公益訴訟界定的困境和出路

鄭賢宇[集美大學(xué)，廈門 361021]

公益訴訟界定的困境和出路

鄭賢宇
[集美大學(xué)，廈門 361021]

公益訴訟；公共利益；公益屬性；不確定性

作為近年來法學(xué)界的研究熱點(diǎn)，公益訴訟的研究領(lǐng)域橫跨訴訟法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、環(huán)境法等諸多學(xué)科?；趯W(xué)術(shù)研究的需要，學(xué)者們習(xí)慣于從個(gè)人的特定視角來界定公益訴訟，并以此為基礎(chǔ)展開研究。盡管各起爐灶、互不干涉的研究方式使得對公益訴訟的研究百花齊放，但也因此導(dǎo)致了對公益訴訟界定的混亂。民事訴訟法修正案新增了公益訴訟條款后，考慮到司法者在個(gè)案裁判時(shí)對該條款的適用，對公益訴訟進(jìn)行準(zhǔn)確界定已成為現(xiàn)實(shí)且急迫的需要?；诠怖娴牟淮_定性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法和司法、正向和反向等多種方法解釋公共利益，并在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確界定公益訴訟。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，成熟的商業(yè)模式和大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)帶來了諸如環(huán)境公害、消費(fèi)者權(quán)益損害、就業(yè)歧視等社會(huì)問題。不斷有熱心于公益的個(gè)人和社會(huì)組織，甚至地方檢察機(jī)關(guān)，以維護(hù)公益為名提起公益訴訟，在民間掀起公益訴訟的熱潮，同時(shí)也引起學(xué)術(shù)界的密切關(guān)注。從20世紀(jì)90年代末至今，公益訴訟經(jīng)過了十多年的發(fā)展歷程，其間有成功的經(jīng)驗(yàn)，而更多則是失敗的教訓(xùn)。究其原因，法律無明文規(guī)定是導(dǎo)致公益訴訟不予受理或被駁回的最主要因素。2011年，《民事訴訟法修正案草案》明確規(guī)定有關(guān)機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體可以提起公益訴訟。該草案如能順利通過立法程序后生效，對公益訴訟的發(fā)展將具有里程碑式的意義。然而，公益訴訟入法僅僅是完善公益司法的第一步，對于司法者而言，準(zhǔn)確界定公益訴訟是法律適用的前提，也是目前亟需解決的問題。公益訴訟的界定，需解決兩個(gè)問題：其一，如何解釋公共利益？其二，如何判斷訴訟的公益屬性？

一、公共利益的解釋困境

公共利益的概念在我國的使用較為混亂，在立法以及學(xué)術(shù)研究中，與公共利益有關(guān)的概念有十余個(gè)，例如：公共利益、社會(huì)利益、社會(huì)公共利益、國家利益、國家公共利益、政府利益、群體利益、集體利益、公眾利益、大眾利益等。相關(guān)概念如此頻繁地出現(xiàn)讓人感覺撲朔迷離無所適從，其根源在于公共利益的“不確定性”。這種不確定性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，利益內(nèi)容的不確定性。由于社會(huì)發(fā)展的不斷變遷，一種利益在某時(shí)某地可能是公共利益，然而當(dāng)時(shí)空背景發(fā)生變化時(shí)，這種利益就有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺死?。更值得關(guān)注的是，在現(xiàn)代社會(huì)中，利益的公共性質(zhì)和私人性質(zhì)常常摻雜在一起，從而使利益的公共部分難以確定，這也是實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)許多以私人利益冒充公共利益現(xiàn)象的原因之一。第二，利益主體的不確定性。一般說來，享有公共利益的主體是公共主體(公眾或大眾)，而何謂“公共主體”則是探討公共利益的學(xué)者們最感困惑之處。例如，民法學(xué)者王利明教授就認(rèn)為，公共利益在受益對象上具有不確定性，因?yàn)楣怖娴氖芤嫒瞬皇悄硞€(gè)具體的個(gè)人或群體。[1]公共利益的不確定性讓學(xué)術(shù)界陷入一個(gè)怪圈：盡管每個(gè)人都希望對公共利益進(jìn)行界定，但在付出種種努力后，卻沒有任何一個(gè)定義能夠說服所有人。于是，公共利益虛無主義產(chǎn)生了，有的學(xué)者跳出圈外，指出“公共利益”根本就是一個(gè)偽問題，比如，經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為不同的價(jià)值偏好之間不可能形成公共利益。*20世紀(jì)60年代，美國學(xué)者阿羅(Kenneth Joseph Arrow)在關(guān)于社會(huì)選擇問題的研究中提出了著名的“阿羅不可能定理”。這一定理的基本結(jié)論是：無數(shù)個(gè)人偏好不可能集結(jié)形成共同的偏好，因而凝結(jié)著共同偏好的公共利益也不可能存在。參見：肯尼思·約瑟夫：《社會(huì)選擇：個(gè)性與多準(zhǔn)則》，錢曉敏、孟岳良譯，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2000年版，第495頁。法學(xué)界部分學(xué)者則認(rèn)為,它是政府為了調(diào)和不同的利益而臆造出的一個(gè)概念。邊沁所謂只有個(gè)人利益，沒有“公共利益”的觀點(diǎn)又從另外一個(gè)視角為“公共利益”敲響了喪鐘——“公共利益”如不能通兌為個(gè)人利益，則“公共利益”便是虛幻的。[2]有的學(xué)者另辟蹊徑，提出通過反向展開的方式不斷逼近公共利益的核心。如劉連泰教授認(rèn)為，“力圖對‘公共利益’給出一個(gè)一勞永逸的定義，只能是人類在公法領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)論狂想。我們能夠做的事情只能是無限逼近那個(gè)本真的‘公共利益’，這個(gè)逼近的過程是一個(gè)‘去偽存真’的過程，‘偽’去得越多，我們就越逼近真理?！盵2]通過這種方式，他將政府自身的利益、商業(yè)利益、特定利益集團(tuán)的利益三類形態(tài)排除在公共利益之外。

二、公共利益的解釋路徑和標(biāo)準(zhǔn)

在法哲學(xué)的意義上，劉連泰教授確實(shí)為我們提供了一個(gè)很好的思路，即：如果無法準(zhǔn)確定義，不如用排除法步步逼近。甚至我們可以在此思路上進(jìn)一步拓展，通過正向列舉和反向列舉兩種方式，從兩頭不斷壓縮謬誤的空間，盡管這樣也許永遠(yuǎn)得不到正確的答案，但至少降低了誤讀公共利益的可能。但僅僅如此，對于法律適用而言，其根本性的問題并沒有得到解決。法哲學(xué)意義上的公共利益包羅萬象，即便無法準(zhǔn)確界定，也僅僅是作為一個(gè)學(xué)術(shù)研究的缺憾。然而，部門法意義上的公共利益，由于起著指導(dǎo)立法、執(zhí)法和司法的作用，如果不能對其準(zhǔn)確界定，立法、執(zhí)法和司法則無從談起?！肮怖妗币辉~是法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件中出現(xiàn)頻率較高的術(shù)語之一。筆者以“公共利益”為關(guān)鍵詞在北京大學(xué)法律信息網(wǎng)的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，得到如下結(jié)果：明確使用了“公共利益”表述的法律115件，行政法規(guī)116件，法規(guī)性文件30件，司法解釋126件，部門規(guī)章378件，部門性規(guī)范文件577件，地方性法規(guī)規(guī)章6756件，中外條約256件，外國法律法規(guī)28件，香港、澳門、臺(tái)灣法律法規(guī)共335件?？紤]到相關(guān)數(shù)據(jù)庫對外國法律法規(guī)收集困難，我們可以認(rèn)為，不論是在中國還是在其他國家和地區(qū)，“公共利益”是一個(gè)被普遍使用的極其重要的法律概念，即便排除其中不具有操作性的憲法性文件和宣言式條款，其余大量規(guī)范性文件中所涉及的“公共利益”一詞理應(yīng)得到有效界定。前述正反兩向列舉的方式在界定公共利益時(shí)存在的缺陷說明，實(shí)體解釋永遠(yuǎn)只能“接近”而非“達(dá)到”對公共利益的界定。因此，有必要將思路轉(zhuǎn)向?qū)嶓w解釋與程序解釋相結(jié)合。所謂程序解釋，是指把“公共利益是什么”的問題轉(zhuǎn)化為“誰來決定公共利益”的問題。雖然也有學(xué)者批評(píng)程序解釋模式，認(rèn)為這種將問題轉(zhuǎn)化的思路與其說解決了問題，不如說將這個(gè)問題的解決交給了另一個(gè)問題。[2]但筆者認(rèn)為，公共利益猶如博登海默筆下的正義，也具有普洛透斯般千變?nèi)f化的面孔，在代議制民主的情境下，實(shí)體解釋與程序解釋相結(jié)合無疑是界定公共利益最合理的方式。

(一)公共利益的解釋路徑

現(xiàn)代民主國家的治理結(jié)構(gòu)，以資本主義國家的三權(quán)分立和社會(huì)主義國家的議行合一為代表。在成熟的三權(quán)分立的憲政理論中，立法權(quán)之優(yōu)勢在于代議制度能最大限度地體現(xiàn)民意，行政權(quán)之優(yōu)勢在于機(jī)構(gòu)龐大、程序簡捷所產(chǎn)生的高效率，而司法權(quán)之優(yōu)勢在于地位中立帶來的公正以及對法律的熟知帶來的專業(yè)性。就三權(quán)相互比較而言，己之優(yōu)勢則為彼之劣勢。因此，在對公共利益的界定上，同樣需要立法、司法和行政機(jī)關(guān)的分工與合作。

代議機(jī)關(guān)作為民意之代表，因公共利益是民眾切身利益的具體或抽象的集合，由代議機(jī)關(guān)通過法律條文的形式對公共利益予以界定應(yīng)是首選路徑。當(dāng)然，代議機(jī)關(guān)立法的最大缺陷在于其并不具有絕對的準(zhǔn)確性，正如張千帆教授所言，為了確保人民的意思表示具有可信賴性，人們常常寄希望于民主制，希望每個(gè)人所持有的多種多樣的意見，經(jīng)過理性的討論而逐漸集中，最終形成廣泛的合意即人民的意思表示。而有些經(jīng)過討論形成的“人民的呼聲”卻并不具有可信賴性。[3]我們應(yīng)當(dāng)看到，盡管代議制民主并非完美無缺，然而，只要人類還存在個(gè)體差異(包括個(gè)人身體素質(zhì)、智商、理念、占有資源等)，除非我們真的能夠找到一個(gè)至善的且諸事皆可高效處理的“決策者”(甚至可以是一部電腦)，否則，就現(xiàn)有的國家治理模式看，沒有比代議制民主更完美的模式。在代議制民主下形成的代議機(jī)關(guān)，是所有個(gè)人與組織中最接近至善的那個(gè)“決策者”。誠如有的學(xué)者所言，多數(shù)人認(rèn)為是“公共利益”的事物不一定就是“公共利益”，但從另一個(gè)角度來看，多數(shù)人認(rèn)為是“公共利益”的事物在一般情況下就應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為“公共利益”。因此，盡管存在錯(cuò)誤的可能，我們也不能就此而排斥立法在界定公共利益時(shí)的優(yōu)先地位。代議機(jī)關(guān)立法的另一缺陷在于很難具備周延性，因此不得不以抽象模糊的條款進(jìn)行概括。以我國的《物權(quán)法》為例，在《物權(quán)法》的立法過程中，圍繞公共利益的界定發(fā)生過許多爭議，由梁慧星教授負(fù)責(zé)的《物權(quán)法》草案起草小組在其建議稿中曾主張對“公共利益”進(jìn)行列舉式規(guī)定，“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益?！眲⒖『＝淌谡J(rèn)為，既然公共利益的內(nèi)涵和外延很模糊，國民個(gè)體又往往缺乏對“公共利益”一詞的解釋權(quán)和話語權(quán)，往往導(dǎo)致一些強(qiáng)勢的政府部門甚或開發(fā)商等利益集團(tuán)濫用“公共利益”，堂而皇之地圖謀并非公共利益的部門或企業(yè)私利，使權(quán)利人的利益受損?！肮怖妗钡牧⒎ǘx不明確容易導(dǎo)致“公共利益”之濫用，影響到社會(huì)主義和諧社會(huì)之構(gòu)建。[4]以王利明教授為代表的學(xué)者則認(rèn)為，我國的《物權(quán)法》中仍然應(yīng)該維持《憲法》關(guān)于公共利益的抽象表述，不必采用正面界定和反面排除的方法來對公共利益的內(nèi)涵加以規(guī)定，這樣做既不至于在法律上引起更多的紛爭，也不會(huì)妨礙公共利益內(nèi)涵本身的發(fā)展。[1]2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》，該法最終采納了概括式立法建議，對公共利益作了抽象界定，其第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！睂Υ?，全國人大法律委員會(huì)副主任委員胡康生解釋說，法律委員會(huì)經(jīng)反復(fù)研究認(rèn)為，在不同領(lǐng)域內(nèi)和不同情形下，公共利益是不同的，情況相當(dāng)復(fù)雜?！段餀?quán)法》作為民事法律，不宜也難以對各種公共利益作出統(tǒng)一規(guī)定。所以，法律委員會(huì)建議《物權(quán)法》對公共利益不作具體界定，而以由有關(guān)單行法律作規(guī)定為宜。[5]盡管梁慧星教授的草案建議采取了列舉式立法，但因無法窮盡公共利益的外延內(nèi)容，因此還是設(shè)置了兜底條款以彌補(bǔ)這一缺陷，這與《物權(quán)法》的概括式立法有著異曲同工之妙。不同的法律規(guī)制不同的社會(huì)行為，僵化的立法模式無法應(yīng)對紛繁蕪雜的現(xiàn)實(shí)生活。筆者認(rèn)為，雖不能苛求所有法律在界定公共利益時(shí)都采取列舉式立法，但至少在某些爭議較大的法律中，可以采取正向和反向列舉的立法模式，為執(zhí)法者和司法者提供最大程度的明確指引。在此方面，不乏國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可供參考。如《日本土地征用法》(昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正)第3條列舉了35大項(xiàng)共49種可以予以征用的具有公共利益性質(zhì)的事業(yè)，其分類由道路設(shè)施至社會(huì)福利事業(yè)、宇宙開發(fā)事業(yè)等等，可稱包羅萬象，琳瑯滿目。[6](P472)韓國、德國以及我國的臺(tái)灣地區(qū)也存在類似的關(guān)于征收的列舉式立法。[7](P66)即使無法通過立法窮盡所有情況，也應(yīng)盡量采取列舉式立法輔之以兜底條款的模式，而不宜采取純粹的概括式立法。

然而，可以肯定的是，立法機(jī)關(guān)無法在所有的實(shí)定法中以純粹列舉的方式界定公共利益。因此，面對社會(huì)的迅速發(fā)展以及社會(huì)現(xiàn)象的錯(cuò)綜復(fù)雜，立法機(jī)關(guān)把對公共利益概括性條款(包括兜底條款)的明細(xì)化工作交給了行政機(jī)關(guān)。為了能夠及時(shí)做出決定，提高行政管理效率，我國的行政機(jī)關(guān)被授予了寬泛的自由裁量權(quán)，大量的實(shí)務(wù)運(yùn)行過程中的“公共利益”是由行政機(jī)關(guān)界定的。盡管各類法定的行政程序?qū)π姓C(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)作出了一定限制，但行政權(quán)的性質(zhì)決定了行政機(jī)關(guān)不可能做到不偏不倚。因此，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)相配合的模式需要一個(gè)中立的裁決者，這樣既能彌補(bǔ)立法的不周延，又能糾正行政的偏私。在英語語境中，司法等同于公正，其原因在于法官雖產(chǎn)生于議會(huì)，但其任職后卻擁有相對獨(dú)立于議會(huì)的權(quán)力，甚至可以通過違憲審查牽制議會(huì)。因此，司法機(jī)關(guān)成為中立的裁決者是由其天然屬性決定的。雖然中國的法律并不允許法官對人大立法進(jìn)行違憲審查，但通過審判或司法解釋進(jìn)行實(shí)質(zhì)性“法官造法”，仍可以起到解釋公共利益的作用。王利明教授認(rèn)為，通過司法在個(gè)案中界定公共利益的內(nèi)涵是公共利益法律化的一條可行路徑。因?yàn)楣怖娼?jīng)常是在發(fā)生爭議之后由法官加以解釋的，因而法律上對其不作界定并不會(huì)影響到法律的適用和操作，實(shí)際上，賦予法官以較大的自由裁量權(quán)，也能夠充分體現(xiàn)公共利益的彈性特征，通過不同個(gè)案以逐步澄清公共利益之內(nèi)涵。由以上論述可以得出一個(gè)結(jié)論：無論是立法機(jī)關(guān)的概括式及列舉式立法、行政機(jī)關(guān)明細(xì)化的執(zhí)法，還是司法機(jī)關(guān)的居中裁判，都不具備單獨(dú)界定公共利益的可能性，只有分工合作、相輔相成的模式才是最合理的，這也是代議制民主的必然結(jié)果。

(二)公共利益的解釋標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，公共利益的界定需采取立法、行政、司法相結(jié)合的方式，但在立法、執(zhí)法和司法的過程中，作為決策者的公權(quán)力機(jī)關(guān)在對公共利益進(jìn)行界定時(shí)，不可能隨心所欲，需遵循一定的普適的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，公共利益可通過以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷。

1.公共利益原則上指向多數(shù)人的利益

所謂多數(shù)人的利益，大致分為兩類。其一，公共利益可以是多數(shù)人利益的簡單疊加。比如化工廠排放污水，污染了某城市的水源地，全市居民的飲用水質(zhì)量下降。每個(gè)市民都有自己特定的享用潔凈飲用水的權(quán)利，而全市居民個(gè)人利益的簡單相加足以構(gòu)成公共利益。其二，公共利益可以是多數(shù)人利益的抽象疊加。比如城市的景觀，對每個(gè)市民而言都是一種利益，但這種利益不存在份額上分割的可能，只能作為一個(gè)整體利益為所有市民共享。當(dāng)然，對司法者而言，最困難之處在于此“多數(shù)”究竟是多少？是一個(gè)以上還是若干個(gè)以上？筆者認(rèn)為，所謂“多數(shù)”是指能夠形成一個(gè)群體的人數(shù)。民事訴訟法中對群體性糾紛的解決設(shè)定了代表人訴訟制度，并在司法解釋中就將“多數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)界定為十人以上。此外，所謂的多數(shù)人不僅包括現(xiàn)實(shí)存在的多數(shù)人，還包括潛在的多數(shù)人。比如商業(yè)活動(dòng)中大量存在的霸王條款，在某個(gè)時(shí)段使個(gè)別的消費(fèi)者的利益受到侵害，但如不制止侵害，受害人的范圍可能會(huì)不斷擴(kuò)大，而這些潛在的受害人的利益，不論是簡單疊加還是抽象疊加，都可以被視為公共利益。

2.特定情況下個(gè)人的利益可以是公共利益

所謂特定情況，是指利益源于弱勢群體基本權(quán)利的情況。法學(xué)家梅因在其《古代法》一書中說：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從‘身份到契約’的運(yùn)動(dòng)。”[8](P170)“從身份到契約”這一表述，幾乎成了“從落后到文明”、“從專制到民主”、從“特權(quán)社會(huì)到市民社會(huì)”的代名詞，被稱為梅因命題而頻繁地出現(xiàn)在當(dāng)代中國的法學(xué)著述中。在早期學(xué)者的潛意識(shí)里，從身份到契約的轉(zhuǎn)化，既展示了一個(gè)令人鼓舞的社會(huì)圖景，又表達(dá)了人類發(fā)展的一種普遍規(guī)律。在契約自由觀念的支配下，任何契約行為都是合法的、正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，正是這種不受約束的契約自由，孕育了此起彼伏的工人運(yùn)動(dòng)，引發(fā)了一浪高過一浪的革命洪流。因?yàn)椴皇芟拗频钠跫s自由決定了在契約雙方強(qiáng)弱懸殊的情況下，強(qiáng)勢一方可能迫使對方簽訂不平等的契約，可以歧視對方，剝奪對方的權(quán)利。動(dòng)蕩的政治局勢，尖銳的社會(huì)矛盾，持續(xù)不斷的經(jīng)濟(jì)危機(jī)等社會(huì)病癥的出現(xiàn)，導(dǎo)致契約社會(huì)向身份社會(huì)的回歸。回歸福利國家、保障弱勢群體利益的法律主流，標(biāo)志著西方社會(huì)在契約自由的背景下，有限度地走向了身份社會(huì)。從“契約到身份”是保障社會(huì)公正價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)途徑，其中的“身份”，并不是“從身份到契約”中的“身份”的簡單反復(fù)，而是一種“保護(hù)性身份”?；貧w身份社會(huì)，絕不是回到特權(quán)社會(huì)，而是為弱勢群體提供特殊的保護(hù)，從強(qiáng)調(diào)形式正義轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。所謂的弱勢群體，可能是婦女、老人、兒童，也可能是消費(fèi)者、貧困人口等。從這個(gè)意義上說，弱勢群體的基本權(quán)利在任何民主國家都被視為公共利益。要充分把握弱勢群體這一概念，還必須明確哪些人屬于弱勢群體的范圍。筆者認(rèn)為，弱勢群體大致可以分為為三大類：第一類是經(jīng)濟(jì)性弱勢群體，主要指貧困人群；第二類是生理性弱勢群體，包括婦女、老人、兒童、殘疾人等；第三類是特定社會(huì)關(guān)系中的弱勢群體，比如消費(fèi)者相對于商家，環(huán)境污染的受害者相對于污染企業(yè)等。

三、公益訴訟的公益屬性之判斷

學(xué)者們對公益訴訟的界定大致可以分為兩類。一類是從起訴者的目的來界定公益訴訟，筆者稱之為目的說。例如，有學(xué)者對公益訴訟的定義是：“由個(gè)人或組織、國家機(jī)關(guān)以維護(hù)國家的或集體的、社會(huì)的、不特定多數(shù)人的公益為目的，依據(jù)一定的法律向法院提起的一種訴訟。”[9](P4)還有部分學(xué)者沒有明確提出“目的”二字，只是表述為“公益訴訟是任何組織和個(gè)人根據(jù)法律授權(quán)，就侵犯國家利益、社會(huì)公益的行為提起訴訟，由法院依法處理違法的司法活動(dòng)?！盵10](P52)但從表述看，所謂“侵犯國家利益、社會(huì)公益”應(yīng)當(dāng)是起訴者的自我判斷，因此，也可以劃歸目的論一類。第二類是從訴訟程序適用的角度來界定公益訴訟，筆者稱之為訴訟法說。如有的學(xué)者認(rèn)為：“在某些新類型的客觀訴訟中，因?yàn)榘讣奶厥庑援a(chǎn)生一些訴訟法技術(shù)上的問題，需要立法對相關(guān)問題予以規(guī)定和明確，這種新型訴訟就是公益訴訟。”[11](P119)

對公益訴訟的界定無論是采用目的說還是采用訴訟法說，對學(xué)術(shù)研究都具有一定的意義。但是，若論及某類訴訟的公益屬性，并將其作為制度設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)時(shí)，目的說與訴訟法說都存在一定理論缺陷。目的是人的主觀心態(tài)，只能從語言和行動(dòng)中進(jìn)行觀察。因此，以目的說為依據(jù)所界定的公益訴訟，又可分為宣告式公益訴訟和行動(dòng)式公益訴訟。前者是指起訴者明確提出訴訟的目的是為了保護(hù)公共利益，后者是指從起訴者的行為可以判斷訴訟的目的是為了公共利益。當(dāng)然，若將其延伸開來還可以出現(xiàn)第三種形態(tài)，即同時(shí)以語言和行動(dòng)表明訴訟目的的公益訴訟類型。然而，因目的的主觀性，在宣告式公益訴訟中，也許某些起訴者的實(shí)際行為表達(dá)與其訴訟宣告不符，顯示出其私人利益的訴訟目的，這樣，不論他的目的正當(dāng)與否，其訴訟都談不上具有公益屬性。在行動(dòng)式公益訴訟中，即便當(dāng)事人的所有行為都指向公共利益，卻可能因其對公共利益理解上的偏差，實(shí)際表現(xiàn)為其維護(hù)的只是私人利益而已。因此，以人的主觀目的來界定公益訴訟，可能產(chǎn)生原告將私益訴訟誤認(rèn)為或故意宣傳為公益訴訟的情形。訴訟法說認(rèn)為只有新型的需要采取特殊訴訟法技術(shù)的客觀訴訟才是公益訴訟，這一觀點(diǎn)排除了某些不需要改進(jìn)立法或采取特殊訴訟法技術(shù)，只需要靈活運(yùn)用現(xiàn)有制度的訴訟類型，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，特定類型的訴訟是否具有公益屬性，關(guān)鍵在于其訴訟請求是否能夠?qū)嵸|(zhì)性地影響公共利益。例如，在具有波及性效果的訴訟中，即便原告宣稱為自己的利益而起訴，其請求也具有個(gè)人權(quán)利保護(hù)的形態(tài)，但因其請求可能波及他人，司法者不得不考慮其他人之利益，此謂具有公益屬性。比如針對機(jī)場噪音污染提起的不作為訴訟，即便僅有一個(gè)原告以自己的權(quán)利為請求基礎(chǔ)提起訴訟，因其訴訟效果波及其他受到噪音侵害的民眾，也可被視為公益訴訟。也就是說，只要司法者認(rèn)為起訴者的請求會(huì)實(shí)質(zhì)性地影響公共利益，就可以將該訴訟稱之為具有公益屬性的訴訟。

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■責(zé)任編輯/袁亞軍

D923.2

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1671-7511(2012)05-0098-05

2011-07-12

鄭賢宇，男，法學(xué)博士，集美大學(xué)政法學(xué)院講師。