥褻雞奸6次，警方已確認至少有4名未成年人受到性侵。
　　李軍被批捕的罪名“猥褻兒童罪”分離自1979年《刑法》第160條規(guī)定的流氓罪。目前《刑法》第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?br/>　　而關(guān)于強奸罪，目前法律嚴格界定于“婦女”和“幼女”，不包括男性?！缎谭ā返?36條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”
　　對此，有人認為以“猥褻兒童罪”對“幼男”的保護，遠遠比不上“強奸罪”對“幼女”的保護。但在全國人大法律委員會委員、清華大學法學院教授周光權(quán)看來，對未成年男性進行性侵害，其侵害手段、行為人能夠達到的目的、危害后果，都和奸淫幼女不同，“按照現(xiàn)行刑法分別處理，大體上是合適的?！敝芄鈾?quán)對《瞭望東方周刊》說。
　　周光權(quán)認為將猥褻男童和奸淫幼女類比，本身就不妥當，“對男性的所謂性侵，實際上是猥褻男童，此時能夠類比的就是猥褻女童。而刑法第237條第二款將猥褻男童和女童規(guī)定在同一條文中，說明猥褻男童的危害和猥褻女童相同?！?br/>　　“雞奸罪在刑法上是規(guī)定為罪的，就是猥褻兒童罪。”中國政法大學刑法學教授阮齊林對《瞭望東方周刊》說，李軍案涉及的不是立法問題，是司法問題，“罪名上沒有漏洞，如果說處罰輕了，可以給他加刑?！?br/>　　如果李軍案以“猥褻兒童罪”被判尚有理可辯，那么實踐中成年男性“強奸”成年男性的行為就明顯地挑戰(zhàn)了法律空白。
　　2009年3月18日凌晨，河北石家莊，兩男子先搶劫后“強奸”一打工仔，事后警察報批捕嫌疑人僅針對其搶劫環(huán)節(jié)，“強奸”事實未被提及；2010年10月24日凌晨1時，廣東深圳，男保安酒后“強奸”同寢室的男同事，訴至派出所，無法立案，后兩人私下解決。
　　此類涉案者即使被追究刑責，也多是以與強奸無關(guān)的罪名。2011年初，42歲某男“強奸”18歲男同事并導致受害人輕傷一案宣判，北京朝陽法院以“故意傷害罪”判處被告有期徒刑1年，這被認為是我國內(nèi)地法院首次對強奸男性者追究刑事責任的案例。
　　女性強奸男性的行為也同樣面臨法律尷尬。近些年類似于17歲男生被35歲女教師“誘奸”而身心備受摧殘等案件通過媒體曝光引發(fā)社會熱議，但受害男性往往“投訴無門”。
　　“上世紀80年代以前，性方面的資料和信息少，實踐中比較多的是男性強奸女性，雞奸和女性強奸男性的案例即使發(fā)生，當時的傳播渠道有限，這些問題沒有機會放到臺面上?！标愑郎f，所以當時立法僅考慮到強奸罪的侵害對象為婦女，“但從其他國家的法律來看，不一定叫強奸罪，可能叫強制性交?！?br/>　　“將來的立法修改中有必要將強奸罪的對象范圍擴大到男性?！标愑郎J為，目前許多地區(qū)出現(xiàn)因男同性戀引發(fā)的問題，潛在的危害較大，可以將強奸罪中“婦女”二字去掉，也可以通過區(qū)別不同的受害對象增加罪名。
　　陳永生認為，刑法修訂歷程中，將之前立法時未考慮的新情況納入立法層面并不鮮見。
　　以盜竊、侮辱尸體罪為例，在1997年刑法增設(shè)此罪名之前，僅在1950年7月25日公布的《中華人民共和國刑法大綱草案》以及1954年9月30日公布的《中華人民共和國刑法指導原則草案(初稿)》中規(guī)定有挖掘墳墓會面臨的處罰，直至1979年刑法中，都沒有針對尸體犯罪的規(guī)定。
　　據(jù)著名刑法學家高銘暄在《刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》一書透露，直到1997年刑法修訂時，有部門注意到，實踐中挖掘墳墓或在其他場合侮辱、破壞尸體的現(xiàn)象時有發(fā)生，而刑法沒有對此專門規(guī)定，不好追究刑事責任。立法機關(guān)采納了這一建議，1997年刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?br/>　　是否恢復拐賣人口罪
　　如果雞奸罪、虐待動物罪等罪名的缺位是由于立法當時社會尚未顯現(xiàn)此需求，那么拐賣人口罪在刑法中的缺失則有一定的特殊原因。
　　拐賣人口罪曾在1979年刑法第141條被明確規(guī)定，但1997年后，該罪名被拐賣婦女兒童罪取代，自此拐賣成年男子特別是殘疾、智障男子的行為面臨法律懲處的空白。
　　2011年7月，湖南衡東縣大浦鎮(zhèn)一黑磚廠被爆出非法使用智障工人，四川雷波縣發(fā)生圈養(yǎng)、販賣智障人制造“盲井”的事件，2010年底的渠縣奴工事件、2010年山東平度“黑勞工事件”及2007年的山西“黑磚窯事件”，對這些事件中買賣成年男性的行為，警方往往因無打擊處理的法律依據(jù)而對部分涉案人員以訓誡了結(jié)。
　　四川省公安廳刑偵局分管打拐工作的副局長岳文茂曾在接受《鳳凰周刊》采訪時說，一些涉及智障人士被雇做勞工的事件中，如果沒有發(fā)現(xiàn)涉嫌非法拘禁、強迫勞動或者故意傷害等行為，刑偵部門介入缺乏法律依據(jù)，只能交由治安、民政等部門去處理。
　　由于沒有拐賣人口罪，司法審判中常就近搬用其他罪名進行判決。2007年山西黑磚窯案的主犯最后以非法拘禁罪、強迫職工勞動罪、故意傷害罪等罪名被判刑；2010年四川省渠縣乞丐收養(yǎng)所負責人曾令全最后以強迫職工勞動罪被判處有期徒刑3年。
　　追溯拐賣人口罪的消失，最早可援引1991年全國人大常委會通過的《嚴懲拐賣、綁架犯罪的決定》，其中專門規(guī)定了拐賣婦女兒童罪。在之后的刑法修訂研擬中，立法工作機關(guān)取消了1979年刑法中關(guān)于拐賣人口罪的規(guī)定，轉(zhuǎn)而以上述決定中的規(guī)定為藍本。自1996年8月8日的刑法分則修改草稿起，拐賣人口罪徹底消失。
　　對此，據(jù)1996年9月由全國人大常委會法工委刑法室整理的《法律專家對刑法總則修改稿和刑法分則修改稿的意見》中透露，當時有學者和部分曾提出，實踐中也有拐賣男子當勞力的情況，建議還是保留拐賣人口罪，對拐賣婦女、兒童的可從重處罰。但立法機關(guān)考慮到拐賣男子在當時屬于極其罕見的情況，而直接規(guī)定拐賣婦女、兒童罪具有懲治的針對性，有助于提高立法威懾力，故未采納此種意見。
　　現(xiàn)行刑法規(guī)定，拐賣婦女、兒童的，最高可處死刑并沒收財產(chǎn)。相比以往的拐賣人口罪，加重了打擊的刑罰力度，但對少年、成年男子特別是智障人的保護，就此留下缺失，以致對當下拐賣、強迫役使智障人案件懲治增加了難度。
　　近年來修法恢復拐賣人口罪的呼聲不斷。曾多年從事打拐工作的原公安部打拐辦副處長祝燕濤認為，有必要恢復“拐賣人口罪”，與國際接軌。據(jù)了解，在禁止和處罰販運人口的刑事立法上，許多國家和地區(qū)的刑法除了要特殊保護婦女或兒童而作出特別規(guī)定之外，對相關(guān)罪狀的表達均采用沒有性別區(qū)分的“人”、“人口”。
　　“拐賣婦女兒童，可能有配偶和撫養(yǎng)的需要，或許還會得到比較人道的對待。而拐賣智障成年男子卻完全是對其進行壓迫，他們受到的損害普遍更為嚴重。”陳永生認為，從個案看，拐賣人口罪有恢復的必要，“但立法不能只針對特定事情，而應(yīng)該是普遍發(fā)生的現(xiàn)象，目前這樣的案子，法律上還是可以追究的，并非毫無辦法，比如以強迫勞動罪、非法拘禁罪等。所以可再做觀察，如果此類情況以后變得更為普遍，那恢復就非常有必要了。”
　　而中國人民大學法學院刑法教研室主任韓玉勝公開表示，簡單恢復拐賣人口罪，恐怕不能解決問題?；謴凸召u人口罪，這里的“人口”必然包括婦女、兒童，與現(xiàn)行規(guī)定有所矛盾。且原來的拐賣人口罪的刑罰僅僅是兩個量刑幅度，也不符合目前的要求，需要修改優(yōu)化。
　　在韓玉勝看來，從1997年刑法修改當時的立法條件看，很難預計今日會出現(xiàn)拐賣成年男子特別是拐賣殘疾、智障男子的行為，這是立法上的疏漏，“從這個意義上講，恢復和修訂拐賣人口罪，是對社會變化的一種適應(yīng)。”
　　刑法人倫文化的思考
　　2012年8月14日，蘇湘渝系列持槍搶劫殺人案制造者周克華被警方擊斃。其女友張貴英被警方帶走，據(jù)公開消息，她可能涉嫌的罪名之一是窩藏包庇罪。
　　目前刑法第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”
　　陳永生說，中國傳統(tǒng)刑事法律中有“親親得相首匿”的原則?！斑@是漢代刑罰適用原則之一，具體指漢代法律所規(guī)定的直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆以外的罪行，應(yīng)相互包庇隱瞞，對親屬之間容隱犯罪的行為，法律不追究其刑事責任?！苯▏螅@項原則被認為是封建貽害遭到摒棄。
　　2012年3月14日第十一屆全國人大第五次會議通過的最新《中華人民共和國刑事訴訟法》中，第188條規(guī)定：證人沒有正當理由不出庭作證的，法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這意味著被告人近親屬有免于作證的特權(quán)。
　　“這次刑訴法修改，有了一小步的進步，就是可以不強迫親屬間作證，但是包庇罪還有修改空間。”全國律協(xié)刑事業(yè)務(wù)委員會主任田文昌對《瞭望東方周刊》說，“包庇罪的存在是服務(wù)于一種大局觀念，但我認為親屬間包庇罪可考慮取消，親親得首匿應(yīng)當恢復，這不僅符合我們的歷史和文化，也符合人性?！?br/>　　除了與傳統(tǒng)人倫文化的重新接軌，目前刑法罪名的設(shè)置上也存在與現(xiàn)代國際社會潮流尚未接軌的地方。
　　比如虐待動物行為犯罪化問題的研究，在比較發(fā)達的國家已經(jīng)有了較成熟的理論和相關(guān)立法，而我國目前是空白。
　　自2005年以來，嚴重虐待動物行為屢見報端。高跟鞋踩貓事件、打狗事件、火燒貓事件等，但此類行為一般僅停留在道德譴責層面，引發(fā)輿論嚴重不滿。基于此，《中華人民共和國動物保護法》(專家建議稿)項目組2009年曾提請全國人民代表大會常務(wù)委員會修訂《中華人民共和國刑法》，在第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中增設(shè)“虐待動物罪”、“傳播虐待動物影像罪”和“遺棄動物罪”專條。
　　“口袋罪”之辨
　　刑法中還有一些“口袋罪”的罪名，被認為是有待改良的模糊地帶。
　　比如已被廢除的流氓罪。1979年刑法第160條規(guī)定:“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?br/>　　該罪名規(guī)定的內(nèi)容龐雜，行為多樣，尤其是對“其他流氓犯罪活動”沒有統(tǒng)一法律標準，足以囊括一大批難以列舉的情節(jié)各異的行為。上世紀80年代初就出現(xiàn)過基層司法機關(guān)在遇到難以確定其他罪名的行為，甚至只是不正當男女關(guān)系，均以流氓罪定罪處罰的情況。
　　1997年刑法修訂，流氓罪被分離為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等罪名，從立法上打破了這個可以隨意入人于罪的“口袋”。而如今依然存在且有“口袋罪”之嫌的是非法經(jīng)營罪。
　　該罪是從1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪中分離出來的，指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。
　　2012年7月20日，65歲的劉福堂因涉嫌非法經(jīng)營罪被拘留。而關(guān)于劉福堂涉嫌非法買賣書籍的詳細案情，尚無官方披露。
　　相似的是，曾任教師、檢察官和記者的謝朝平在2010年8月20日以涉嫌“非法經(jīng)營”被正式刑事拘留，不過當年9月17日，陜西省渭南市臨渭區(qū)人民檢察院新聞發(fā)言人通報說，謝朝平涉嫌非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足，決定不予批捕。
　　上海市君志律師事務(wù)所律師李松奎撰文提出，由于“經(jīng)營”的含義相當寬泛，從生產(chǎn)、流通到交換、銷售等幾乎所有的經(jīng)濟活動，都可能屬于經(jīng)營活動，因此，非法經(jīng)營罪的適用范圍在實踐中存在某種擴大的趨勢。
　　復印派送“六合彩報”的行為，利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布足彩信息，收取彩民的咨詢費或入會費的行為等，被法院判為非法經(jīng)營罪。在李松奎看來，非法經(jīng)營罪一步步擴展成為一個幾乎沒有限制的罪名。即不論是經(jīng)營資格違法、經(jīng)營內(nèi)容違法，還是經(jīng)營方法違法，只要該經(jīng)營活動被認為嚴重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有更為合適的具體罪名，則可以非法經(jīng)營罪定罪處罰，使其成為了事實上的“口袋罪”。
　　“必要的口袋是可以有的，不可能完全取消。根據(jù)罪行法定原則，一個罪行必須要找到特定的罪名才能對其定罪量刑，而現(xiàn)實的情況又非常復雜，不一定都能找到特定罪名?！标愑郎f，比如非法經(jīng)營罪制定的原意是為了懲罰對國家經(jīng)濟造成重大損害的生產(chǎn)經(jīng)營行為，“而此類生產(chǎn)經(jīng)營行為又會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而不斷‘推陳出新’，制定口袋罪就是為了防止在將來造成重大損害的行為發(fā)生時無法可依。”
　　“同時，由于口袋罪本身的不確定性，被濫用的可能較大。應(yīng)當通過司法解釋和案例進行更具體化的規(guī)定，防止隨意定罪?！标愑郎f。
　　而在周光權(quán)看來，不能動輒就說刑法有漏洞，而要對目前有效的刑法有認同、有信仰，把功夫放到刑法解釋上。
　　“刑法是最嚴厲的法律，可能剝奪人的財產(chǎn)、自由和生命，因此，刑罰的動用必須慎之又慎。這決定了刑法具有‘最后手段性’。”周光權(quán)說，此外刑法并不調(diào)整所有的社會關(guān)系，“大量的社會關(guān)系必須靠民商法、行政法調(diào)整，而刑法只調(diào)整特別重大的社會關(guān)系，因此，刑法具有‘不完整性’、‘片斷性’。公眾不能將調(diào)整社會關(guān)系的所有希望寄托到刑法身上