民間借貸規(guī)范困境

　　民間借貸是民間融資的傳統(tǒng)方式和主要形態(tài)，這種融資行為觸發(fā)的案件屢屢發(fā)生。
　　農(nóng)歷新年剛過(guò)，民間借貸市場(chǎng)再起波瀾，溫州立人集團(tuán)、東方造船等民間借貸崩盤(pán)案件連發(fā)。這令民間借貸規(guī)范舉措的落實(shí)顯得更為迫切。
　　 2011年曾發(fā)生民間借貸危機(jī)的溫州和鄂爾多斯正在探索建立“引導(dǎo)民間融資公開(kāi)登記、合規(guī)經(jīng)營(yíng)；將民間借貸納入法制化軌道”的地方性民間融資管理制度（詳見(jiàn)《財(cái)經(jīng)》總第311期“溫州民間借貸改造”一文）。
　　 但業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，對(duì)于民間融資的疏導(dǎo)與規(guī)范，已不能僅僅停留在技術(shù)性修補(bǔ)上，而是應(yīng)盡快建立相關(guān)的法律體系，保護(hù)民間資本所有者正當(dāng)權(quán)利，引導(dǎo)民間金融資源優(yōu)化配置。
　　 中國(guó)人民銀行（下稱(chēng)央行）研究起草《放貸人條例》歷時(shí)五年，仍處擱淺狀態(tài)，爭(zhēng)議從未停息。此法是已被正式列入立法項(xiàng)目中，有關(guān)規(guī)范民間借貸行為最重要的法律。一位接近央行的人士透露，“《放貸人條例》已被列為今年的工作重點(diǎn)，應(yīng)該會(huì)有些推動(dòng)?！?br/>　　 而溫州市政府借上報(bào)溫州國(guó)家金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)方案之機(jī)，提出了擬定《放貸人管理?xiàng)l例》的設(shè)想。雖然溫州市政府并無(wú)立法權(quán)，但這凸顯了現(xiàn)行法律、規(guī)制安排的缺位和滯后。
　　 由于前置規(guī)制和上位法空白，地方政府的技術(shù)性修補(bǔ)措施也障礙重重。一位直接參與鄂爾多斯民間借貸登記服務(wù)中心設(shè)計(jì)的人士坦承，如擬推行的“民間借貸登記備案制”，法律上尚無(wú)依據(jù)。
　　
　　爭(zhēng)議“備案制”
　　2011年下半年爆發(fā)民間借貸危機(jī)后，溫州、鄂爾多斯均將實(shí)行借貸登記備案制度列為了解和掌握民間資金動(dòng)向，打擊高利貸行為的有效手段。目前，“兩市”正圍繞民間借貸登記備案制度，構(gòu)建地方性民間借貸活動(dòng)管理制度。
　　“備案制是民間融資活動(dòng)規(guī)范化不可或缺的重要環(huán)節(jié)?！倍嗄陞⑴c浙江省民間借貸研究、浙江大學(xué)法學(xué)教授李有星說(shuō)，備案制可以使得政府部門(mén)和融資各方做到“心中有數(shù)”，保證民間融資的合法性，使民間融資發(fā)展的同時(shí)又能得到規(guī)范、引導(dǎo)和監(jiān)督。
　　 在中國(guó)民間借貸登記備案制尚無(wú)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的情況下，溫州、鄂爾多斯借貸登記備案制推進(jìn)并不順利，涉及具體操作層面的細(xì)節(jié)，仍不明晰。
　　 《鄂爾多斯市民間借貸管理辦法》初稿在第三部分“民間借貸登記備案管理行為”中提出，成立鄂爾多斯市民間借貸登記服務(wù)中心（下稱(chēng)中心），該中心具有行政服務(wù)功能，承擔(dān)鄂爾多斯市民間借貸登記備案的職責(zé)。
　　 據(jù)了解，上述初稿已進(jìn)入修改討論階段，有望于近期正式推出。
　　 與溫州類(lèi)似，該平臺(tái)本質(zhì)是資金撮合平臺(tái)。其提供服務(wù)的基本流程為：地方政府主導(dǎo)組建公司化的運(yùn)營(yíng)主體，搭建虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和類(lèi)似于交易所的物理平臺(tái)，引導(dǎo)民間借貸各機(jī)構(gòu)、個(gè)人入駐，為資金融通需求各方提供資金供需信息，安排借貸雙方見(jiàn)面洽談，最后撮合資金供求雙方達(dá)成借貸交易。
　　 待資金供需方意向達(dá)成后，該平臺(tái)協(xié)助辦理手續(xù)并登記備案，整理借貸資料歸檔，并向主管部門(mén)備案，以此達(dá)到政府掌握和監(jiān)測(cè)民間資金動(dòng)向的目的。
　　據(jù)了解，該中心于2011年底開(kāi)始籌備，目前正在進(jìn)行工商注冊(cè)。其初步的組建思路是，由鄂爾多斯市國(guó)有資產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)有限責(zé)任公司控股，鄂爾多斯市商會(huì)主要民營(yíng)企業(yè)出資成立，初期注冊(cè)資本金為1000萬(wàn)元，計(jì)劃于2012年4月掛牌成立。在管理上，從屬于鄂爾多斯市金融辦。
　　 這與溫州市組建民間借貸登記服務(wù)有限公司（下稱(chēng)服務(wù)中心）的思路基本一致。
　　 據(jù)了解，溫州市民間借貸登記服務(wù)有限公司即將完成工商注冊(cè)，由22家溫州市鹿城區(qū)商會(huì)成員出資成立，注冊(cè)資本金500萬(wàn)元，各家企業(yè)出資額5萬(wàn)元到60萬(wàn)元不等，服務(wù)中心定位是立足溫州，面向全國(guó)的民間借貸交易服務(wù)平臺(tái)。入駐機(jī)構(gòu)需在溫州市當(dāng)?shù)爻闪⒆庸?，并在?dāng)?shù)毓ど滩块T(mén)注冊(cè)登記。
　　 為盡快推進(jìn)服務(wù)中心成立，溫州市政府已成立相關(guān)籌備小組，但是截至目前，該服務(wù)中心的運(yùn)營(yíng)模式、業(yè)務(wù)流程方面的細(xì)則仍在協(xié)商中。
　　 民間借貸登記備案制僅僅是一攬子化解民間借貸危機(jī)的措施之一，但在操作層面，面臨很多待解的難題，如怎樣充分發(fā)揮登記備案制的作用、充分調(diào)動(dòng)各方參與備案的積極性等。
　　 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)金融法研究中心主任黃震認(rèn)為，民間借貸備案制度的核心之一便是“借貸雙方是否有意愿去登記”，這是推進(jìn)借貸登記的一大考驗(yàn)。
　　為應(yīng)對(duì)這一難題，鄂爾多斯的基本思路是采取“雙向政策”，即一方面通過(guò)制度設(shè)計(jì)，提高借貸方登記的積極性，若借貸主體主動(dòng)登記，可享受登記機(jī)關(guān)提供的投資者教育、借款人信用信息查詢(xún)、法律援助等服務(wù)，并可在撮合中優(yōu)先獲得貸款。另一方面，地方公安排查非法集資行為，接受非法民間借貸舉報(bào)，及時(shí)處置，迫使借貸雙方不得不登記，此思路稱(chēng)之為“圍魚(yú)”。
　　 李有星表示，將民間融資活動(dòng)納入政府的有效監(jiān)管體系中，不在于是否采取強(qiáng)制備案，而在于是否有好的制度設(shè)計(jì)保證備案制主體愿意備案，如果一味強(qiáng)行推行備案登記，很可能更多的民間融資活動(dòng)再次被逼入“地下”。
　　 他建議，在備案制的設(shè)計(jì)上，可采取部分備案主體豁免制度，例如允許個(gè)人融資在100萬(wàn)元以下，單位融資在500萬(wàn)元以下的免于備案。這樣政府部門(mén)既可以掌握一定民間資金流動(dòng)，又可以不破壞原有的基于地緣、親緣的原始民間借貸方式。
　　
　　資本“機(jī)構(gòu)化”
　　 通過(guò)“機(jī)構(gòu)化”的手段，實(shí)現(xiàn)民間資本的規(guī)?；?、集中化、公開(kāi)化。合理引導(dǎo)民間資金流向，這是目前解決龐大民間資本的主流思路。
　　 近幾年，民間資本的總規(guī)模越來(lái)越大，但合法的出口卻非常有限，業(yè)內(nèi)有學(xué)者將此形象地稱(chēng)之為民間資本“堰塞湖”現(xiàn)象，民間資本急于尋找出口，而現(xiàn)行的體制和制度未能提供足夠的出口，導(dǎo)致“堰塞湖”水位逐年升高。
　　 加之目前中國(guó)金融管制嚴(yán)格，基本堵死了民間資本參與正規(guī)金融的渠道，導(dǎo)致民間自發(fā)的金融創(chuàng)新愈加活躍。在民間融資較為活躍的地區(qū)，如浙江，形成了由自然人、機(jī)構(gòu)、銀行、合法融資中介以及打著“投資理財(cái)”為口號(hào)的各類(lèi)資金掮客參與的，層級(jí)分明、分工有序、龐雜多樣的民間借貸市場(chǎng)。
　　 直到小貸公司制度的推出，才為民間資本打開(kāi)了一個(gè)“合法”出口。
　　 2008年5月，合法的民間融資活動(dòng)和非法集資始終糾纏在一起。央行和中國(guó)銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，規(guī)定小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立的不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司，注冊(cè)資本在500萬(wàn)元以上，貸款利率上限不得超過(guò)同期銀行貸款利率4倍，此舉在中國(guó)民間金融發(fā)展史上頗具標(biāo)志性意義。
　　 經(jīng)過(guò)近四年的發(fā)展，央行統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2011年12月末，全國(guó)共有小額貸款公司4282家，實(shí)收資本3319億元，貸款余額3915億元，2012年全年累計(jì)新增貸款1935億元。即便如此，對(duì)于規(guī)模龐大的民間資本，仍是出口有限。
　　 事實(shí)上，小額貸款公司貸款規(guī)模和利率上限有著嚴(yán)格的限制，導(dǎo)致行業(yè)盈利有限。在民間借貸異常活躍的近幾年，民間借貸利率高企，巨大高利潤(rùn)誘惑下，小貸公司違規(guī)經(jīng)營(yíng)屢見(jiàn)不鮮，例如非法吸收公眾存、放貸資金體外循環(huán)，甚至成為違法高利貸市場(chǎng)中的重要參與者。
　　 在央行推出小額貸款公司的同時(shí)，銀監(jiān)會(huì)也主導(dǎo)推出了村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社等微小金融機(jī)構(gòu)，此類(lèi)機(jī)構(gòu)在滿(mǎn)足服務(wù)小微企業(yè)、“三農(nóng)”融資需求的同時(shí)，客觀(guān)上也吸納部分民間資金。
　　 2011年底，浙江省出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)民間融資管理的若干意見(jiàn)（試行）》，這是全國(guó)首個(gè)引導(dǎo)和規(guī)范民間融資的管理辦法。一位參與起草該意見(jiàn)的人士表示，其核心思路是拓寬民間資金出口，規(guī)范民間借貸行為。
　　
　　 《意見(jiàn)》提出，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民資進(jìn)入法律法規(guī)未明確禁止準(zhǔn)入的行業(yè)和領(lǐng)域。鼓勵(lì)和引導(dǎo)企業(yè)、投資機(jī)構(gòu)通過(guò)多種途徑集聚民間資金參與省內(nèi)重大項(xiàng)目建設(shè)和國(guó)企改制重組。支持民資參與地方商業(yè)銀行、農(nóng)村信用金融機(jī)構(gòu)改制和增資擴(kuò)股；支持民資參與小額貸款公司、參與村鎮(zhèn)銀行和農(nóng)村資金互助社等新型農(nóng)村金融組織。
　　 2月15日，國(guó)務(wù)院召開(kāi)會(huì)議，會(huì)議稱(chēng)合理引導(dǎo)民間融資。知情人士透露，當(dāng)天會(huì)議安排環(huán)節(jié)專(zhuān)門(mén)討論引導(dǎo)民間資金擴(kuò)大投資領(lǐng)域，民營(yíng)資本參與鐵路、石油、礦產(chǎn)、金融等領(lǐng)域的投資話(huà)題。據(jù)了解，目前高層已經(jīng)接受了民間融資陽(yáng)光化、規(guī)范化的基本思路。
　　 此外，決策部門(mén)一直試圖破除限制民營(yíng)資金投資的彈簧門(mén)、玻璃門(mén)。國(guó)務(wù)院總理溫家寶年初明確 “今年上半年一定要推出‘新36條’的實(shí)施細(xì)則”。
　　 據(jù)媒體報(bào)道，2月21日，發(fā)改委召集45個(gè)部門(mén)舉行會(huì)議，要求各部門(mén)在6月底前制定“新36條”細(xì)則。細(xì)節(jié)將鼓勵(lì)民間投資進(jìn)入鐵路、交通、能源等領(lǐng)域的有關(guān)工作，拓寬民間資金參與金融機(jī)構(gòu)的深度。
　　 在黃震看來(lái)，任何類(lèi)型的資金，逐利是天性，民營(yíng)資本更是如此。在探索民營(yíng)資本“機(jī)構(gòu)化”的過(guò)程中，一方面要通過(guò)政策引導(dǎo)、稅收優(yōu)惠，將民營(yíng)資本引入到需要資金的科技、環(huán)保、綠色等領(lǐng)域，同時(shí)也應(yīng)該給民間資本更大的自主權(quán)，充分放開(kāi)投資回報(bào)最豐厚行業(yè)，如金融業(yè)。
　　 當(dāng)然，無(wú)論是推進(jìn)民間資本“機(jī)構(gòu)化”，還是實(shí)行民間借貸登記備案制度，這都是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，通過(guò)技術(shù)性手段解決民間融資的探索，李有星認(rèn)為，要解決民間融資亂象，需從根本上賦予民間借貸合法地位，構(gòu)建規(guī)范民間融資行為一整套制度措施。
　　
　　破解立法困境
　　 2月20日，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所發(fā)布2012年《中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告》，建議盡快出臺(tái)《放貸人條例》。
　　 報(bào)告認(rèn)為，監(jiān)管立法滯后在實(shí)踐中造成監(jiān)管主體和監(jiān)管規(guī)則缺失，造成民間借貸利率水平高企，投機(jī)盛行，個(gè)別地區(qū)民間借貸資金流向六合彩、賭博等非法領(lǐng)域，并有借助黑社會(huì)勢(shì)力暴力追貸的現(xiàn)象出現(xiàn)。
　　 《放貸人條例》制定始于2007年3月，當(dāng)時(shí)，央行組成《中國(guó)（放貸人條例）立法研究》課題組，選擇廣東、浙江、山西等九省作為樣本，對(duì)民間借貸及小額信貸公司狀況進(jìn)行調(diào)研，隨后擬定《放貸人條例》草案。
　　 2009年《放貸人條例》被列入國(guó)務(wù)院法制辦當(dāng)年二檔立法項(xiàng)目，后國(guó)務(wù)院法制辦也參與到立法調(diào)研工作中，初稿曾報(bào)送國(guó)務(wù)院法制辦，但被打回，至今仍停留在央行層面。
　　 “諸多條款存在較大爭(zhēng)議，《放貸人條例》遲遲未能出臺(tái)。”一位接近央行的人士透露。據(jù)了解，目前央行研究局等相關(guān)部門(mén)正在就《放貸人條例》進(jìn)行討論、修改，希望今年能有推動(dòng)和突破。
　　 今年2月中旬，國(guó)務(wù)院法制辦印發(fā)了2012年國(guó)務(wù)院立法計(jì)劃，在諸多立法項(xiàng)目中，《放貸人條例》并未列入今年計(jì)劃，立法計(jì)劃中也沒(méi)有涉及到民間融資相關(guān)法律規(guī)范，一位國(guó)務(wù)院法制辦財(cái)金司金融處人士透露。
　　 “雖然未被列入計(jì)劃，只要真想做，還是能夠很快的?！敝袊?guó)社科院法學(xué)所經(jīng)濟(jì)法研究中心副主任席月明說(shuō)?，F(xiàn)有草擬的《放貸人條例》，在法律結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、制度安排、放貸主體的范圍、風(fēng)險(xiǎn)管理、利率限定等方面存在爭(zhēng)議。
　　 擬定的《放貸人條例》并無(wú)明確主管部門(mén)。有研究認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是人民銀行、銀監(jiān)會(huì)等正規(guī)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)；有研究認(rèn)為應(yīng)是各地金融辦、工商局非正規(guī)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)；也有研究認(rèn)為正規(guī)和非正規(guī)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)結(jié)合的綜合模式較為合理。
　　 《放貸人條例》草案規(guī)定，放貸人利率上限不高于同期同類(lèi)貸款基準(zhǔn)利率的4倍。但目前，中國(guó)民間借貸的實(shí)際利率遠(yuǎn)高于基準(zhǔn)利率的4倍。李有星建議，應(yīng)借鑒香港《放債人條例》，設(shè)置適當(dāng)?shù)睦噬舷?，?shí)施差別利率和浮動(dòng)管理
　　 《放貸人條例》的放貸人準(zhǔn)入門(mén)檻參照《小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，即個(gè)人或企業(yè)至少需要1000萬(wàn)元的自有資金，才能開(kāi)展放貸業(yè)務(wù)。
　　 李有星認(rèn)為，準(zhǔn)入資金超出了一般投資者的能力范圍，很多投資者由于自有資金有限，仍被排除在合法融資之外。同時(shí)，這樣的規(guī)則也很容易規(guī)避，比如一家企業(yè)同時(shí)向很多放貸人借款，借錢(qián)達(dá)到1000萬(wàn)元再去放貸，相當(dāng)于企業(yè)變相吸收存款進(jìn)行放貸，屬于違規(guī)行為。
　　 此外，由于中國(guó)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不均衡，設(shè)立單一具體數(shù)額的放貸人門(mén)檻會(huì)帶來(lái)立法困難，對(duì)此，可以采用原則規(guī)定、各地彈性處理的方法解決。
　　 若《放貸人條例》能如愿推出，意味著符合條件的企業(yè)和個(gè)人都可以開(kāi)展借貸業(yè)務(wù)，將更大限度地吸收民間資本。這也是對(duì)民間借貸合法性地位的進(jìn)一步確認(rèn)。長(zhǎng)期以來(lái)，正是因?yàn)槊耖g借貸法律制度不健全，使游離于正規(guī)金融體系之外的民間融資活動(dòng)缺少制度保障，合法的民間借貸常被冠以“非法集資、高利貸”之名。
　　 民間借貸合法性地位的確立，不僅有助于完善小額貸款的法律環(huán)境，還有助于打破商業(yè)銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)壟斷市場(chǎng)的格局。但是解決上述細(xì)則爭(zhēng)議，并非易事。
　　 不僅僅《放貸人條例》如是，關(guān)于民間借貸立法工作也討論了很多年。如何理解立法的路徑和模式一直存在爭(zhēng)議，兩個(gè)基本問(wèn)題一直尚未解決，即哪些民間借貸行為應(yīng)納入法律規(guī)制的范圍和應(yīng)該由哪些法律來(lái)規(guī)制民間借貸。同時(shí)，是否制定專(zhuān)門(mén)的規(guī)范民間借貸的法律文件，立法意見(jiàn)并不統(tǒng)一，始終搖擺不定。
　　 2011年下半年以來(lái)，業(yè)內(nèi)關(guān)于起草民間借貸法的呼聲再起。去年12月前后，全國(guó)人大密集前往溫州、鄂爾多斯等地調(diào)研，探討擬定類(lèi)似法律的可行性。目前仍停留在探討層面。
　　 民間融資本是中性概念，但是在具體融資行為中，合法、違法以及非法之間的界限，因民間融資程序、目的或手段界定不清尚難明確限定。在司法實(shí)踐中，民間借貸案例的審理，在借助于司法手段時(shí)，包括最高法院的司法解釋和批復(fù)，有時(shí)甚至帶有很強(qiáng)的法官據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)判斷的情形。
　　 上述社科院報(bào)告認(rèn)為，民間借貸的相關(guān)立法滯后于社會(huì)實(shí)踐，相關(guān)法律法規(guī)散見(jiàn)于其他法律文件中，暴露出零散化缺陷，同時(shí)民間借貸市場(chǎng)監(jiān)管缺位，其法律地位陷入尷尬境地。
　　 業(yè)內(nèi)人士建議，推進(jìn)民間借貸立法，不適宜選擇全面規(guī)制路徑，應(yīng)采取重點(diǎn)規(guī)制，即在多樣的民間借貸中選擇某些重要的方面進(jìn)行規(guī)制，形成一般性法規(guī)與專(zhuān)門(mén)性法規(guī)相結(jié)合的多層次法律體系。