司法改革要正本清源和“減負(fù)”

　　在改革開放30余年的語境中，司法改革被社會各界反復(fù)談?wù)?。今天還要再談司法改革，作為法律人，我們不僅不感覺厭煩，反而有一種難以釋懷的沉重感，甚至有一種負(fù)罪感。
　　之所以沉重、難以釋懷，是因為雖然自“文革”結(jié)束以來司法重建和改革歷經(jīng)30余年，自執(zhí)政黨明確提出司法改革的任務(wù)算起也有將近二十年之久，但近十余年來，司法改革不僅動力不足、漸趨停滯，且有反其道而行之勢，讓人不禁對中國司法的前途乃至中國改革的方向和命運憂慮。
　　
　　一
　　 當(dāng)然，這并不是要否認(rèn)我黨推動司法改革的諸多努力。中共十五大即明確提出“推進司法改革”， 十六大提出“推進司法體制改革”，到十七大則提出“深化司法體制改革”，這些表述說明司法改革已經(jīng)作為一個重要的改革課題為高層所持續(xù)關(guān)注。
　　根據(jù)2008年中共中央政法委《關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》，近年來啟動的新一輪司法改革工作，改革舉措具體包括推進司法公開、促進裁判統(tǒng)一等60余項。今年2月25日，《人民日報》上一篇名為《回應(yīng)群眾期待，深化司法改革》的文章指出，2004年和2008年開啟的兩輪司法改革所部署的各項任務(wù)已基本完成，并稱這是繼2011年宣布中國特色社會主義法律體系形成后所取得的又一重要法治建設(shè)成果。
　　 不過，這些司法改革措施的推行，都是在既有的司法體制框架下的工作機制改革，而且由于刻意回避當(dāng)前司法在根本體制上的問題，力度雖然不可謂不大，但實際成效相當(dāng)有限，因而不僅難以和宣傳的效果相稱，也很難說比較明顯地改善了公眾對司法機關(guān)形象的認(rèn)知、認(rèn)同和對司法改革的期待。而且，同官方對司法改革成效的高調(diào)宣傳相比，理論界和實務(wù)界均對近年來的司法改革持質(zhì)疑態(tài)度，多數(shù)認(rèn)為目前司法改革漸趨停滯，甚或出現(xiàn)了倒退，司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端有增無減。
　　政府和民間體認(rèn)司法改革的深刻歧異與巨大鴻溝，提醒我們不僅必須要考察司法改革的現(xiàn)實境遇，反思當(dāng)下司法改革困局之所以然，同時也要在源頭上追問司法是什么，又是為了什么？在我看來，只有厘清這些問題，才能回答中國司法改革遭遇的現(xiàn)實難題，進而尋覓出未來司法改革的可能前途。
　　 我們知道，司法是社會治理體系中最重要的組成部分之一，最初的政府實際上就是社會中的糾紛解決者及其衍生出來的機構(gòu)體系，但當(dāng)時的司法權(quán)還不是現(xiàn)代分權(quán)意義上的專屬性權(quán)力。在現(xiàn)代社會，司法所衍生出的另一重要功能就是保障民權(quán)不受政府權(quán)力的侵害，司法的公法/憲政之維凸顯?；诖?，學(xué)者秋風(fēng)曾指出，所謂現(xiàn)代法治，就是司法之治，這是典型的司法憲政主義觀點，我在最終規(guī)范立場上認(rèn)同這一點。可見司法功能存在古今之變，但這種變化只是一種增量式的變化，只是在傳統(tǒng)的社會糾紛解決之外因應(yīng)現(xiàn)代主權(quán)國家的出現(xiàn)而相應(yīng)增添了政治糾紛的解決，可以說司法解決社會糾紛的基本功能。
　　也正是基于對司法本性和司法重要性的認(rèn)識，古今中外的思想家、學(xué)者以及政治家都對司法的治理高度重視和強調(diào)。西方先賢有司法是社會治理的最后一道防線，是正義之源泉等相關(guān)論述。傳統(tǒng)中國對此的認(rèn)識也很到位，我們從《左轉(zhuǎn)·曹劌論戰(zhàn)》中可以看得很清楚。在與魯莊公的對話中，曹劌認(rèn)為，“衣食所安，弗敢專也，必以分人”不過是“小惠”， 民弗從也；“犧牲玉帛，弗敢加也，必以信”不過是“小信”，神弗福也；真正“可以一戰(zhàn)”的還是“小大之獄，雖不能察，必以情”。長勺之戰(zhàn)魯國以弱勝強，最后也證明了曹劌的判斷。
　　 既然正常的司法就是解決社會糾紛，經(jīng)由個案來實現(xiàn)正義，為何歷經(jīng)60年司法建設(shè)，30年改革開放，司法依然達(dá)不到這個目的呢？何以司法改革被高調(diào)提出二十年之久，而近十余年來卻進展緩慢，趨于停滯，甚至有倒退的跡象和可能呢？司法以及司法改革的前景和前途究竟何在呢？
　　
　　二
　　 說到當(dāng)前司法改革困局的原因，說來也十分簡單，那就是司法的功能被幾度扭曲，難以正常發(fā)揮作用；司法的形式法治功能被刻意遮蔽，被賦予事實上與法治精神背道而馳的眾多司法不應(yīng)該承擔(dān)也無法承擔(dān)的“重負(fù)”。而之所以置司法的本性于不顧，在制度設(shè)計上疊床架屋、扭曲其基本的糾紛解決功能，根本的還是在于執(zhí)政黨所堅持的社會主義司法理念和具有普適品格的現(xiàn)代西方法治理念與制度架構(gòu)事實上相沖突、相違背，在司法之上附加了太多的司法之外的政治、社會乃至于道德負(fù)擔(dān)，繼續(xù)堅持“大司法”的建設(shè)思路。
　　 這其中首先存在一個歷史的維度。自中共根據(jù)地時期開始，直至建國之后的司法建設(shè)，一直到“文革”結(jié)束，司法就被要求服務(wù)于戰(zhàn)爭、服務(wù)于革命、服務(wù)于階級斗爭、服務(wù)于政治動員，司法完全被政治化了。改革開放之初，黨內(nèi)無疑是存在一個主張恢復(fù)正常司法結(jié)構(gòu)和功能的共識與呼聲的，這主要和絕大多數(shù)黨內(nèi)干部飽受“文革”期間“無法無天”之苦的切身經(jīng)歷有關(guān)，但也的確正因為如此，才有法院、檢察院等基本司法制度的恢復(fù)，才有對民主法治建設(shè)的重視和強調(diào)，以及之后的諸多體制改革。在這個背景下，司法建設(shè)和改革雖然實質(zhì)上并未觸及根本體制層面，但也在朝正常司法方向穩(wěn)步前進。但是應(yīng)該注意到，司法的政治動員功能在改革開放之初以及包括上世紀(jì)90年代中期以后被刻意淡化，并不表明司法業(yè)已致力于常態(tài)司法的運作。
　　 隨著建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的提出，整個中國的司法和司法改革開始服從于在國家大的經(jīng)濟社會的變革中整個社會的遠(yuǎn)景規(guī)劃。這樣，司法被強調(diào)要為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，要為市場經(jīng)濟保駕護航。雖然政府意識到并廣泛宣傳，市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，但依然未把司法作為一個相對獨立的事實上與經(jīng)濟建設(shè)并無直接關(guān)聯(lián)的治理領(lǐng)域。
　　 應(yīng)該承認(rèn)，司法改革在市場經(jīng)濟建設(shè)的大背景下的確進步明顯，當(dāng)時提出、探索的方案有些在今天看來不僅不過時，反而比今天更顯法治精神。時至今日，司法在改革所長期積累的社會矛盾難以化解的特定形勢下又被賦予維護社會穩(wěn)定和創(chuàng)新社會管理的重任。這樣一來，特別是近十年，我們的司法就一直處于雙重的張力之中：一是要回歸正常司法的訴求，即一種面向形式法治主義的可貴努力，諸如司法體制改革的規(guī)劃與制度建設(shè)，司法機構(gòu)的立法和探索，司法隊伍建設(shè)、案例指導(dǎo)制度、庭審改革、司法考試等等；同時，當(dāng)局則希圖司法發(fā)揮更為廣泛的治理功能，即司法不僅要在政治上而且要在制度運作上從屬于經(jīng)濟發(fā)展和社會治理，與政府的政治規(guī)劃中的經(jīng)濟政治任務(wù)密切配合，受制于政治的基本路線和目標(biāo)。這就使得本來要回歸司法自治的司法改革無法擺脫其難以駕馭的政治化（非法治）因素。
　　 隨著改革開放30年的社會發(fā)展和矛盾的累積，維穩(wěn)成為多年來社會治理中的重要問題。這本來與司法無關(guān)，但由于我們的司法和政治之間的歷史和現(xiàn)實糾纏，遂使“維穩(wěn)”成為司法特別是法院的首要政治任務(wù)。在維穩(wěn)作為首要政治考量中，社會效果和政治效果成了司法過程的中心考量。這不僅在相當(dāng)程度上抵消了此前脆弱的形式法治建設(shè)成果，也使司法在具體規(guī)劃和操作上也幾乎成為維穩(wěn)治理的附庸。此時的司法改革，自然是已經(jīng)無法繼續(xù)推進，且有倒退之勢。
　　
　　三
　　 司法改革不僅沒有使正常的司法功能有效發(fā)揮，反而試圖用司法來解決30年來累積的政治與經(jīng)濟以及社會矛盾，這從理念上來說，就是我們還沒有擺脫“司法工具論”。
　　 司法工具論在我國可以說是個老傳統(tǒng)。建國之際廢除國民黨六法全書、對所謂的舊司法人員加以政治清理和改造就是一例。到了“文革”時期，不僅司法工具論大行其道，且演變?yōu)闊o法無天的法律虛無主義，檢察機關(guān)被撤銷，公檢法司則被徹底砸爛，黨委直接辦案。全國從上至下，司法的功能和權(quán)威蕩然無存，成了純粹的暴力斗爭工具?？梢哉f，這一時期的司法工具論或法律虛無主義是赤裸裸的工具論。這種赤裸裸的工具論在“文革”結(jié)束后被嚴(yán)厲清算，法治主義的司法理念得到廣泛認(rèn)同。不過，那種無法無天的司法工具論雖然得到清算，但并未完全清除。
　　
　　 在改革開放經(jīng)濟建設(shè)的大背景下，司法工具論表現(xiàn)為對司法服務(wù)經(jīng)濟建設(shè)、為市場經(jīng)濟保駕護航等口號的強調(diào)。雖然同時注重并推進形式法治方向上的司法建設(shè)和改革，但強調(diào)司法為經(jīng)濟服務(wù)，則是另一種形式的司法工具論，目前則是強調(diào)司法為政治服務(wù)，為社會穩(wěn)定服務(wù)，依然還是基于司法工具論對司法的認(rèn)識和定位。
　　 我們應(yīng)該認(rèn)識到，司法是具有被動性的，在傳統(tǒng)家庭社會、倫理社會中只承擔(dān)糾紛解決的功能；目前雖然是處于公民社會，但司法還是司法，其本性依然是承擔(dān)基本的糾紛解決功能，并沒有實質(zhì)上的變遷。將那些本身不屬于司法解決的問題強行通過政治之手交給司法來解決，不僅浪費了稀缺而寶貴的司法資源，且真正的需要司法解決的糾紛反而得不到解決。
　　 社會的糾紛多種多樣，本來存在多元的制度供給，由各個領(lǐng)域來合力完成，但司法有司法的途徑，社會有社會的方式，不能完全混同，也無法合而為一。近年來對司法人民性、大調(diào)解和能動司法的強調(diào)就是典型的例子。為什么一定要把法院辦成大調(diào)解、去大搞所謂的司法能動？當(dāng)前社會矛盾的確是比較突出，但思考其解決辦法，不能想當(dāng)然、拍腦袋，更不能還拿之前的司法工具主義來解決問題，應(yīng)該致力于從社會矛盾糾紛的政治、社會根源出發(fā)來思考應(yīng)對之道。
　　 面對如此嚴(yán)重的社會問題，當(dāng)局基于司法工具主義的思維慣性，依然把問題、壓力引向司法渠道。殊不知，當(dāng)下社會政治問題之所以較為嚴(yán)重，正是因為行政、政治渠道承攬了過多解決問題的責(zé)任而使司法陷于失靈狀態(tài)的緣故，不對行政、政治領(lǐng)域?qū)ΠY下藥，司法何堪重負(fù)？試想假如民間社會發(fā)達(dá)了，社會自己就會生長出一套解決機制，現(xiàn)在追求基于司法工具主義的司法壟斷主義、司法全能主義并非司法之福，實為司法之禍，司法被強制攤派了其他領(lǐng)域的矛盾、沖突與責(zé)任。這種外源性攤派必然對司法產(chǎn)生殖民化的效果，使得司法無法按照自身的邏輯與節(jié)奏發(fā)展。因此，如今扭曲的司法并非司法本身的扭曲，實為中國政治社會治理系統(tǒng)性危機的濃縮與表征。
　　因此，中國司法需要再一次的重建，其要旨在于遵循法治的基本理念和邏輯，這也是為什么西方的司法有一套儀式，傳統(tǒng)上中國司法也是有一整套威嚴(yán)的設(shè)置，所謂正義女神蒙著雙眼、所謂包公要有第三只眼等等想象的神秘化的表象背后，實際上蘊含著的是法治主義的司法邏輯。中國司法改革應(yīng)該朝著逐漸亮明此種邏輯的方向進展。
　　
　　四
　　 不少人老是擔(dān)心基于現(xiàn)代司法理念的司法改革，司法的功能到是得到尊重和發(fā)揮了，但如何制約和防止司法權(quán)力的濫用？這樣的擔(dān)憂自有其道理，但是這種擔(dān)憂實際上是很片面的理解。
　　 首先這其中存在一個“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的悖論，其次是實現(xiàn)對司法權(quán)力的有效制約，目前已經(jīng)有相當(dāng)成熟的思想和制度資源可供借鑒。以法官為例，在司法獨立受到憲法保障的前提下，法官也不可能為所欲為，不受制約。法官所受的制約既有法律共同體內(nèi)部的約束，也有外部的民主監(jiān)督。
　　 司法改革并不是去尋找正義實現(xiàn)的終極靈丹妙藥，如果真是這樣做恰恰是最有害的。因為根本不可能有，于是轉(zhuǎn)而訴諸于上帝或統(tǒng)治者個人。所以司法改革的方法論不是找出解決司法改革的終極路線和方法，而是一個經(jīng)驗的事務(wù)，只要按照大致的平衡、多元、妥協(xié)、制衡的原則來構(gòu)建即可。這里不妨調(diào)用美國開國元勛、聯(lián)邦黨人漢密爾頓為司法權(quán)辯護的經(jīng)典理由：無錢無劍，唯有正義裁判，因而成為比克爾所謂的“最小危險部門”。反腐的重點顯然更應(yīng)該是有錢或有劍的政治強勢機構(gòu)。對司法腐敗的擔(dān)憂不構(gòu)成阻卻司法職業(yè)化改革的充足理由。
　　 因之，在我看來，如若走出目前的司法改革困局，必須要對司法進行正本清源和“減負(fù)”。
　　 首先是正本清源，對司法究竟是什么，予以重新定位。司法就是以法律為準(zhǔn)繩、以正義為價值取向中立地裁判社會糾紛。關(guān)于這一點，古代實際上看得就比較清楚，即“定紛止?fàn)帯?。就在于其功能雖然基礎(chǔ)，但也很簡單，不需要如此多的頂層設(shè)計和眾多的改革規(guī)劃，不需要這么多東西，把傳統(tǒng)社會都能夠認(rèn)識到做到的功能作為其基本功能——定紛止?fàn)帯妥銐蛄恕Ｋ痉ň褪怯蓪I(yè)人員根據(jù)法律來解決社會糾紛的活動，固然有獨立性，但不是絕對的，傳統(tǒng)中國和西方社會都能夠做得很好。司法本來也就是這些作用，“卑之無甚高論”，不是什么高深的法理和邏輯推演，就是簡單的社會經(jīng)驗和社會認(rèn)同。
　　 其次是“減負(fù)”，就是減去現(xiàn)在由于歷史、政治等各種原因所要求司法承擔(dān)的諸多不必要的額外功能?，F(xiàn)在之所以對法院和法官有各種指責(zé)，主要是由于將社會其他機構(gòu)、制度應(yīng)該承擔(dān)的問題統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)移到司法機關(guān)中來，有些事情本來就不屬于司法的范疇，硬交給法院，自然辦不好，反過來進一步加劇公眾對司法的不信任和敵意。
　　 總的來說，現(xiàn)在賦予了司法過多的不應(yīng)該承擔(dān)也難以承擔(dān)的任務(wù)，必須要進行司法“減負(fù)”。
　　
　　五
　　 要求司法作正本清源和減負(fù)的調(diào)整，這就對司法改革提出了看似簡單實則更高的要求。這是因為，司法改革之核心本身不在司法，而在司法之外，即要訴諸于立憲政治，借此來促使司法的日常功能的轉(zhuǎn)正、回歸，將多年來有所扭曲的司法返之純正。
　　 顯然，這一任務(wù)不是司法本身所能夠擔(dān)當(dāng)?shù)?，而必須要訴諸于立憲和政治層面的變革，在更大的層次和程度上為確立司法的基本功能——說白了就是傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會對司法的底線要求——提供正當(dāng)性和制度支撐。即便是中國社會經(jīng)歷了古今之變，經(jīng)歷了社會的大變革，但這些革命性變革與司法的日常功能的發(fā)揮之間并不是截然對立和沖突的，社會的劇變并不觸及司法的內(nèi)里，司法本身是一個相對穩(wěn)定和固定的領(lǐng)域，也的確不應(yīng)該因為社會其他方面的大變革就隨之反復(fù)折騰。這在英國的普通法成長歷史以及中國的傳統(tǒng)禮治秩序那里表現(xiàn)得十分突出。
　　 1949年之后傳統(tǒng)中國的禮治傳統(tǒng)及其附帶的司法被徹底更新，走上了革命司法的非常道路。在現(xiàn)代治理秩序生成的意義上，我們目前可謂恰處于這一革命司法的非常邏輯向現(xiàn)代司法的日常邏輯的轉(zhuǎn)型之中。在這一轉(zhuǎn)型背景下推進司法改革的大業(yè)，因而顯然就不能以這個革命司法的非常邏輯為基礎(chǔ)，必須回到司法的原初定位——獨立而中立地定紛止?fàn)帯隆?br/>　　司法改革如若要獲得實質(zhì)進展，就要正本清源，剪掉目前附著其上的眾多不必要的“難以承受之重”，凸顯其原初的司法治理功能。通過對司法減負(fù)，分散治理責(zé)任，讓司法在社會治理體系中扮演其本應(yīng)承擔(dān)的角色，才是中國社會走向優(yōu)良治理的正道。在我看來，這是目前最大也是最為迫切的司法改革任務(wù)。
　　作者為北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，人文與社會科學(xué)高等研究院院長