不合格項目不同 適用法律也不同—— 一起食品違法案件定性及法律適用的分析

文/吳振祥 葉美震

【案 情】

根據(jù)監(jiān)督抽查計劃，某縣質(zhì)監(jiān)局于2011年8月10日對該縣甲食品有限公司2011年8月2日生產(chǎn)的酥性餅干進(jìn)行抽樣送檢，經(jīng)市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗所檢驗，結(jié)果判定為不合格。不合格項目為菌落總數(shù)超標(biāo)，標(biāo)準(zhǔn)要求為≤750cfu／g，實測值為4300 cfu／g。經(jīng)立案調(diào)查，執(zhí)法人員查明甲食品有限公司認(rèn)可檢驗結(jié)果，不申請復(fù)檢；該批不合格產(chǎn)品共80箱（5kg／箱），至立案時已全部出廠銷售，出廠價為50元／箱，成本價45元／箱，違法所得400元，貨值金額計4000元。

【分 歧】

對甲食品有限公司上述行為該如何定性并適用法律，縣質(zhì)監(jiān)局案審人員有以下三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：該行為可認(rèn)定為生產(chǎn)的酥性餅干以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法 》第三十二條：“生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品，……不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的規(guī)定，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定予以行政處罰。

第二種意見認(rèn)為：該行為可認(rèn)定為生產(chǎn)不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)的酥性餅干，違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條：“生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)。產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)……”的規(guī)定，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條規(guī)定予以行政處罰。

第三種意見認(rèn)為：該行為可認(rèn)定為生產(chǎn)致病性微生物含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的酥性餅干，違反了《食品安全法》第二十八條：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品：……（二）致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品” 的規(guī)定，依據(jù)《食品安全法》第八十五條規(guī)定予以行政處罰。以上哪一種意見更符合法理是正確的呢？

【評 析】

食品菌落總數(shù)超標(biāo)，能否按照《食品安全法》第二十八條和第八十五條規(guī)定進(jìn)行處罰？

《食品安全法》第八十五條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：……（二）生產(chǎn)經(jīng)營致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品……；”菌落總數(shù)是指在一定條件下（如需氧情況、營養(yǎng)條件、pH、培養(yǎng)溫度和時間等）每克（每毫升）檢樣所生長出來的細(xì)菌菌落總數(shù)。即國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，在需氧情況下，37℃培養(yǎng)48h，能在普通營養(yǎng)瓊脂平板上生長的細(xì)菌菌落總數(shù)。所以，厭氧或微需氧菌、有特殊營養(yǎng)要求的以及非嗜中溫的細(xì)菌，由于現(xiàn)有條件不能滿足其生理需求，故其難以繁殖生長。因此，菌落總數(shù)并不表示實際所有細(xì)菌總數(shù)，菌落總數(shù)并不能區(qū)分其中細(xì)菌的種類，所以有時被稱為雜菌數(shù)，需氧菌數(shù)等。菌落是指細(xì)菌在固體培養(yǎng)基上生長繁殖而形成的能被肉眼識別的生長物，它是由數(shù)以萬計相同的細(xì)菌集合而成，當(dāng)樣品被稀釋到一定程度與培養(yǎng)基混合，在一定培養(yǎng)條件下，每個能夠生長繁殖的細(xì)菌細(xì)胞都可以在平板上形成一個可見的菌落。菌落總數(shù)的測定，是用來判定食品被細(xì)菌污染的程度及衛(wèi)生質(zhì)量，它反映食品在生產(chǎn)過程中是否符合衛(wèi)生要求，以便對被檢樣品做出適當(dāng)?shù)男l(wèi)生評價。在食品標(biāo)準(zhǔn)里要求檢驗菌落總數(shù)的，一般會同時檢驗大腸菌群和幾種常見的致病菌，如果致病菌沒有檢出的話，菌落總數(shù)超標(biāo)就不是嚴(yán)重問題，其超標(biāo)反映了生產(chǎn)過程衛(wèi)生狀況，比如操作人員洗手消毒不徹底，殺菌效果不好，包裝材料被污染等都有可能造成菌落總數(shù)超標(biāo)，但一般不會對人體健康造成大的危害。

由此看來，菌落總數(shù)不能算作是一種危害人體健康的物質(zhì)，與致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)等相比，其危害性相對較小。另外，菌落總數(shù)是否屬于《食品安全法》第二十八條規(guī)定的“其他危害人體健康的物質(zhì)”，法律至今尚無明確界定，因此，本案不宜認(rèn)定為生產(chǎn)致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的酥性餅干案，不適用《食品安全法》定性與處罰。

但本案涉案產(chǎn)品不合格項目畢竟是菌落總數(shù)超標(biāo)，屬衛(wèi)生指標(biāo)不合格，存在危及人身、財產(chǎn)安全危險的可能，因此，筆者認(rèn)為，本案第二種意見是正確的，應(yīng)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條和第四十九條的規(guī)定予以行政處罰。而第一種意見的定性也是不夠準(zhǔn)確的，因為涉案產(chǎn)品的不合格項目是衛(wèi)生指標(biāo)，產(chǎn)品質(zhì)量不符合強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)要求，并不是一般質(zhì)量不合格，因此，不能簡單認(rèn)為甲食品有限公司的生產(chǎn)行為是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，不應(yīng)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十二條和第五十條規(guī)定處罰。

如果本案涉案產(chǎn)品不合格項目是大腸菌群超標(biāo)，那又該如何定性與處罰呢？通過查閱有關(guān)資料，可知大腸桿菌是一種致病性細(xì)菌，是人和許多動物腸道中最主要且數(shù)量最多的一種細(xì)菌，主要寄生在大腸內(nèi)。它侵入人體一些部位時，可引起感染，如腹膜炎、膽囊炎、膀胱炎及腹瀉等。人在感染大腸桿菌后的癥狀為胃痛、嘔吐、腹瀉和發(fā)熱。感染可能是致命性的，尤其是對孩子及老人，患者可能出現(xiàn)包括嚴(yán)重水瀉、帶血腹瀉、發(fā)燒、腹絞痛及嘔吐等癥狀，情況嚴(yán)重時，更可能并發(fā)急性腎病，5歲以下的兒童出現(xiàn)該并發(fā)癥的風(fēng)險較高，若治療不當(dāng)，可能會致命。因此，大腸菌數(shù)常作為飲水和食物的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，比如國家規(guī)定，每升飲用水中大腸桿菌數(shù)不應(yīng)超過3個，大腸桿菌在醫(yī)學(xué)上被認(rèn)為是一種致病性原核生物，也是《食品安全法》所指的一種致病性微生物。由此得知，如果涉案產(chǎn)品不合格項目是大腸菌群超標(biāo)，那就應(yīng)將本案定性為生產(chǎn)致病性微生物含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的酥性餅干，則第三種意見是正確的，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第二十八條、第八十五條規(guī)定予以行政處罰。