《多德—弗蘭克華爾街改革和消費者保護(hù)法》之透析及對中國的啟示

黎四奇

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410082)

2010年7月21日美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了對金融危機檢討與反思產(chǎn)物的《多德—弗蘭克華爾街改革和消費者保護(hù)法》(Dodd－Frank Wall StreetReform and ConsumerProtection Act)，后簡稱《多德—弗蘭克法案》。盡管這一行為標(biāo)志著美國金融監(jiān)管及國際金融監(jiān)管協(xié)作步入了一個后危機的法律被動適應(yīng)調(diào)整時期，但是它更在事實上暴露出了一個比較殘酷的邏輯推理，即此種“頭痛即醫(yī)頭與腳痛即醫(yī)腳”的自下而上“叛逆”式的法律與時俱進(jìn)再次佐證了自詡的法律文明可能是一個半真半假的偽命題。無論如何言說，金融國際化及美國的國際影響決定了發(fā)生于大洋彼岸的金融監(jiān)管法律改革風(fēng)暴必將對全球產(chǎn)生連帶性效應(yīng)。因此，有必要對對該法案的精致或拙劣作一客觀的透析。

一、《多德—弗蘭克法案》的主要內(nèi)容與特點

(一)新法的主要內(nèi)容

法律的世俗性與功利性決定了法律媚俗與樸素的本原，而這一特點在一定程度上也體現(xiàn)于規(guī)范性法律文本的抬頭中。實際上，顧名思義，新法案的名稱已不證自明地表明其側(cè)重點有二:一是針對華爾街金融風(fēng)暴的系統(tǒng)性風(fēng)險監(jiān)管;二是消費者的權(quán)益保護(hù)。為了達(dá)到這一目標(biāo)定向，新法從以下幾個方面進(jìn)行了大刀闊斧式的革新。

成立金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會(Finacial Stability Oversight Council，F(xiàn)SOC)——以防控系統(tǒng)風(fēng)險為目標(biāo):為了抑制系統(tǒng)風(fēng)險及洗滌當(dāng)下多頭監(jiān)管下監(jiān)管重疊與監(jiān)管真空并存的歷史積弊，法案創(chuàng)設(shè)了一個由“財政部主管并由財政部長擔(dān)任主席、及10多家聯(lián)邦金融監(jiān)管機構(gòu)組成”的金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會(Financial Stability O-versight Council，F(xiàn)SOC)，以統(tǒng)攝監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)調(diào)監(jiān)管矛盾，處置監(jiān)管爭端，鑒別系統(tǒng)性風(fēng)險，并決定監(jiān)管行為。依據(jù)該法第112條的規(guī)定，其職能主要表現(xiàn)在以下幾個方面:其一是有權(quán)從各個聯(lián)邦及州監(jiān)管機構(gòu)收集監(jiān)管信息;其二是預(yù)防金融企業(yè)演變過大。對于美國金融市場的穩(wěn)定性、有效性與競爭性問題，該委員會可以向美聯(lián)儲提出建議，有權(quán)對大型金融機構(gòu)在資本充足率、杠桿比例、流動性、風(fēng)險管理等方面制定更加嚴(yán)厲的規(guī)則;其三是對非銀行類金融機構(gòu)具有“先發(fā)制人式”的監(jiān)管權(quán)。若委員會認(rèn)為某個非銀行類金融機構(gòu)的倒閉或者其行為對美國金融體系的安全性有造成重大影響之虞時，在獲得2/3之多數(shù)及委員會主席同意之后，其有權(quán)要求該機構(gòu)接受美聯(lián)儲的監(jiān)管;其四是強制分拆與資產(chǎn)剝離權(quán)。作為最后救濟的手段，在獲取2/3多數(shù)及委員會主席授權(quán)之后，其可以批準(zhǔn)美聯(lián)儲要求某個大型金融機構(gòu)出售部分可能給金融系統(tǒng)帶來重大風(fēng)險資產(chǎn)的決定;其五是特定情況下，有權(quán)就具體的金融監(jiān)管問題向主要監(jiān)管機構(gòu)提出意見，被提意見的機構(gòu)必須遵照執(zhí)行，并就執(zhí)行情況向國會報告。

新設(shè)消費者金融保護(hù)局——以消費者權(quán)益保護(hù)為核心:據(jù)新法規(guī)定，將在美聯(lián)儲體系下增設(shè)消費者金融保護(hù)局(Consumer Financial Protection Bureau，CFPB)，該局有權(quán)對資產(chǎn)超過100億美元的銀行機構(gòu)、信用社、所有從事與住房抵押貸款相關(guān)的機構(gòu)、助學(xué)貸款機構(gòu)、及其它大型非銀行類金融機構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，并對消費者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，如該機構(gòu)將確保按揭和信用卡的書面協(xié)議更加明確、易懂，從而防止銀行變相地提高客戶的交易費用。同時，CFPB將加強與美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、儲貸機構(gòu)監(jiān)管辦公室、聯(lián)邦存款保險公司、全國信用社管理局等負(fù)有消費者權(quán)益保護(hù)職責(zé)機構(gòu)的合作，以強化對消費者的保護(hù)，防止出現(xiàn)權(quán)益保護(hù)真空。此外，CFPB將下設(shè)金融知識普及辦公室(Office of Financial Literacy)，以加強對民眾的金融知識教育，并通過設(shè)立社區(qū)熱線的方式來處理消費者對金融產(chǎn)品與服務(wù)的投訴案件。

完善了監(jiān)管機制——“大而不倒”問題的歷史突破:“大而不能倒”是有效金融監(jiān)管中一個“強盜邏輯性”的兩難問題。為了終結(jié)政府因金融機構(gòu)“過大”而被“綁架”的現(xiàn)象，法案從事前、事中、及事后三個階段進(jìn)行了分層次的規(guī)劃。在事前預(yù)防方面，法案確立了新的系統(tǒng)風(fēng)險防控框架，力圖將所有可能對系統(tǒng)風(fēng)險產(chǎn)生沖擊的關(guān)鍵性銀行與非銀行機構(gòu)納入美聯(lián)儲的監(jiān)管視野中，從而弱化“大而不能倒”類金融機構(gòu)對整體金融安全的脅迫;在事中階段，則引入了“沃爾克規(guī)則”(Volcker Rule)，即限制銀行和控股公司從事自營性交易、銀行擁有或投資私募股權(quán)基金或?qū)_基金的投資總額不得超過銀行核心資本的3%、禁止銀行做空或做多其銷售給客戶的金融產(chǎn)品;在事后處置方面，為防止類似雷曼兄弟和AIG危機的重演，該法案從三個方面進(jìn)行了設(shè)計:一是賦予聯(lián)邦存款保險公司破產(chǎn)清算的權(quán)限，即在超大金融機構(gòu)運營失敗時，對其啟動安全有序的破產(chǎn)程序，與此相關(guān)的費用則由金融企業(yè)界，而不是由納稅人承擔(dān);二是對危機期間美聯(lián)儲實施的所有應(yīng)急借款計劃進(jìn)行一次性審計，限制美聯(lián)儲向私人公司發(fā)放緊急援助貸款，所有貸款方案必須在獲得美國財政部長的批準(zhǔn)后方可實施，并禁止破產(chǎn)機構(gòu)參與緊急貸款計劃;三是通過向大型金融機構(gòu)集資建立清算基金，以用于應(yīng)對瀕臨破產(chǎn)金融機構(gòu)的清算。

強化了對衍生產(chǎn)品、信用評級機構(gòu)與對沖基金的監(jiān)管——突顯充分監(jiān)管的理念:針對危機中所反映出來的監(jiān)管漏洞，新法案從場內(nèi)與場外兩個方面進(jìn)行了全面的監(jiān)管覆蓋，其要求絕大部分的金融衍生品交易都必須通過公開的中央清算及交易所交易完成。雖然銀行可保留利率、匯率、黃金、白銀以及投資等級證券的信用違約掉期等業(yè)務(wù)來對沖風(fēng)險，但是2年內(nèi)必須通過子公司的方式將農(nóng)產(chǎn)品、金屬、能源商品的掉期交易、信用違約掉期等高風(fēng)險衍生品業(yè)務(wù)進(jìn)行剝離;針對信用評級失信問題，新法規(guī)定在證券交易委員會(SEC)下設(shè)新的信用評級監(jiān)管辦，其至少應(yīng)對全國性的統(tǒng)計評級機構(gòu)每年檢查一次，并公開監(jiān)管報告;要求信用評級機構(gòu)披露包括內(nèi)部運作、評級方法、歷史表現(xiàn)、報酬來源等方面的信息;降低評級機構(gòu)與被評級機構(gòu)、承銷商之間的利益關(guān)聯(lián)度，在評級機構(gòu)人員跳槽至其客戶時，可對其實施離職審查;允許投資者對惡意和草率的評級行為提起訴訟;鼓勵投資者建立內(nèi)部信用評級標(biāo)準(zhǔn)，以弱化投資者與監(jiān)管者對評級機構(gòu)的依賴;對于長期評級質(zhì)量低劣的評級機構(gòu)，SEC可以吊銷其營業(yè)執(zhí)照;對于對沖基金與私募基金，新法要求該種類型的投資顧問必須在SEC登記注冊，并提交其交易與資產(chǎn)組合等方面的信息，以對系統(tǒng)性風(fēng)險作出評估。同時，新法將投資顧問的聯(lián)邦監(jiān)管資金的最低標(biāo)準(zhǔn)從3000萬美元提升1億美元。

革新管理層薪酬制度——完善企業(yè)的內(nèi)部治理:新法要求聯(lián)邦金融監(jiān)管機構(gòu)專門頒布和執(zhí)行針對金融機構(gòu)的薪酬條例，以強化對公司高層人員的監(jiān)管。這主要體現(xiàn)于二個方面:一是賦予股東在高管薪酬分配問題上更多的話語權(quán)，授予股東在高管薪酬和離職補償方面的投票權(quán)，使出資者有權(quán)選任有責(zé)任感的公司高層管理人員，并否決可能對公司帶來威脅的不合理的激勵機制;二是成立薪酬委員會。交易所上市規(guī)則將要求董事會下設(shè)的薪酬委員會完全由獨立董事組成，其有權(quán)聘請薪酬顧問，從而加強薪酬委員會在獎懲管理層的獨立性與公正性。授權(quán)監(jiān)管機構(gòu)強行中止金融機構(gòu)內(nèi)部不適當(dāng)、不謹(jǐn)慎的薪酬方案，并要求被監(jiān)管機構(gòu)披露薪酬結(jié)構(gòu)中所有的激勵計劃。同時，對于上市公司基于錯誤財務(wù)信息所發(fā)放的高額薪酬，SEC有權(quán)進(jìn)行追索。

(二)特點分析

《多德—弗蘭克法案》內(nèi)容紛繁復(fù)雜，整整有2300頁之多，對其特點進(jìn)行歸總無疑有益于我們進(jìn)一步了解該法的是是非非?？v觀這部厚重的法律，其主要具有目標(biāo)明確、重點突出、及步步推進(jìn)的特點。對此，分析如下。

其一是以FSOC為表象，構(gòu)建了跨行業(yè)的監(jiān)管協(xié)調(diào)機構(gòu)，以凸顯金融合業(yè)下的功能性監(jiān)管理念。三權(quán)分立與分權(quán)制衡的精神決定了美國的金融監(jiān)管體制呈現(xiàn)出“雙線多元與分權(quán)相制”的民族特色，即在聯(lián)邦和州兩個層次上同時并存多個監(jiān)管機構(gòu)，如在聯(lián)邦層面上，并存有美聯(lián)儲、通貨監(jiān)理署、聯(lián)邦存款保險公司、SEC、全國信用聯(lián)社管理局、商品期貨交易委員會、聯(lián)邦住房金融管理局、聯(lián)邦保險署(據(jù)新法設(shè)立)，而在州層面上，各州均設(shè)為自己的銀行監(jiān)管局、證券與保險監(jiān)管專員。雖然1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》廢止了原分業(yè)經(jīng)營與分業(yè)管理的機構(gòu)性監(jiān)管框架，建立了以美聯(lián)儲為主、各職能監(jiān)管機構(gòu)為輔的統(tǒng)一性監(jiān)管機制，但是事實上，司空見慣的各監(jiān)管機構(gòu)分權(quán)掣肘現(xiàn)象為系統(tǒng)風(fēng)險的爆發(fā)埋下了隱患。為了消除這一遺弊，新法成立FSOC，其成員由各行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的負(fù)責(zé)人組成，在不影響既定權(quán)力架構(gòu)的情況下，F(xiàn)SOC承擔(dān)著全面的監(jiān)管協(xié)調(diào)職責(zé)。

其二是以防范系統(tǒng)風(fēng)險為重點，突出有效金融監(jiān)管中的實用主義哲學(xué)。傳統(tǒng)上，人們傾向于認(rèn)為只有商業(yè)銀行經(jīng)營失敗的擠提才會引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險。然而，此次金融危機表明，作為金融風(fēng)險源的機構(gòu)不單局限于銀行機構(gòu)，而且可以擴展至大型的投資銀行、保險機構(gòu)、基金管理公司，甚至是像雷曼兄弟公司、房地美與房利美這樣的非金融類的機構(gòu)。在美國此次的金融立法改革中，其更注重規(guī)則設(shè)計與監(jiān)管定性上，而非定量上的考察。無論是對衍生產(chǎn)品交易的場內(nèi)化要求，還是對私募基金的監(jiān)管不作為到作為……，整個新法制度的創(chuàng)新都是圍繞系統(tǒng)風(fēng)險的防控鋪展開來的。

其三是美聯(lián)儲的職能得到進(jìn)一步的擴張與強化。盡管次貸危機的爆發(fā)將美聯(lián)儲的無為推至批判的風(fēng)口浪尖之上，但是改革的結(jié)果卻適得其反，美聯(lián)儲不僅保留了原有對全國性大型銀行控股公司的監(jiān)管權(quán)，而且在改革的浪潮下，其被推到了一個更重要的位置，如其新增了對重要性非銀行金融機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)，繼受了原儲蓄監(jiān)理署對儲蓄類控股公司的監(jiān)管權(quán)，同時新設(shè)的CFPB也是內(nèi)置于美聯(lián)儲系統(tǒng)之中。盡管人們對這一做法的正當(dāng)性與科學(xué)性褒貶不一，但是它至少向外傳遞了一個強烈的信號，即有效的金融監(jiān)管需要適度的集權(quán)，合業(yè)經(jīng)營需要監(jiān)管的統(tǒng)籌兼顧，而非各監(jiān)管機構(gòu)的單兵為戰(zhàn)。

法案的出臺無論是對于美國的社會，還是對于國際社會來說都是一石激起千層浪。或是出于學(xué)理上的評判，或是基于現(xiàn)實效果的預(yù)判，在真相還沒有揭開之前，人們用了諸多表述描繪了自己對該法的態(tài)度。如有人認(rèn)為，迄今為止，是美國歷史上最為嚴(yán)厲的立法，它是危機之下，政府權(quán)力一次最大規(guī)模的放大，它標(biāo)志著美國金融服務(wù)業(yè)將發(fā)生徹底改變，可以被推廣作為國際金融改革的楷模。對于摩根大通、高盛集團(tuán)、美國銀行此類大型金融機構(gòu)來說，幾乎所有的業(yè)務(wù)(從信用卡到衍生品交易，再到投資對沖基金的能力)都將面臨著劇變與重整。可以說，在該法能否有效預(yù)防與遏制下一次危機到來之前，這些觀點都是公說公有理，婆說婆有理。然而，一種制度的好與壞并不是如何被寫出來與被說出來的，而是它如何被成功實踐及被公眾所接受。對此，近代的法學(xué)大師哈耶克曾言:“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐?！保?］64無論如何，這并不妨礙我們對美國新法作出辯證的認(rèn)知。

二、《多德—弗蘭克法案》的優(yōu)與劣——一個利弊的評價

(一)系統(tǒng)性風(fēng)險防控——一次大膽的嘗試

勿庸置疑，作為市場重壓下政治博弈產(chǎn)物的新金融監(jiān)管法案不可避免地存在或這樣或那樣的不足，且其能否如愿地牢牢鉗制住華爾街未來的系統(tǒng)金融風(fēng)險亦是一個有待實踐檢驗的大問題。然而，作為一項具有深遠(yuǎn)意義的改革成果，該法案仍存在以下可圈可點之處。

其一是實用主義原則的色彩濃厚。法律必須回應(yīng)社會發(fā)展的要求注定了法律的功利性與世俗性，并決定了任何一種法律制度創(chuàng)新都必須遵循一條“問題是什么→法律是什么”的路徑。在這一點上，美國人具有優(yōu)良的傳統(tǒng)，學(xué)者詹姆斯在其名作《實用主義》一書中就直言:“實用主義的方法，并不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實?！保?］26這種“目的決定手段”的逆向思維模式在此次新法的醞釀中再一次被發(fā)揚光大。

傳統(tǒng)上，無論是在功能性，還是在機構(gòu)性監(jiān)管框架中，被監(jiān)管的對象一般局限于金融行業(yè)。然而，在經(jīng)濟金融的時代，非金融類實業(yè)與金融機構(gòu)之間的關(guān)系日益密不可分而展現(xiàn)出“動一發(fā)而動全局”的連動效應(yīng)。本次源于次貸危機的美國金融大風(fēng)暴所表現(xiàn)出的銀行業(yè)與房地產(chǎn)業(yè)之間的“榮辱與共”與“唇亡齒寒”的蝴蝶效應(yīng)就揭示了金融監(jiān)管法演化中一個被人遺忘的問題，即作為公共產(chǎn)品的金融監(jiān)管法究竟是服務(wù)于誰?可能，大眾性的表達(dá)是服務(wù)于普通民眾的，《多德—弗蘭克法案》鮮明的冠名，以突出對消費者權(quán)益保護(hù)就是一個“最有說服力”的解說。然而，這種概括并沒有觸及問題的本質(zhì)。事實上，當(dāng)我們基于“金融外部效應(yīng)、金融壟斷、金融信息不對稱”等市場缺陷來為金融監(jiān)管介入披上合理性與正當(dāng)性的外衣時，所有金融監(jiān)管法律制度在指向上是服務(wù)于金融市場的。如果我們對這個“金融市場”只是做一個孤立的解釋，那么自然而然的結(jié)果就是，金融監(jiān)管法服務(wù)的對象就是銀行、證券、保險之類的金融企業(yè)。在市場只是處于一個初級階段、在社會分工比較落后、及市場下的子市場之間的關(guān)聯(lián)度不高的情況下，可能這一結(jié)論還是比較合乎邏輯的，或者說，在非金融實業(yè)對金融業(yè)依賴性不大的情形下，即使法律理念與法律制度還不太完善，但是由于經(jīng)濟發(fā)展的“小作坊性”，金融安全還是相對觸手可及的。然而，當(dāng)經(jīng)濟金融的時代被揭開序幕時，“金融監(jiān)管法只是指向金融業(yè)”這一隱性的命題就必然滯后于社會發(fā)展的訴求。卡多佐曾言:法律就像旅行一樣，必須為明天做準(zhǔn)備，它必須具備成長的原則。緊隨時代的召喚打破法律創(chuàng)新中的僵局就是法律人天生的職業(yè)使命。在這一點上，法案有了一個質(zhì)變性的突破，即將一些非銀行類的機構(gòu)也納入美聯(lián)儲的監(jiān)管視野中。

定性監(jiān)管與定量監(jiān)管是監(jiān)管有效性建設(shè)中互為犄角的兩個環(huán)節(jié)。自不待言的是，定性監(jiān)管是優(yōu)于定量監(jiān)管的。這一思想也一直閃爍于巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的系列文件中，如1998年9月的《增強銀行透明度》就將定性特征歸結(jié)為全面性、相關(guān)性、及時性、可靠性、可比性與實質(zhì)性。次貸危機愈演愈烈的原因之一即在于金融監(jiān)管失靈，而這不得不令世界上以“美國模式”為標(biāo)桿的國家對美國金融監(jiān)管法的先進(jìn)性與科學(xué)性產(chǎn)生深深的質(zhì)疑。事實上，此次危機也從另一側(cè)面放大了國際金融監(jiān)管理念與實踐的不足，即全面的合規(guī)風(fēng)險管理不應(yīng)只是追求效率而不求效果的指標(biāo)化管理，而必須是指標(biāo)監(jiān)控基礎(chǔ)上以效果為終極價值的定性監(jiān)管。新法案對待系統(tǒng)風(fēng)險所采取的定性分析法就是一次對危機反思后的理性回歸。

其二是民眾權(quán)益保護(hù)的態(tài)度明確。制度創(chuàng)新的雙刃劍性決定了金融監(jiān)管法繁榮所引發(fā)的大量私法公法化必然會導(dǎo)致公權(quán)力漸進(jìn)式的膨脹，及公民私權(quán)空間的進(jìn)一步合法化蠶食，從而在一定程度上有可能背離法治就是“限制政府權(quán)力”的大眾化知識，并引發(fā)人們對“法律是什么”的危機。在另一方面，監(jiān)管機構(gòu)的增設(shè)、金融機構(gòu)運營失敗的退出等成本也考驗著公眾對新法的態(tài)度。法律必須考慮民眾情感是一項法律效果如期釋放的有力保證。而且，服務(wù)于民的權(quán)利性法治意識在西方國家也歷史久遠(yuǎn)，如霍布斯就認(rèn)為:“良法就是為人民的利益而又清晰明確的法律?！保?］270薩維尼的看法是:只有在人民中活著的法才是唯一合理的法。如何確保以危機拯救為由頭而出的新法能最初被公眾接受，并最終能較長久地“活”于人們心中呢?這是新法的立法者們在尊重傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上所必須絞盡腦汁解決的難題。

當(dāng)下，至少在形式上，美國立法者的處理是比較成功的:一是將消費者保護(hù)直接白紙黑字地體現(xiàn)于新法的名稱中。無論這是出于一種政治上的欺詐性伎倆，還是一種真實的立法意圖，它在事實上必將喚起公眾在情感上向新法的傾斜與靠攏，直至最終的認(rèn)可;二是專設(shè)消費者金融保護(hù)局，以保障消費者在金融交易中不受不公正與欺詐行為的損害，從而張揚政府對消費者權(quán)益保護(hù)的信心與決心;三是明確破產(chǎn)等成本不由納稅人承擔(dān)，從而擴張民眾對新法的理解與寬容。雖然在結(jié)果上，民眾都可以從金融安全為軸心的新法受益，但是長遠(yuǎn)地看，權(quán)益保護(hù)的非直觀性、間接性、高成本性也無形中會增加人們對新制度的排斥。因此，化解這種矛盾、獲取民眾的支持是至關(guān)緊要的。在這一點上，“法律文明的高低在于立法者的修養(yǎng)”的灼見在新法中得到淋漓盡致的表現(xiàn)。該法“強干預(yù)、增權(quán)力、補缺陷、堵漏洞”的設(shè)計從形式上考究都是以民眾利益保護(hù)為基點展開的。這也是新法的一大亮點，其之所以沒有被半途而廢可能也與民眾權(quán)益保護(hù)的強化存在一定的關(guān)系。

其三是對“太大而不能倒”理論有了一種質(zhì)的突破。雖然在實踐中，由政府對巨人型金融機構(gòu)經(jīng)營失敗進(jìn)行兜底的隱性擔(dān)保在很大程度上抑制了市場恐慌，但是此舉在制造厚此薄彼的不公同時，也加大了金融機構(gòu)逆向選擇的道德風(fēng)險。正因為如此，學(xué)者沃爾特.白哲特的觀點是:援助一家現(xiàn)存的壞銀行就是阻止建立一家未來的好銀行。實際上，在優(yōu)勝劣汰與物競天擇的市場競爭中，金融機構(gòu)的巨人化是市場經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)程中的必然結(jié)果。然而，與此同步的是，規(guī)?；c集團(tuán)化的效應(yīng)也放大了金融市場的系統(tǒng)風(fēng)險。金融危機中華爾街“綁架”了政府而使政府欲罷不能的事實使美國監(jiān)管者深深地意識到如何在發(fā)展與規(guī)范中求得金融安全是經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的根本所在。

基于以上判斷，如何防控因金融機構(gòu)做得太大而滋生倒逼政府風(fēng)險的出現(xiàn)就成了立法中的重中之重。對此，新法采取了多管齊下的方法:一是增設(shè)FSOC以強化不同監(jiān)管者之間的協(xié)調(diào);二是確立“分拆法”，即當(dāng)某個機構(gòu)將對金融市場的穩(wěn)定產(chǎn)生威脅時，即可對其拆解，以達(dá)各個擊破的效果;三是進(jìn)行監(jiān)管資源組合，如首次在聯(lián)邦層面設(shè)立保險監(jiān)管機構(gòu)(聯(lián)邦保險辦公室);四是成立消費者金融保護(hù)局，以強化市場對金融機構(gòu)的約束力。不可否認(rèn)，從理論上看，這些思路是理性且正確的，它不僅可以使金融業(yè)之間的競爭回歸到應(yīng)有的公正與安全的軌道，而且它也可以提前破滅大型機構(gòu)試圖讓政府為其運營失敗買單的夢想。雖然在未來的實踐中，新法究竟能在多大效果上制止大型金融機構(gòu)“太大而不能倒”的“流氓”行徑仍是一個拭目以待的問題，但不可否認(rèn)的是，在對這一世界性難題進(jìn)行突破時，美國新法案所確立的“分拆法”至少在道理上還是令人稱道的。

其四是突出了審慎監(jiān)管的理念。如何突出宏觀審慎監(jiān)管理念，這是新法必須解決的問題?！昂暧^審慎監(jiān)管者的功能主要包括評估和分析系統(tǒng)性風(fēng)險;提出宏觀審慎政策建議并實施，制定金融機構(gòu)具體的宏觀審慎管理報告標(biāo)準(zhǔn)，為與宏觀審慎管理有關(guān)的政策措施提供咨詢，指出金融創(chuàng)新所引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險及監(jiān)管漏洞?！保?］在此次革新中，新法從注重宏觀審慎監(jiān)管、嚴(yán)格監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、擴大監(jiān)管范圍覆蓋、強化跨機構(gòu)監(jiān)管協(xié)調(diào)四個方面恪守了監(jiān)管“零容忍”的思想。在評論中，有學(xué)者認(rèn)為，在此次創(chuàng)新中，“雖然銀行業(yè)監(jiān)管部門得到了一定的精簡，但是美國負(fù)責(zé)金融部門監(jiān)管的機構(gòu)非但沒有減少，反而增加了。不僅增加了幾個微觀層面的監(jiān)管機構(gòu)，而且還成立了超級監(jiān)管協(xié)調(diào)機構(gòu)——金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會?！保?］43－44然而，筆者認(rèn)為這一觀點是值得商榷的。事實上，監(jiān)管強化不僅意味著公權(quán)力對于私權(quán)力的正當(dāng)干預(yù)，而且更意味著監(jiān)管成本的遞增。為了實現(xiàn)防系統(tǒng)金融風(fēng)險于未然，在監(jiān)管公共產(chǎn)品供給中，既要“騾子好，又要騾子不吃草”的設(shè)想是不太貼合實際的。雖然新法對銀行自營業(yè)務(wù)的限制等嚴(yán)厲措施有矯枉過正之嫌，但是從安全的角度來看，這也是制度在私益與公益相權(quán)中所必須支付的成本，問題的關(guān)鍵在于這種監(jiān)管成本的支出是否真正“物有所值”。

(二)效果如何——一個引發(fā)眾議的問題

法律即妥協(xié)，其不可能營造一種皆大歡喜的氛圍。對于一部會使美國金融服務(wù)業(yè)的格局在不久的未來將發(fā)生翻天覆地變化的法律來說，更是如何描述都不為過分。而且，“新法以最惹眼的方式表明它是以治療華爾街金融資本過度投機行為為目的”的做法也極其容易招惹眾怒。對于其不足，筆者分析如下。

其一是法律自身的偽命題性。法律之本在于正義，而正義則在于懲惡揚善，在于實現(xiàn)應(yīng)有的公平與公正。然而，新法結(jié)果上所表現(xiàn)出的“幾家歡喜，幾家愁”局面再一次使法律露出了“法律即政治”的狐貍尾巴?？陀^上，新法案就是美國所謂民主下政治斗爭的產(chǎn)物，長期以來，美國共和黨主張金融自由主義，認(rèn)為政府應(yīng)盡量超脫于市場，而民主黨則堅持加大監(jiān)管。金融危機的突發(fā)及后期的經(jīng)濟蕭條使人們對曾被奉為圭臬的自由主義生產(chǎn)質(zhì)疑。兩黨對新法案截然不同的態(tài)度可窺見一斑:一方面，民主黨認(rèn)為通過新法案可以降低金融危機再度爆發(fā)的風(fēng)險。而且，即使事與愿違，新法律體系也可以將犯規(guī)的金融機構(gòu)進(jìn)行強制拆分，而不需動用納稅人的錢救市，同時對普通消費者的保護(hù)也兼顧了民生與民權(quán)。另一方面，共和黨則認(rèn)為，雖然《多德—弗蘭克法案》內(nèi)容繁多，卻過于宏觀，缺乏具體的實施細(xì)則，而只是宣布將成立多個工作小組和多達(dá)10個監(jiān)管機構(gòu)，以研討、制訂和實施具體的細(xì)則。當(dāng)下，還很難看出法案究竟是好還是壞的端倪，其最大的特色莫過使政府干預(yù)金融市場的權(quán)力得到合法的擴張。因此，有人將其形容為“多達(dá)2300頁的廢紙”。此外，和所有的金融立法改革一樣，該法的另一個弊端就是，由于其是作為治療本次金融泡沫及遏制下一次金融泡沫而誕生的，那么在制度創(chuàng)新中，監(jiān)管泡沫也不可救藥地被創(chuàng)造出來。

盡管在總體上法律與政治是并行不悖的，或者說，在事實上，法律本就是服務(wù)于政治目的，但是當(dāng)一項法律的創(chuàng)新表現(xiàn)為政治利益集團(tuán)之間的要價之時，那么其直接后果就可能是法律信仰危機。對此，學(xué)者昂格爾就曾精辟地指出:法治是對社會秩序衰落的一種反應(yīng)。它把人變?yōu)闄C械規(guī)則的附屬，用冷冰冰的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取代了人與人之間的感情與和諧，它忽略社會的豐富多彩和個體的不同，把所有的一切都整齊劃一，而且，更為危險的是，它可以成為統(tǒng)治集團(tuán)以社會的名義追求某種政策目標(biāo)的工具。對于一種理想的社會治理模式來說，這種附隨性的風(fēng)險是不可不察的。

其二是安全與效益之間的博弈問題。無須贅言的是，嚴(yán)格的監(jiān)管意味著被監(jiān)管經(jīng)濟實體盈利空間的縮小，而這又反過來影響到被監(jiān)管者的市場生存。如果說高壓的監(jiān)管之下，金融是安全且金融業(yè)整體效益是有保障的，那么這種監(jiān)管就是比較適中的;否則，就是物極而反。雖然在影響度上，我們將新法案標(biāo)識為與美國1933年《格拉斯—斯蒂格爾法》齊名的又一座金融監(jiān)管史上的里程碑，但是這并不能掩蓋它自身存在的瑕疵。為了克服系統(tǒng)風(fēng)險，新法試圖匡正美國當(dāng)下龐雜的監(jiān)管體系，而達(dá)到真正的監(jiān)管資源最高效率的“功能化”組合。然而，這種革命是不徹底的，因為改革的結(jié)果是機構(gòu)越來越多，聯(lián)席會議式的FSOC可能并不能有效抑制美國當(dāng)前多頭與重疊監(jiān)管并存的分而治現(xiàn)象。監(jiān)管的有效性與協(xié)調(diào)可靠性是新一代監(jiān)管者所必須迎接的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。

雖然民主是一個時尚性的概念，但是有時民主并不是個好東西，因為民主妥協(xié)下的利益商討必定植入一些不利于制度良性發(fā)展的因素?！抖嗟隆ヌm克法案》就展示了這一缺陷。在多方角力之下，改革的內(nèi)容不斷被軟化、弱化、抽象化。從最初的85頁到定稿時的2300余頁，美金融監(jiān)管改革法案被不斷地“填實”。雖然在形式上，其符合法律必須明確而具體的內(nèi)涵，但是游說擴編后的法案并不具有可操作性，而只是構(gòu)思了未來改革的藍(lán)圖。與之前的系列版本比較最大的差異在于，定稿后的法案沒有對金融機構(gòu)的規(guī)模進(jìn)行限制，并保留了金融機構(gòu)擴大自營交易的權(quán)利，沒有要求大型金融機構(gòu)剝離所有的衍生產(chǎn)品交易及交納特別稅，如新法一方面強調(diào)“沃克爾規(guī)則”而限制銀行機構(gòu)發(fā)起設(shè)立對沖基金或股權(quán)私募基金，但是在另一方面其又對銀行機構(gòu)從事該方面的業(yè)務(wù)及衍生品的坐盤交易采取“懷柔”政策。這些妥協(xié)表明新法并沒有完全從市場與安全的角度來考察制度應(yīng)該如何創(chuàng)新問題，或者說民主下的法治消解了美國金融法律創(chuàng)新本應(yīng)有的史命。金融突發(fā)事件的處置需要的是效率，而冗長的民主決策程序很可能遷移惡化風(fēng)險，如新法創(chuàng)設(shè)FSOC的初衷在于提高監(jiān)管協(xié)調(diào)實效，然而在金融情勢危急之時，各執(zhí)一見的2/3多數(shù)票通過的決策程序很有可能使危機救助的最佳時機失之交臂。在安全與效率、民主與專制之間的取舍上，新法并沒有實現(xiàn)理想的均衡，并沒有現(xiàn)實地貫徹“救危機如救火”的理念。在一點上，筆者認(rèn)為，基于對民主與法治的膜拜，美國人并沒有恪守其民族性的實用主義。

其三是空洞性與責(zé)任的缺失——新法的軟肱所在。雖然《多德—弗蘭克法案》在一定程度上表明了美國政府使上了“吃奶的力氣”試圖“畢其功于一法”地解決后危機時代其本土內(nèi)的系統(tǒng)風(fēng)險問題，但是這種急功近利性又使得美國的金融監(jiān)管面臨一個法無明文規(guī)定的險區(qū)，因為法案更多地是告訴監(jiān)管者“為什么非要這樣做”，而不是“到底應(yīng)該怎么做”。隨后制訂實施細(xì)則是確保法案預(yù)期目標(biāo)實現(xiàn)的前置條件?！皳?jù)法律專家估計，11個聯(lián)邦機構(gòu)將需對應(yīng)新法案制定最少243項新法規(guī)，以落實新的監(jiān)管措施，單是 SEC就必須制定 95項法規(guī)?！保?］39－40又如籌備成立消費者保護(hù)機構(gòu)可能耗時數(shù)月或更久，限制銀行參與對沖基金交易的規(guī)則出臺亦可能是一年半載。諸多問題的交織決定了對于金融安全的防范及民眾權(quán)益保護(hù)來說該法案推出的好壞還是一個前途未卜的事情。法案是市場倒逼式的產(chǎn)物，為了達(dá)到“懲前毖后”的效果，新法必須就引發(fā)危機的直接當(dāng)事方的法律責(zé)任問題給公眾一個明明白白的交待。然而，新法并沒有追究房地美與房利美的責(zé)任，而是讓美國聯(lián)邦住房金融管理局對其進(jìn)行接管。責(zé)任的缺失所引發(fā)的不僅是一個不服眾或難服眾的問題，也許更嚴(yán)重的是，監(jiān)管者對危機作俑者的放縱與姑息的示范效用可能在整個市場中誘發(fā)一種普遍的道德風(fēng)險，從而為下次危機埋下“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”的可怕契機。

其四是監(jiān)管適度問題。雖然筆者并不反對“放松金融管制有可能是金融穩(wěn)定的終結(jié)”之類的命題，但隨之而來的另一個問題是，這是否又昭示金融監(jiān)管機構(gòu)及監(jiān)管人員越多，金融就越安全呢?如果我們認(rèn)為這一結(jié)論是正確的，那么就會產(chǎn)生一個悖論:即金融危機前，全球范圍內(nèi)橫向比較，美國的金融監(jiān)管機構(gòu)無論是在機構(gòu)設(shè)置，還是在人員配備，及法律制度建設(shè)方面，其無疑是“最完美”的。然而，這種“完美”的配制并沒有使美國逃脫受金融危機肆虐的厄運。由此，可推知金融安全與干預(yù)的強度之間并不存在一種正向的比例關(guān)系。問題的關(guān)鍵在于這種政府對市場的干預(yù)是否適度，或者說在制度創(chuàng)新中，立法者是否致力于在金融自由化與金融抑制之間尋求一個折中的平衡點。如果基于“一遭被蛇咬而十年怕草繩”的心態(tài)而對市場進(jìn)行一味的高壓，那么這就是對市場正常秩序的不當(dāng)冒犯。雖說過度的自由主義受人詬病，但是過度的干預(yù)也是“五十步笑百步”。

新法之下，作為予頭指向?qū)ο蟮娜A爾街將面臨苛刻的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，更嚴(yán)格的薪酬限制，甚至是面臨被強制拆分清算的風(fēng)險。雖然與之前相比，成定局的“沃爾克法則”已有較大松動，但是高盛、摩根士坦利等投行的自營業(yè)務(wù)將被極大壓縮，而危機前回報豐厚的場外衍生品交易量也將大幅萎縮，對沖基金和私募股權(quán)基金更是從無監(jiān)管的影子銀行系統(tǒng)中被納入了嚴(yán)格監(jiān)管的大框架之下。雖然新法案扛出了保護(hù)金融消費者的旗幟，但是前瞻地看，對廣大消費者與投資者來說，新法也未必是福音，因為嚴(yán)格的信貸審查必然會加大消費者的交易成本，同時高壓監(jiān)管下的利潤損失也必然會誘導(dǎo)金融機構(gòu)向消費者與投資者進(jìn)行成本轉(zhuǎn)嫁。在另一方面，雖然新法從稅收安排等方面向美國公民承諾，新法的實施不會增加公民的負(fù)擔(dān)，但是新增機構(gòu)與人員的成本畢竟還是由公共財政來解決的，其最終的結(jié)果還是“羊毛要出在羊身上”。從這一點來看，政府是以危機為由頭變相地掠奪與擠占了公民的權(quán)利，強化了對社會的控制，從而不露痕跡地改變了政治社會與市民社會對抗的平衡。對于這一點，經(jīng)濟自由主義的斗士哈耶克曾言:“在過去一百年的歲月中，通過大量的社會立法把私法轉(zhuǎn)換成公法而嚴(yán)重?fù)p害了自生自發(fā)的秩序。這種立法的目的乃在于把私人的活動導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體。正是受‘社會正義’之幻象的激勵而做出的這些努力，使得那些目的獨立的正當(dāng)行為規(guī)則(或私法規(guī)則)一步一步地變成了目的依附的組織規(guī)則(或公法規(guī)則)?！保?］220在人類的生存與繁衍中，風(fēng)險是叢生而無所不在的，但是當(dāng)我們在人類的生活中，以組織化的名義防控某一種風(fēng)險而衍生另一種制度返祖的風(fēng)險時，那么可以肯定的是，后一種風(fēng)險可能更可怕，因為它毀滅的是平等、自由等一些人類本原性的價值。從這個層面來看，過度強化監(jiān)管權(quán)力的構(gòu)造而淡化民事主體的權(quán)利也是當(dāng)下社會演進(jìn)中所不得不引人警醒的法哲學(xué)問題。

客觀而言，作為一部卷帙浩繁的巨作，以上評價并不足矣概括問題的全部。雖然在對法案的評判上，達(dá)成共識實屬困難，但是它畢竟刺激了人們的腦神經(jīng)，引發(fā)了人們對金融安全系統(tǒng)性的思考?！艾F(xiàn)代系統(tǒng)論認(rèn)為，在一個系統(tǒng)中部分之間的相互效應(yīng)會使系統(tǒng)整體產(chǎn)生部分所不具有的新的更高級的質(zhì)，因而推導(dǎo)出整體大于總和的原則?！保?］12新法所折射出的整體論本身就是金融監(jiān)管法理念及對金融與經(jīng)濟關(guān)聯(lián)認(rèn)識的一大進(jìn)步。其實，締造新法、強化審慎監(jiān)管以防范下一次金融危機的來襲本就是人類文明化進(jìn)程中應(yīng)對復(fù)雜社會關(guān)系的一種積極性反應(yīng)，且在經(jīng)濟金融的大背景下，其正義性與正當(dāng)性也是不言而喻的。公眾對一直以來私法公法化所引發(fā)的強大政府的集體沉默也似乎印證了這一看法。然而，如果我們認(rèn)為這一結(jié)局是理所當(dāng)然或天經(jīng)地義的，或者說是事物發(fā)展中的必然規(guī)律，那么這種見識就顯得比較稚嫩了。金融安全要求下的私法公法化必定會擠壓私權(quán)的空間，盡管這是一種情勢所迫，但是這并不能成為人們忽視另一種風(fēng)險滋生與蔓延的理由?！霸谖C和社會變革時期，利益不同的新集團(tuán)或聯(lián)盟都會要求法律承認(rèn)他們的主張，而且這種時期中的法律只有通過表現(xiàn)出相當(dāng)程度的靈活性和適應(yīng)性才能使自己免于崩潰?！保?］361然而，在權(quán)益分配中，這并不能成為“某些利益集團(tuán)吃肉，民眾喝湯”的理由。

人類社會治理模式的發(fā)展史證明，為了幸福地生存，我們既要排斥因私權(quán)膨脹而生的無政府主義，也要拒絕因公權(quán)過大而出的專制主義。從這個角度看，人類的發(fā)展是鐘擺于私權(quán)與公權(quán)的均衡之間?！爸贫鹊脑u價在于實踐，法律亦如是?！保?0］42而且，雖然針對性的金融立法創(chuàng)新使得金融風(fēng)險得到了暫時性的控制，但下次危機是否仍會悄然而至也是一個令人生疑的問題，因為“市場主體具有災(zāi)難短視行為，有遺忘過去災(zāi)難的傾向?！保?1］1359－1381因此，《多德—弗蘭克法案》的“神圣性”與“科學(xué)性”還有待歷史與現(xiàn)實的檢驗。市場有市場的規(guī)律，組織化的社會有社會的特性，二分的格局傾向于表明凡是市場的就應(yīng)該更多地由市場來決定，凡是社會的更多由社會來評判。實際上，金融機構(gòu)的巨人化與逐利反映的是市場，雖然一味的打壓可以解一時之困，但是難以永解后顧之憂?？陀^上，危機并非市場之過，而只是市場作用的方式，是正常的周期性調(diào)節(jié)。若認(rèn)清這一點，大可不必對危機畏如猛虎，我們需要的是政府的“引導(dǎo)”，而非“壓導(dǎo)”。

三、啟示——中國應(yīng)該學(xué)習(xí)什么

(一)非學(xué)不行嗎?——一個被脅迫的結(jié)果

學(xué)與不學(xué)，這本是一個當(dāng)事人意思自治的問題，而且在國際范圍內(nèi)，這也是一個國家主權(quán)的體現(xiàn)。雖然從法的效力上看，新法案只在美國本土內(nèi)具有約束力，但是若將法的間接效果也納入該法效力的現(xiàn)實評估中，那么美國的新金融改革法案就必然會對我們產(chǎn)生影響。

“此次金融危機使美國奉若神明的最好的監(jiān)管就是最少的監(jiān)管的新自由主義監(jiān)管理念受到重創(chuàng)?！保?2］148－158可能從表面上看，新法是以限制美國金融業(yè)的業(yè)務(wù)范圍與系統(tǒng)風(fēng)險控制為目的，但這只是一種假象。美國實用主義的傳統(tǒng)注定了，奧巴馬政府改革的目的在于完善美國的金融體系，而不是自廢武功。如果新法所及的提高資本金標(biāo)準(zhǔn)、強化對沖基金的監(jiān)管、特定條件下的強制拆分、征收銀行危機稅款等新政在客觀上限制了美國金融業(yè)在全球內(nèi)的發(fā)展壯大，那么在這一預(yù)想既成事實時，美國政府也絕不會作壁上觀，而必定會借助其所把持的國際話語權(quán)向其它國家施壓，要求其它國家與之保持法律或政策趨同化或甚至一致化。實質(zhì)上，這種國內(nèi)法國際化現(xiàn)象并非作者的奇思妙想，如二戰(zhàn)后布雷頓森林體系中的“黃金美元雙掛鉤制度”就是美國思想的翻版。此外，被國際社會所推崇的“巴塞爾銀行監(jiān)管體系”更是充斥著美國特色，如作為該體系核心部分的“巴塞爾資本協(xié)議”就是一個不折不扣的寫照。由于美國在國內(nèi)奉行較嚴(yán)格的高資本充足率制度，自上世紀(jì)80年代以來，其銀行在國際競爭中處于一種相對劣勢的地位，為了解決這一矛盾，美國政府打著“公平競爭”與“國際金融安全”的幌子，以1987年的“英美協(xié)議”為基礎(chǔ)，聯(lián)合其它被脅從國家向國家社會于1988年7月“光明正大”地推出了具有附帶約束力的《統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)》文件。

或許有人會用今非昔比之類的語言來否定這種非公正性的國內(nèi)法國際化現(xiàn)象未來延續(xù)的可能性。然而，筆者的看法是，只要美國控制了全球的流動性，只要以美國為主導(dǎo)的利益集團(tuán)存在，那么這一弱肉強食的國際立法現(xiàn)象仍將在很長一段時間內(nèi)延續(xù)下去。盡管在危機中，美國經(jīng)濟遭受了重創(chuàng)，其政治與經(jīng)濟之間呈現(xiàn)出非對稱性，但是在全世界人民為其“分憂解難”的情況下，后危機時代的全球金融格局并沒有發(fā)生原則性的改變，紐約依然是全球最大的金融資本市場中心。在國際金融組織領(lǐng)域，美國一如往昔地牢牢控制了對國際貨幣基金組織(IMF)、國際清算銀行(BIS)、巴塞爾銀行監(jiān)管委員會等的主導(dǎo)性話語權(quán)。即使在后危機時代，這些組織因時因勢而作出一些制度性的變革，但是這也必將再現(xiàn)出美國金融改革的影子，或者說是這些組織的相時而動的初衷就是出于向美國金融監(jiān)管法律創(chuàng)新的靠攏，從而保證相應(yīng)的趨同性與同步性。此情此景之下，若日本、歐盟、中國等的金融機構(gòu)想融入國際金融資本市場，那么其就不可避免地必須走紐約市場的路線，并進(jìn)而接受美國國內(nèi)金融法的管制。由此而見的結(jié)論就是，美國的金融監(jiān)管法律體系在一定范圍內(nèi)具有事實上的國際規(guī)范的含義。雖然在學(xué)理上看，新法的約束力只是局域性的，但是其影響卻是以點帶面的全球性。

(二)應(yīng)該學(xué)什么?——一個反向的思維

在中國的金融法律構(gòu)建與演變中，美國模式素來是我們亦步亦趨的典范。那么，由此是否就自然而然地推導(dǎo)出這樣一個合乎邏輯的結(jié)論呢?即既然美國此次新法案改革的一個特點是強監(jiān)管，保安全，而且從形式上看，銀行的業(yè)務(wù)范圍也受到嚴(yán)格的壓縮，金融機構(gòu)的內(nèi)部治理被進(jìn)一步強化，因而我國也必須步其后塵，必須強化對金融業(yè)的系統(tǒng)化監(jiān)管。如果不從國情民情出發(fā)挖掘出兩國之間深層次的差異，而斷然地得出這樣一個似乎符合邏輯的預(yù)判，那么這就是一種徹頭徹尾的東施效顰。顛撲不破的是，在金融監(jiān)管法域，無論如何窮盡一切，審慎監(jiān)管都將是一個永恒性的話題。然而，“審慎”的度量卻是一個因國因市場而不同的問題。對于我國來說，當(dāng)前我們面臨的問題并不是監(jiān)管不力，而是監(jiān)管過度。政府對金融市場的過度干預(yù)與壟斷已嚴(yán)重地阻滯了創(chuàng)新，它不僅導(dǎo)致金融資源的整合、輸送、資本化能力、配置效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于中國經(jīng)濟發(fā)展的訴求，而且主次不太明顯的計劃與市場之間的徘徊也導(dǎo)致當(dāng)下中國的經(jīng)濟發(fā)展處于一個敏感的困境期。從這個角度看，我國不能盲從于美國金融監(jiān)管改革的步伐，而對我國正處于發(fā)展初級階段已處于嚴(yán)格監(jiān)管之下的金融業(yè)揮起更嚴(yán)格監(jiān)管的大棒。若如此，這種“雪上加霜”的做法必將使我國金融業(yè)的整體發(fā)展錯失良機。因此，中國的金融改革必須具有自己的民族特色，逆向地評價美國新法對我國的影響是我們思考當(dāng)代中國金融法律何處去的“憲法性”問題。國外經(jīng)濟環(huán)境的惡化、人民幣的日益堅挺、中國制造的廉價性……也從多個方面揭示了中國經(jīng)濟發(fā)展必須實現(xiàn)從“外需→內(nèi)需”、及“以內(nèi)需為主→外需為輔”的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移。金融松綁、金融創(chuàng)新、金融資本化法律體系的完善與構(gòu)建則是實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)型的必備條件。在這一思路的指引下，有二個方面的問題是我們必須提上日程的。

其一是國內(nèi)金融業(yè)的創(chuàng)新問題。雖然傳統(tǒng)的“分業(yè)經(jīng)營與分業(yè)管理”的金融運營模式已在一定程度上使我們實現(xiàn)了金融安全的目標(biāo)，使我國金融立法實現(xiàn)了從無到有的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)了金融法治化的經(jīng)驗積累，但是在向國際化與企業(yè)現(xiàn)代化目標(biāo)邁進(jìn)中，其已成了我國經(jīng)濟發(fā)展的嚴(yán)重羈絆，“中國制造”而非“中國創(chuàng)造”、出口依賴與國際經(jīng)濟“生物鏈條”中的嚴(yán)重低端化已表明我們的代價是沉重的。因此，當(dāng)下，我國應(yīng)乘勢對《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》中的中國式“格拉斯.斯蒂格爾墻”進(jìn)行拆除，而給我國金融業(yè)的創(chuàng)新與活力打造一個適度容忍的空間。雖然在評論中，人們用了“最嚴(yán)厲”之類的措辭來標(biāo)榜美國新法的特色，但必須清醒認(rèn)識到的是，出于利益多元化的考慮，其新法并沒有完全顛覆全能銀行、金融合業(yè)等創(chuàng)新理念，如“新法并未否定1999年金融現(xiàn)代化法關(guān)于混業(yè)經(jīng)營的規(guī)定，也無意退回到分業(yè)經(jīng)營，對銀行業(yè)混業(yè)經(jīng)營模式的影響不大，混業(yè)經(jīng)營的全能銀行仍將是銀行業(yè)的主流模式?！保?3］79－86是故，勇于接受金融創(chuàng)新的挑戰(zhàn)，并自察我國金融法律制度的創(chuàng)新之路是當(dāng)下政府的時代使命。

其二是國際話語權(quán)的問題。美利民族的實用主義稟性決定了在國際金融競爭中，其絕不會采取嚴(yán)格立法的形式而讓自己作繭自縛。不可否認(rèn)，新法對于美國的金融業(yè)意味著約束的加強與生存空間的相對縮小。那么，作為一個正在興起的國家，我國就必須預(yù)防一種制度成本轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險，即防止美國政府假“公平競爭”之藉口而要求中國等國家必須與其在金融監(jiān)管規(guī)則上的共進(jìn)退。要防范與遏制這種被美國化的企圖，我國在國際上就必須團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量，積極尋求國際金融規(guī)則創(chuàng)新中的話語權(quán)，呼吁國際社會充分考量各國的經(jīng)濟發(fā)展水平、金融資本化程度、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、法治建設(shè)層次等差異性，從而避免后危機時代，美國向國際社會傾銷其新法案的內(nèi)容，而捆綁我國金融業(yè)國際化發(fā)展的手腳。

此外，還有一點也是我們必須深察的，雖然美國新法在實現(xiàn)安全目標(biāo)上采取了大手筆的改良，但是自始至終，在該法中，我們可以感覺到其貫穿了一個主旋律，即法律創(chuàng)新的目的并不是在制約、管制與壓制金融業(yè)的發(fā)展，也不是期望永久性地根除危機對經(jīng)濟的威脅，而是致力于打造一個能讓經(jīng)濟實體可持續(xù)發(fā)展的監(jiān)管法律框架。也正是因為這樣，新法著力于在創(chuàng)新與監(jiān)管之間找平衡，而這種求真務(wù)實的平衡精神恰恰是我們所缺乏的。雖然我們的傳統(tǒng)道德訓(xùn)誡深知物極必反的危害，但是在實踐中，出于對金融風(fēng)險與危機的恐懼，或是源于傳統(tǒng)的“官為民做主”的慣性，我們的金融立法與監(jiān)管實踐走到了過度追求安全而弱化創(chuàng)新的反面。在常識上，有一個道理是再淺顯不過的:要想學(xué)會游泳，那么就得下水，就必須承擔(dān)起可能被嗆得半死的風(fēng)險，在澡盆子里是永遠(yuǎn)也學(xué)不會游泳的。其實，金融創(chuàng)新與學(xué)游泳在道理上是同出一轍，故而，若中國未來經(jīng)濟的發(fā)展意圖得到金融資本全面的支撐，那么我們的政府就必須因時制宜地對金融市場松綁，就必須學(xué)會在監(jiān)管與創(chuàng)新中找均衡。

四、余 論

拉德布魯赫比較推崇相對主義，他認(rèn)為:“相對主義就是普遍的寬容，其既堅持已見，又講求公正對待異見。它同時包含著喚起斗爭和提醒尊重，在證實其對手所信奉的觀點不可證明時就要對其進(jìn)行斗爭，在表明其對手所信奉的觀點不可駁倒時就要對此予以尊重;一方面要做到果敢斗爭，另一方面又要做到判斷寬容和公正——這就是相對主義的品德?！保?4］21我想這句話同樣可以用于對美國此次金融危機的評價。在對待這場“人禍性”的百年難遇的危機態(tài)度上，許多人認(rèn)為，此次危機意味著美國金融資本主義的終結(jié)，意味著美國“信貸→消費→生產(chǎn)”經(jīng)濟模式的消亡。而且，在一定程度上，作為對該次危機痛定思痛后產(chǎn)物的《多德—弗蘭克法案》更是對這一結(jié)論起到劃上一個句號的作用。果真如此嗎?事情真地嚴(yán)重到這般境地嗎?對此，筆者實不敢茍同地認(rèn)為，此論有蓄意夸大之嫌。實際上，在具有特色的“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的制度創(chuàng)新中，美國的金融資本主義在稍作喘息之后仍將延續(xù)，對于美國經(jīng)濟發(fā)展模式來說，這次危機最多只是一種量上的沖擊，而絕沒有達(dá)到門庭改換的惡果。

撫昔照今，不難發(fā)現(xiàn)，金融危機在美國已并非什么新鮮事，自1850年至現(xiàn)時下，其差不多每間隔十年就重演一次，結(jié)果是美國的經(jīng)濟并沒有因這或大或小的經(jīng)濟周期的“亞健康”而一蹶不振，相反，在“問題是什么→法律是什么”的實用主義哲學(xué)的指揮棒下，美國的金融法律制度日漸精良，其整體資本化能力亦是節(jié)節(jié)攀升。那么，這之中的奧秘何在呢?這就在于高科技的當(dāng)下，與遠(yuǎn)古時期相權(quán)，人類的生存能力與環(huán)境等發(fā)生了翻天覆地的變化。遠(yuǎn)古時代，因為資源與人自身的創(chuàng)造力有限，所以勤儉節(jié)約是美德，借錢“享受”則是十惡難赦。然而，隨著工業(yè)技術(shù)和農(nóng)業(yè)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，人類賴于生存的物質(zhì)生產(chǎn)能力已極大提高，最終束縛經(jīng)濟發(fā)展的并不是投資不足，而是需求跟不上經(jīng)濟的發(fā)展，消費成了經(jīng)濟做大的瓶頸。因此，如何將人們從存錢的壓力中解放出來而將公民一切既有的資產(chǎn)、未來的收入流轉(zhuǎn)變?nèi)虢鹑谫Y本的體系就是整個社會，特別是政府所必須思考的問題，而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，就必須給市場的主體，特別是服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展的金融企業(yè)營造一個自由創(chuàng)新的空間。從這里可以看出，自由與創(chuàng)新是金融市場自身發(fā)展規(guī)律的必然性要求。如果是出于“小心行得萬年船”的不敢為人先而沒有節(jié)制地打壓金融企業(yè)生存的空間，那么這不僅是將金融企業(yè)置于一種“原地踏步”的狀態(tài)，而且失了資本化金融的強力支撐，經(jīng)濟的發(fā)展亦會裹足難前。也正是出于這一考慮，新法案在吸納嚴(yán)厲的“沃爾克法則”時并沒有“因噎廢食”而給銀行業(yè)保留了發(fā)展的余地，而這種危機下的兼容并包本來就是美國特色的體現(xiàn)。

在諸多學(xué)術(shù)探討及中國的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型改革實踐中，我們慣于借用“借鑒”來彰顯我們的謙卑與勤奮好學(xué)，然而隨著使用頻率的劇增，對于“借鑒”這一極具穿透力的詞，我們已產(chǎn)生了嚴(yán)重的審美疲勞，而將其意義局限于形式之上。筆者認(rèn)為，如果我們認(rèn)為“金融是經(jīng)濟的核心”這一命題是真理性的，那么隨之的推斷就是完善的資本化金融體系與法律制度是一個國家經(jīng)濟強勁發(fā)展的推動器。由彼至此，那么現(xiàn)時下，我們的問題何在呢?我們的路又在何方呢?是不是基于我們與美國經(jīng)濟體的密切關(guān)聯(lián)，或是基于與美國金融法律創(chuàng)新之間的緊密相隨的歷史淵流關(guān)系，或出于危機下“安全就是一切”而對本國的金融業(yè)進(jìn)行更進(jìn)一步的彈壓呢?在這一問題上，我們的選擇應(yīng)與美國有所不同，在美國，其金融業(yè)自由是一種主流，所以適度壓制是必要的補充，而在中國，金融壓制是主流，所以適度開放與自由則是一種必須?？赡苡泻檬抡哒J(rèn)為，放棄金融安全的代價是巨大的，中國嚴(yán)格的管制是歷史的使然。事實上，這是一種似是而非的謬論。從表面上看，我國苛刻的金融管制所衍生出的“金融穩(wěn)于泰山”讓我們沒有付出什么成本，但是這個代價已在國際分工與國際分配秩序中得以體現(xiàn)出來。為什么我國的經(jīng)濟發(fā)展至今為止只能過于依賴外部環(huán)境，只能依賴于賣廉價勞動力與高資源消耗的制造業(yè)呢?其中一個根本的原因就在于我國的金融業(yè)發(fā)展滯后、金融創(chuàng)新嚴(yán)重不足、政府管得太多太死、市場過于壟斷……。雖然自由語義下的金融創(chuàng)新意味著對秩序、安全等價值的挑戰(zhàn)，但是不經(jīng)風(fēng)雨哪能見彩虹?無論是從哪個視角來評判美國的金融危機及新法案的拙劣或精湛之時，可能危機與法案所傳遞出的金融資本化、及金融創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展之間的密切關(guān)聯(lián)是最值得我們每個中國人沉思與反醒的。

［1］(英)哈耶克.自由秩序原理(上)［M］.鄧正來，譯.上海:三聯(lián)書店，1997.

［2］(美)威廉·詹姆斯.實用主義［M］.陳羽倫，譯.北京:商務(wù)印書館，1979.

［3］(英)霍布斯.利維坦［M］.黎思復(fù)，譯.北京:商務(wù)印書館，1985.

［4］Papademos，L..Strengthening Marco－prudential Supervision in Europe，Remarks at ECB Conference on After the Storms:the Future Face of Europe's Financial System，March，2009.

［5］尹振濤.美國金融監(jiān)管改革法評析［J］.中國金融，2010，(16).

［6］馮宗敏，等.美國金融改革法案終成法律［J］.中國金融，2010，(16).

［7］(英)哈耶克.法律、立法與自由［M］.鄧正來，譯.北京:中國大百科全書出版社，2000.

［8］陳一壯.論法國哲學(xué)家埃德加.莫蘭的“復(fù)雜思想”［J］.中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2004，(1).

［9］(美)E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.

［10］孫志煜.國際制度的表達(dá)與實踐——以中國－東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制為樣本的分析［J］.暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012，(3).

［11］Guttentag，J.＆ Herring.Credit Rationing and Financial Disorder，Journal of Finance，American Finance Association，Vol.39(1984).

［12］魯籬.后危機時代下國際金融監(jiān)管法律規(guī)制比較研究——兼及對我國之啟示［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2010，(4).

［13］陳衛(wèi)東.美國金融監(jiān)管改革對全球金融市場的影響及中國的風(fēng)險［J］.國際金融研究，2010，(9).

［14］(德)古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警名集［M］.舒國瀅，譯.北京:中國法制出版社，2001.