構建知識產權刑法保護體系的經濟分析

　　【摘 要】構建具備現實意義的知識產權刑法保護體系，則必須對其作用下的社會效果進行經濟分析，全面統(tǒng)籌并考慮其可能的社會代價和個人成本，以使對知識產權開展刑法保護的功效適應并達到社會的現實需求，特別是實現法律規(guī)則與公眾道德觀念的彼此適應。同時，在確立知識產權刑事司法政策時，還應考慮適用范圍的合理界定和特殊情形的處理原則，關注知識產權刑法保護及其司法審判的社會效果。
　　【關鍵詞】知識產權 刑法保護體系 經濟分析 法社會學
　　
　　一 引言
　　知識產權作為介于人身權和財產權之間的一種特殊權利，僅就其財產權性質而言，隨著信息時代的來臨，其在社會財富創(chuàng)造中所占的貢獻比率將越來越大，從而使得知識產權在財產形式中占據的比重也將越來越大。法律作為調整社會關系的規(guī)范，理應遵循社會發(fā)展的規(guī)律，隨知識產權地位的變化和發(fā)展，及時做出適應性的反應，以更好的調整知識產權開發(fā)、利用等領域的社會關系結構變化，適應轉型時期的現實發(fā)展需求。
　　長久以來，對知識產權的法律保護形式主要集中于民商法范疇，這是與當時的社會發(fā)展需求相適應的。在過去很多年里，知識產權在社會經濟中的貢獻率雖然占據較大份額且一直處于上升趨勢，但遠遠沒有達到現今的發(fā)展層次和水平，侵害知識產權的行為也未曾達到現如今這般頻繁而嚴重的境地。進入轉型社會以來的社會經濟結構發(fā)生了一系列變化，社會勞動的主要方式由原先的體力勞動為主向智力勞動為主轉變。根據經濟學“勞動創(chuàng)造價值”的通說理論可知，智力勞動所創(chuàng)造的成果——知識產權已經成為一個重要的價值創(chuàng)造點。因此，侵害知識產權所造成的危害性也日益增加，這不僅是侵害單位數量的知識產權價值量的增加，還包括因為知識產權價值的增長導致侵害行為數量的上升。總而言之，現今的情形是知識產權的法律保護遠遠跟不上社會發(fā)展的要求。因此，這就要求適時更新和完善知識產權法律保護的總體架構。筆者認為其中至關重要的一點在于應當建立起一套符合知識產權保護現實發(fā)展的刑法保護體系，以期借助刑法的威懾力來遏制那些嚴重侵害行為的發(fā)生。
　　但是，任何法律體系的重構都必須充分考慮到社會關系的發(fā)展變遷，還應全面考慮法律調整的經濟成本。這兩項要求反映到知識產權的刑法調整領域，就表現為分析知識產權刑法保護的社會效應，即宏觀上的效應分析，后者表現為知識產權刑法保護所耗費的成本，包括權力機關運行的成本與社會自我調節(jié)的成本，這就是知識產權刑法保護的經濟分析，也可以視為對知識產權刑法保護社會效用的微觀分析。這兩個層面的分析，為我們思考構建知識產權刑法保護體系明晰了研究視角和研究脈絡。
　　二 我國現行的知識產權刑法保護體系及其經濟分析
　　密爾在分析法律調整社會關系必要性的時候曾經指出，法律在調整社會關系的時候要考慮到必要性、可能性等幾個方面：必要性是指社會關系足夠重要，這一點在引言中已經做出了較為精確的分析；可能性是指要分析法律調整社會關系所能得到的社會效果，主要是調整的成本和對抑制違法犯罪現象的作用。下文即結合我國的立法現狀，對知識產權刑法保護的必要性進行分析。
　　1．知識產權犯罪成因分析
　　首先，是經濟利益的驅使。根據經濟學一般理論，勞動是社會財富得以產生的源泉，世界上的一切價值都凝結了無差別的人類勞動，這就是由大衛(wèi)·李嘉圖等人發(fā)現的著名的勞動價值論。在過去的很長時間之內，體力勞動占據了社會勞動的主要地位，而知識所創(chuàng)造的價值在社會價值總量中占據的份額較少。因此，對于知識產權的侵害并不能為侵權行為人帶來足夠多的利益。但是，近數十年以來，智力勞動在社會總的勞動形式中占據了越來越重要的地位，相應的智力勞動所產生的成果的價值量也大大增加。因此，侵害他人知識產權案件的數量逐漸增多，而且所造成的損害也大大增加。概言之，侵害知識產權行為的社會危害性大幅度增加了，已經到了適合采取刑罰措施進行調整的階段。2006年末，美國電影協會在與中國有關機構交流時談到：盜版等侵權行為每年所帶來的暴利已高達數十億美元，同時造成版權人的經濟損失不可估量，其社會危害程度已經堪比販賣毒品等高危犯罪行為。但是，對于侵害知識產權的犯罪，刑法規(guī)定的懲罰措施卻較輕，顯然有違罪行相適應原則。經濟學中的理性觀點認為，當某項投資的風險或成本明顯優(yōu)于其他投資時，該主體必然會選擇進行這項投資。這也完全可以適用到知識產權侵權方面。從行為人角度來看，實施侵權行為完全就是一種必要的投資行為，而法律后果大致可以當作其投資的風險和成本。當法律后果中的懲罰過輕的時候，也就是違法成本過低的時候，主體選擇犯罪的幾率將會大大增加。從這一點，可以解釋侵犯知識產權罪的高發(fā)這一現象。
　　其次，是文化觀念方面的原因。在中國的傳統(tǒng)文化中，知識從來就不是財富，知識如果想要轉化為財富，則必然需要受到專制權力的青睞，直到發(fā)明創(chuàng)造者掌握權力之后才能獲得相應的報償。故知識產權犯罪并不廣泛的被認為是違反道德的，在缺乏道義性基礎上制定的刑罰措施，自然難以得到較高的社會認同，而對社會調整和規(guī)范的可能也相應的比較乏力。
　　2．知識產權刑法保護的公共成本
　　從法社會學角度來看，要正確的認識產權刑法保護規(guī)律，不僅要充分了解知識產權犯罪的成因，以對癥下藥，同時還必須認識到知識產權刑法保護的成本問題。任何法律制度的執(zhí)行，都必須通過公共機關，而公共程序的啟動，必然會消耗大量資源。尤其是知識產權的刑事司法救濟程序，不僅伴有公安機關的關于案件事實的各個證明環(huán)節(jié)的調查取證，還包括法院對訴訟雙方提交證據的審查，有些情況下還伴有檢查機關的審查起訴。
　　知識產權案件的證據搜集一般來說都是十分艱辛的，因為知識產權本身具有易傳播、舉證難等特點，不法行為人在侵害他人知識產權之后，往往可以迅速的將贓物轉移或者分銷他處，使偵查機關的偵查活動根本無法展開。而根據法律的規(guī)定，侵害知識產權一般要達到一定的金額之后才能進行刑事立案，甚至是根據不法行為人的違法所得收益來衡量是否入刑。這樣就產生了很多難以解決的問題，首先是公安機關在偵查的時候難以掌握侵權行為所侵犯知識產權的真實狀況。而且，知識產權方面證據的審查，也往往是十分專業(yè)的，需要較為專業(yè)的知識和手段來進行，這意味著法院在認定侵害知識產權行為的事實狀況的時候需要花費重大成本。
　　知識產權刑法保護的公共成本不光包括上述可以看見的直接成本，還包括一些看不見的社會犧牲。中國經濟體制改革正處于較為關鍵的階段，很多企業(yè)都處于轉型升級時期。根據發(fā)達國家以及臺灣、日本等國家和地區(qū)的發(fā)展經驗，在此階段中知識產權侵權的現象必然會大量出現，即大量企業(yè)通過仿造外國名優(yōu)產品，積累資本并吸收外國先進科學技術。落后國家要在短期之內趕上發(fā)達國家，就必然要采取科技強國的戰(zhàn)略，盡可能的引進發(fā)達國家的先進科學技術，甚至在國內吸取發(fā)達地區(qū)的先進科技。簡單地說，就是落后國家要通過較為低廉的成本盡快的推行先進科技，以發(fā)展本國生產力。但是，知識產權的刑法保護，從宏觀上講意味著國家盡快推行先進科技的成本將大幅增加，從微觀上講意味著企業(yè)在轉型升級過程中要花費更多的成本。企業(yè)轉型升級，首先就是要引進先進的科學技術，淘汰落后產能。這也將是中國在此發(fā)展階段所必須面對的問題。當法律調整社會關系所耗費的成本過高時，這種調整方式是否應當考慮改變甚至取消，或者通過刑事司法程序得以緩沖，這都將是知識產權刑法調整中所要考慮的。
　　
　　3．知識產權救濟的個體成本
　　知識產權的救濟成本，對于權利個體而言是一筆不小的花費。以企業(yè)為例，企業(yè)在得知自身知識產權利益受到侵害后，勢必會選擇盡快采取救濟措施，以最大限度控制并挽回侵權損失。但這類圍繞經濟利益而產生的侵權糾紛顯然很難通過私力救濟的方式得以妥善解決，不論是取證、和談還是損失計算等，都很難由當事雙方自行處理。現實中的大量維權實例也說明，借助司法訴訟的公力救濟方式是實施救濟的主要途徑，有些比較嚴重的知識產權侵權案件更是需要通過刑法保護才得以救濟。但通過走這些公力救濟程序，從整個程序一發(fā)動，就意味著大量的時間成本。因為公力救濟機關鑒于職責所在，需要保證處理過程的正義合法，追求處理結果的和諧公正，每個步驟都被要求嚴格按照法律程序行事，訴訟各方主體也應當按照法定的時限、時序、關系、方式和方法來進行法律行為。所以，在通常的知識產權的公力救濟程序中，企業(yè)受到侵害后的救濟會花費大量時間，少則幾個月，多數情況則是以年為單位進行計算。這些現實，在視效率和效益為生命的企業(yè)看來，真的是說不出也拖不起的一種傷痛。
　　三 以實用主義為指導重構知識產權刑法保護體系
　　1．重新認識刑事法在知識產權法律關系調整中的地位
　　從整體上看，我國知識產權的刑法保護是從無到有、逐漸完善的過程。1979年頒行的《中華人民共和國刑法》第一百二十七條規(guī)定：違反商標法律法規(guī)規(guī)定侵害他人商標者，處3年以下有期徒刑。早在1993年，《中華人民共和國人大常委會關于關于修改商標法的決定》就將下列行為納入犯罪行列：偽造商標、未經允許而制造該種商品或銷售這些商標標識，假冒或者銷售其他企業(yè)注冊商標商品，規(guī)定應當追究這些行為的刑事責任。從而形成了“偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪”、“銷售假冒注冊商標商品罪”、“銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識罪”等一系列罪名。
　　現行的1997年頒行的刑法對知識產權刑法保護體系做出了進一步完善規(guī)定。首先，大大增加了知識產權刑事保護的范圍。涵蓋了專利權、商標權、著作權和商業(yè)秘密權等多種知識產權，包括刑法第二百一十三條（假冒注冊商標罪），第二百一十四條（銷售假冒注冊商標的商品罪）直至第二百一十九條（侵犯商業(yè)秘密罪）；其次還加重了侵犯知識產權犯罪的法定刑。針對假冒專利、銷售侵權復制品等情節(jié)較輕的行為，規(guī)定了3年以下有期徒刑、管制或拘役，可以并處或者單處罰金；如果存在數額特別巨大及其他嚴重情節(jié)，則適用加重處罰3～7年有期徒刑，并處罰金。從上述有關知識產權的刑事立法變遷中，我們可以基本勾勒出刑事法的在知識產權法律關系調整中保護力度和作用地位的變化。即從現實需求和立法理念等層面看來，知識產權的刑法保護呈現出一種逐步增強的態(tài)勢。
　　如何確定知識產權刑法保護的程度，這需要首先對知識產權刑法保護的經濟效益和社會效益進行分析。前文已經初步論述了知識產權刑法保護的成本問題，即知識產權的刑法保護可能會犧牲企業(yè)發(fā)展的機會，尤其是在當今大量企業(yè)進行轉型升級的時刻。與此同時，我們還應該看到，中國目前還存在很多較為嚴重的犯罪無法偵破，國家司法資源本來就較為緊缺，而在這個時候貿然加強知識產權保護，必然會導致原本已經十分緊缺的司法資源變得更為緊張。但是，不可忽略的是，知識產權的在社會生活中的重要性確實在日漸提升。筆者認為，知識產權刑法保護應當適應社會生活的變化，但是這種變化還應當充分考慮到其運作成本以及將對社會造成的各種影響，即法律的發(fā)展和變革應當以本土適應性為原則，而不是一味的求新求異。
　　2．確立合適的知識產權方面的刑事司法政策
　　立法屬于宏觀領域內的各種價值的博弈與選擇過程，在知識產權的刑法保護的立法上，體現了刑法保護知識產權運行秩序與控制司法成本與社會成本的沖突與調和。但是，立法的過程可能由于某些原因而不能正確的反映這種博弈的真實狀況。這包括立法者對規(guī)律認識的不足，因而未能做出科學的規(guī)定?；蛘吡⒎ㄕ咭呀洺浞挚紤]到了這些因素，但是出于某些特殊情況的權衡，如政治上、經濟上等方面的考慮，而進行了適當超前或者落后于社會實際需要的規(guī)定。尤其是忽略了法律的本土適應性，波斯納大法官反復強調說，法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。在知識產權的刑法保護上，國家的很多立法都是迫于以美國為首的西方國家的壓力，才多次加強知識產權的刑法保護力度。但是，這些規(guī)定可能并不適合中國的本土國情，需要我們對此類案件刑事司法判例的社會效果來進行深入研判?，F實中，侵犯知識產權取證難、耗時久，裁判難以執(zhí)行，這些都反應了知識產權刑法保護方面的失誤。但是，驟然改變刑事法律規(guī)則顯然不可能，而只能通過刑事司法政策中進行微調。根據我國通行的做法，即利用刑事政策來緩沖不適當的實體法規(guī)則。當然，這里的調整并不是絕對的下降，因為社會畢竟在發(fā)展，人們的觀念畢竟在改變，知識產權的重要性也逐漸在提升，企業(yè)的轉型與升級正在完善，所以表面上的提高其實已經降低了知識產權刑法保護程度，從而使得刑法規(guī)則更好的適應社會需要。
　　與最開始的《中華人民共和國最高人民法院關于非法出版物案件解釋》以及《中華人民共和國最高人民法院關于經濟犯罪追訴標準的若干規(guī)定》這兩份規(guī)范性法律文件相比，《中華人民共和國最高人民法院關于辦理侵權案件的解釋（一）》稍微降低了四種知識產權犯罪的入罪標準：“銷售假冒注冊商標商品罪”、“假冒注冊商標罪”兩項罪名的量刑標準：“非法經營數額”由10萬減少為5萬，或“違法經營所得數額”為3萬。侵犯著作權罪的定罪量刑標準，由“非法經營數額”20萬降低為5萬，或“違法經營所得數額”為3萬。這樣的調整使得大量侵犯知識產權的一般違法行為進入了刑事犯罪領域，加強了知識產權的刑法保護。
　　知識產權刑法保護的政策大致趨向逐漸嚴格，這種嚴格的保護傾向還是充分考慮到了法律運作的社會成本的，較多的人反復呼吁降低侵害知識產權罪的起刑點，美國企業(yè)與企業(yè)也時常敦促中國加強知識產權的刑法保護，但是我國還是采取漸進性的改良措施。針對人們道德觀念上暫時未能認識到侵害知識產權行為的主觀惡性，刑事司法政策對此采取了變通處理，《中華人民共和國最高人民法院關于辦理侵權案件的解釋（二）》首次規(guī)范了知識產權刑罰中的量刑問題，重點強調了“緩刑”和“罰金刑”的適用。
　　四 結語
　　知識產權刑法保護體系的建立與完善，需要對其社會效果進行經濟分析，充分的考慮其實施所將帶來的社會成本與個人成本，以使得知識產權的刑法保護既能保護好知識產權的運行秩序，又可以較好的適應社會各方面的實際需要，尤其是使法律規(guī)則與公眾的道德觀念相適應。而且，在確定知識產權的刑事司法政策的時候，也應當考慮到立法所面臨的較為特殊的情況，關注知識產權刑法保護的社會效果，這樣才能建立起較為完善的知識產權刑法保護體系。
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