談外觀設(shè)計(jì)專利相近似性判斷方式的把握“風(fēng)輪”案再審詮釋整體觀察綜合判斷方式

文 / 錢亦俊 / 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)行政訴訟處

談外觀設(shè)計(jì)專利相近似性判斷方式的把握“風(fēng)輪”案再審詮釋整體觀察綜合判斷方式

文 / 錢亦俊 / 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)行政訴訟處

外觀設(shè)計(jì)相近似性判斷遵從“整體觀察、綜合判斷”方式，其運(yùn)用是外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)和確權(quán)判斷的核心內(nèi)容，也是許多案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。該方式的正確把握無論是舊專利法框架下的 “相近似性”判斷，還是新法框架下的“同種類產(chǎn)品”“一對(duì)一單獨(dú)比較”判斷“明顯區(qū)別”時(shí)都具有重要意義。近日，最高人民法院通過對(duì)產(chǎn)品名稱為“風(fēng)輪”的外觀設(shè)計(jì)專利無效糾紛案的提審給出了明確的意見。判決從判斷主體一般消費(fèi)者的概念出發(fā)，結(jié)合產(chǎn)品的美感與功能對(duì)相近似判斷的影響闡明了“整體觀察、綜合判斷”方式的具體運(yùn)用。判決中明確，“一般消費(fèi)者是為了使得判斷結(jié)論更為客觀、準(zhǔn)確而確立的抽象判斷主體”，其具有特定的知識(shí)水平和認(rèn)知能力；“一般消費(fèi)者在相近似判斷時(shí)，其主要關(guān)注于外觀設(shè)計(jì)的視覺效果變化，而不是功能或者技術(shù)效果的變化?！薄耙话阆M(fèi)者也不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變，而對(duì)設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注”；“在判斷時(shí)，一般消費(fèi)者對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對(duì)整體視覺效果的影響大小和程度?！?/p>

2008年中國(guó)專利法第三次修訂前外觀設(shè)計(jì)相近似的判斷是侵權(quán)和確權(quán)程序中均涉及的內(nèi)容?！罢w觀察、綜合判斷”是相近似判斷的判斷方式。所謂“整體觀察、綜合判斷”是指當(dāng)兩項(xiàng)相同（近）種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相近似性判斷時(shí)，由二者的整體來確定是否相近似，而不是從外觀設(shè)計(jì)的部分或者局部出發(fā)得出結(jié)論。2009年10月1日第三次修訂的專利法實(shí)施，2009年10月1日之后申請(qǐng)的外觀設(shè)計(jì)專利的確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)由以往的“與現(xiàn)有設(shè)計(jì)不相同且不相近似”變?yōu)椤安粚儆诂F(xiàn)有設(shè)計(jì)”，也不存在抵觸申請(qǐng)，并且“與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比具有明顯區(qū)別”。而“整體觀察、綜合判斷”方式仍然是一對(duì)一單獨(dú)比較兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否具有明顯區(qū)別時(shí)采用的判斷方式。1. 鑒于本文涉及的案例為適用2001年專利法的案例，故為敘述方便，相關(guān)用語(yǔ)采2001年專利法。關(guān)于這一判斷方式的運(yùn)用在業(yè)界一直存在不一致性，本文涉及的案例就體現(xiàn)了這一問題。2011年最高人民法院提審的（2011）行提字第1號(hào)、產(chǎn)品名稱為“風(fēng)輪”的外觀設(shè)計(jì)專利無效糾紛案從判斷主體、功能對(duì)相近似判斷的影響等方面對(duì)“整體觀察、綜合判斷”方式的具體運(yùn)用給出了明釋。

一、案例簡(jiǎn)介

（2011）行提字第1號(hào)（下稱最高院判決）判決涉及一個(gè)產(chǎn)品名稱為“風(fēng)輪（455-180）”的外觀設(shè)計(jì)專利（下稱本專利）的無效宣告請(qǐng)求專利行政訴訟的申訴，本專利是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2007年4月11日授權(quán)公告的第200630067850.X號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利，申請(qǐng)日是2006年8月3日，專利權(quán)人是廣東美的電器股份有限公司（見附圖）。

針對(duì)上述專利權(quán)，珠海格力電器股份有限公司（下稱請(qǐng)求人）于2009年2月20日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求，其理由為：本專利與在先公開的外觀設(shè)計(jì)專利相近似，不符合專利法第23條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)宣告專利權(quán)無效。同時(shí)，請(qǐng)求人提供了公告號(hào)為CN3265720、名稱為“風(fēng)扇扇葉”的中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利（下稱在先設(shè)計(jì)）（見附圖）。

經(jīng)審查，專利復(fù)審委員會(huì)（下稱復(fù)審委）認(rèn)定，本專利與在先設(shè)計(jì)相近似，做出了第13585號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定（下稱無效決定），宣告本專利權(quán)無效。

本專利

在先設(shè)計(jì)

復(fù)審委在決定中首先歸納了本專利與在先設(shè)計(jì)的相同點(diǎn)和四點(diǎn)不同點(diǎn)，然后，確認(rèn)了判斷角度，即判斷主體：對(duì)于風(fēng)輪外觀設(shè)計(jì)而言，其相近似的判斷主體“一般消費(fèi)者”應(yīng)該是空調(diào)廠家的技術(shù)采購(gòu)人員和維修人員。隨后，對(duì)不同點(diǎn)對(duì)整體視覺效果的影響進(jìn)行了分析。

無效決定認(rèn)為，二者相同點(diǎn)在于：各部分組成相同，各主要組成部分的形狀相似。即均由位于中間部位的輪轂部分和位于輪轂兩側(cè)的一對(duì)呈中心對(duì)稱的扇葉組成；二者的輪轂均由一圓臺(tái)狀結(jié)構(gòu)構(gòu)成；二者在輪轂與扇葉的連接處均有一對(duì)處于對(duì)應(yīng)位置的弧狀輪轂壁；二者的扇葉均為內(nèi)側(cè)與輪轂由輪轂壁由下至上傾斜連接，外側(cè)呈圓弧狀，前側(cè)有一尖角與一直線相連接的扇葉邊構(gòu)成，且該直線相對(duì)于扇葉整體向下形成一定傾角，形成一類似刀口的加厚增強(qiáng)層，后側(cè)主要由一弧線邊構(gòu)成，與外側(cè)連接位置有一向外突起的尖角，由此構(gòu)成二者相似的整體形狀（見附圖）。針對(duì)四點(diǎn)不同點(diǎn)無效決定分析認(rèn)為：（1）本專利和在先設(shè)計(jì)中的輪轂壁形狀都是圓弧和直線的結(jié)合，只是在先設(shè)計(jì)中輪轂壁的弧線延伸更長(zhǎng)，雖然輪轂壁形狀存在不同，但輪轂壁部分相對(duì)于整個(gè)扇葉部分只占很小的面積，屬于局部細(xì)微區(qū)別。（2）本專利扇葉部分的后側(cè)與內(nèi)側(cè)相連接部分相比于在先設(shè)計(jì)截去了一小部分，形成了一條直線邊，由于截去的部分相對(duì)于整個(gè)扇葉部分只占很小的面積，且截去之后形成的直線邊很短，相對(duì)于扇葉部分的外側(cè)和后側(cè)的長(zhǎng)弧線，屬于局部細(xì)微區(qū)別。（3）當(dāng)將本專利的風(fēng)輪與在先設(shè)計(jì)的風(fēng)扇扇葉進(jìn)行比較后可知，二者扇葉部分除了前述的兩個(gè)不同點(diǎn)之外，單個(gè)的扇葉部分輪廓非常相似，只是兩個(gè)扇葉的旋轉(zhuǎn)方向呈180°反向， 由于雙方當(dāng)事人在口審過程中都承認(rèn)扇葉部分的旋轉(zhuǎn)方向與電機(jī)的轉(zhuǎn)向相關(guān)，采用相反旋轉(zhuǎn)方向的扇葉部分可以通過設(shè)置相反的電機(jī)轉(zhuǎn)向來實(shí)現(xiàn)相同的功能，即向空調(diào)室外機(jī)外側(cè)送風(fēng)，因此扇葉部分的旋轉(zhuǎn)方向是由功能唯一確定的，對(duì)整體視覺效果不具有顯著影響。（4）對(duì)于本專利與對(duì)比設(shè)計(jì)在左右視圖上的差別， 由于扇葉部分為長(zhǎng)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于厚度的大段弧線，在視覺上，突出部分相對(duì)于整個(gè)扇葉部分只占很小的比例，故上述差別都屬于局部細(xì)微差別。綜上，對(duì)于一般消費(fèi)者而言，二者整體形狀和比例的差別除功能唯一限定的第（3）點(diǎn)外其余三點(diǎn)都屬于局部的細(xì)微差別，故上述不同點(diǎn)均不足以對(duì)整體視覺效果帶來顯著的影響，即二者屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)。

專利權(quán)人不服上述無效決定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。一審判決撤銷了該無效決定。判決中對(duì)于無效決定中確認(rèn)的判斷主體和本專利與對(duì)比設(shè)計(jì)存在的相同點(diǎn)和四點(diǎn)區(qū)別予以認(rèn)同。但在進(jìn)行綜合判斷時(shí)認(rèn)為，除旋轉(zhuǎn)方向不同外，其余三點(diǎn)區(qū)別均分布在外觀設(shè)計(jì)中部等主要視覺部位，對(duì)于一般消費(fèi)者而言，其區(qū)別足以產(chǎn)生整體視覺效果上的不同。因此，二者應(yīng)屬于不相近似的外觀設(shè)計(jì)。復(fù)審委及無效宣告請(qǐng)求人均提起上訴，二審判決以相同理由維持了一審判決。

基于當(dāng)事人的請(qǐng)求，最高人民法院提審了該案。根據(jù)各方當(dāng)事人的意見陳述，再審合議庭概括本案涉及的焦點(diǎn)問題為如何運(yùn)用整體觀察綜合判斷來判定相近似問題。附帶涉及的問題是外觀設(shè)計(jì)相近似性判斷主體“一般消費(fèi)者”概念的含義，不同產(chǎn)品在判定相近似性時(shí)如何確定對(duì)應(yīng)的一般消費(fèi)者？一般消費(fèi)者應(yīng)該關(guān)注美感還是功能帶來的區(qū)別？

作為某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備兩方面的能力，即（1）對(duì)同類產(chǎn)品的常識(shí)性了解的能力；（2）對(duì)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)之間的區(qū)別的一般識(shí)別能力。

最終，在最高院再審判決中糾正了一審、二審判決在整體觀察綜合判斷方式適用上的錯(cuò)誤，撤銷了一審二審判決，維持了專利復(fù)審委員會(huì)做出的無效決定。

針對(duì)上述焦點(diǎn)問題，最高院判決認(rèn)為：“綜合二者的相同點(diǎn)、不同點(diǎn)以及對(duì)整體視覺效果的影響，應(yīng)認(rèn)定二者的整體視覺效果不具有明顯區(qū)別，屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)，一、二審判決未考慮二者的相同點(diǎn)對(duì)整體視覺效果帶來的顯著影響，僅關(guān)注于涉案專利與在先設(shè)計(jì)的區(qū)別點(diǎn)，就區(qū)別點(diǎn)1、2、4對(duì)整體視覺效果帶來的影響的認(rèn)定亦有不當(dāng)，以致錯(cuò)誤認(rèn)定涉案專利與在先設(shè)計(jì)不相近似，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。”最高院判決澄清了如下幾個(gè)方面問題：第一，關(guān)于判斷主體， “一般消費(fèi)者是為了使得判斷結(jié)論更為客觀、準(zhǔn)確而確立的抽象判斷主體，”其具有特定的知識(shí)水平和認(rèn)知能力。第二，關(guān)于整體觀察綜合判斷方式的運(yùn)用，“在判斷時(shí)，一般消費(fèi)者對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對(duì)整體視覺效果的影響大小和程度?！弊詈?，針對(duì)專利權(quán)人就美感提出的觀點(diǎn)作出了回應(yīng)。專利法意義上的美感，是在實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品特定功能的基礎(chǔ)上，對(duì)產(chǎn)品的視覺效果做出創(chuàng)新性的改進(jìn)，是產(chǎn)品功能性和美感的有機(jī)結(jié)合。一般消費(fèi)者在進(jìn)行相近似判斷時(shí)，其主要關(guān)注與外觀設(shè)計(jì)的視覺效果變化，而不是功能或者技術(shù)效果的變化，一般消費(fèi)者也不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變，而對(duì)設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注。

二、關(guān)于整體觀察綜合判斷

即如何運(yùn)用整體觀察綜合判斷來判定外觀設(shè)計(jì)專利專利性問題。談到整體觀察綜合判斷的運(yùn)用，不可避免地首先要定位我們站在什么角度來判斷，即以什么人的觀點(diǎn)來判斷。由下述分析可見，不同人群關(guān)注的問題不同，得出的結(jié)論也不同。因此，這里首先對(duì)判斷角度——一般消費(fèi)者進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

（一）關(guān)于一般消費(fèi)者的含義

根據(jù)2006年專利《審查指南》（下稱06版指南）規(guī)定，作為某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備兩方面的能力，即（1）對(duì)同類產(chǎn)品的常識(shí)性了解的能力；（2）對(duì)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)之間的區(qū)別的一般識(shí)別能力（不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化）。2010年《專利審查指南》（下稱10版指南）在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了對(duì)常用設(shè)計(jì)手法的了解的能力，使得一般消費(fèi)者的能力有所提高。這一能力使得一般消費(fèi)者已經(jīng)接近了不具備創(chuàng)新能力的設(shè)計(jì)人員水平。因此，一般消費(fèi)者是一個(gè)法律意義上的專有名詞，而非字面意義上的概念，是專利法意義上的外觀設(shè)計(jì)專利性的判斷主體，不是現(xiàn)實(shí)生活中的某類具體消費(fèi)人群，之所以說不同產(chǎn)品有不同的一般消費(fèi)者，是從對(duì)產(chǎn)品的常識(shí)性了解，即第（1）方面能力，為這個(gè)虛擬的法定人找到其最接近的人群。為了給外觀設(shè)計(jì)專利以一定的保護(hù)空間，專利審查指南第四部分第五章還規(guī)定了一般消費(fèi)者的第二種能力，即不易察覺外觀設(shè)計(jì)各設(shè)計(jì)要素之間的細(xì)微差別，而這一能力不是現(xiàn)實(shí)生活中的消費(fèi)群體所具有的，因此，一般消費(fèi)者是法律擬定的人。

一般消費(fèi)者對(duì)于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)具有常識(shí)性的了解，是指由于經(jīng)常接觸并關(guān)注某類產(chǎn)品，他了解相關(guān)產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計(jì)的狀況，包括受功能和技術(shù)性能限定的外觀設(shè)計(jì)內(nèi)容、，產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的發(fā)展?fàn)顩r、常見的以及外觀經(jīng)常發(fā)生變化的設(shè)計(jì)內(nèi)容。盡管他可能不知道實(shí)現(xiàn)這一設(shè)計(jì)的工藝要求，也不知道某種視覺效果在設(shè)計(jì)上是通過怎樣的手法產(chǎn)生的，但他知道哪些地方很少發(fā)生變化，常見的設(shè)計(jì)是什么。由于常見相關(guān)產(chǎn)品，對(duì)于不同的外觀設(shè)計(jì)，一般消費(fèi)者能順利識(shí)別二者的區(qū)別，而忽略熟視無睹不易變化的設(shè)計(jì)內(nèi)容（設(shè)計(jì)部位和設(shè)計(jì)要素），這部分內(nèi)容往往構(gòu)成慣常設(shè)計(jì)。

一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)是從產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的變化來識(shí)別不同的設(shè)計(jì)，而不是如本案專利權(quán)人所述的“一般消費(fèi)者會(huì)對(duì)由于功能帶來的設(shè)計(jì)變化施以更大關(guān)注”，這一點(diǎn)顯然屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員為解決技術(shù)問題而更為關(guān)注的內(nèi)容。通常，設(shè)計(jì)變化的動(dòng)因有兩個(gè)因素，即功能結(jié)構(gòu)性需求及美觀裝飾性需求。正如再審判決中所述，僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，可以通過發(fā)明或者實(shí)用新型專利予以保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)。然而人們通常很難將美感和功能性完全剝離，即對(duì)于絕大多數(shù)設(shè)計(jì)而言，很難斷定其是不具有美感的，即功能限定的設(shè)計(jì)。一旦剝離出來，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定功能限定的設(shè)計(jì)內(nèi)容對(duì)整體視覺效果不具有顯著影響。而這一剝離過程即通過審視現(xiàn)有技術(shù)對(duì)設(shè)計(jì)的限定來盡可能準(zhǔn)確地確定設(shè)計(jì)空間來實(shí)現(xiàn)。如果缺失這一方面的審查，就有可能導(dǎo)致結(jié)論失之偏頗。

本案中，由于風(fēng)輪是空調(diào)的零部件，在空調(diào)的購(gòu)買及正常使用過程中幾乎不可見。僅在空調(diào)的組裝、維修或者購(gòu)買風(fēng)輪這一零部件的過程中才可見其整體形狀。因此，對(duì)風(fēng)輪具有常識(shí)性了解的人群應(yīng)當(dāng)是風(fēng)輪的購(gòu)買者、使用者和安裝者，而不是空調(diào)等終端產(chǎn)品的購(gòu)買者、使用者和安裝者，站在該類人群角度，以不拘細(xì)節(jié)的眼光，拋開技術(shù)效果帶來的影響，僅從外觀上審視二者帶來的視覺印象，才能出正確結(jié)論。即應(yīng)當(dāng)從法律擬定的這一判斷主體的角度來認(rèn)定。本案中，空調(diào)的購(gòu)買者和使用者僅對(duì)空調(diào)的外觀設(shè)計(jì)具有常識(shí)性的了解，而不會(huì)對(duì)其使用過程中幾乎不可見的零部件的外觀設(shè)計(jì)具有常識(shí)性了解。因此，其不具備一般消費(fèi)者的判斷能力。

（二）關(guān)于整體觀察綜合判斷方式

根據(jù)10版指南第四部分第五章的規(guī)定，“所謂整體觀察、綜合判斷是指由涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的整體來判斷，而不從外觀設(shè)計(jì)的部分或者局部出發(fā)得出判斷結(jié)論。”具體而言，所謂整體觀察應(yīng)當(dāng)是指將本專利與對(duì)比設(shè)計(jì)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行全面的比較分析，找出相同點(diǎn)和不同點(diǎn)（即區(qū)別點(diǎn)）。所謂綜合判斷是指站在一般消費(fèi)者的角度在對(duì)相同點(diǎn)和不同點(diǎn)進(jìn)行比較分析時(shí)，綜合考慮如下幾種情形2. 見2006年《審查指南》第四部分第五章第4節(jié)、2010年《專利審查指南》第四部分第五章第6節(jié)。對(duì)相同點(diǎn)和不同點(diǎn)對(duì)整體視覺效果帶來的影響進(jìn)行判斷。即（1）某些設(shè)計(jì)是否屬于容易看到的部位，容易看到的部位相對(duì)于不可見部位或者不易見部位，對(duì)整體視覺效果影響較大，例如家具正面相對(duì)于其底面、背面和不易見的側(cè)面、換氣扇正面相對(duì)于其背面影響更大。（2）某些設(shè)計(jì)是否屬于慣常設(shè)計(jì)，慣常設(shè)計(jì)以外的內(nèi)容對(duì)整體視覺效果影響較大。例如立方體餅干桶與扁圓柱體餅干盒，圖案和色彩對(duì)整體視覺效果影響較大；再如形狀相同的立方體冰箱，其門的分割、把手的線條對(duì)整體視覺效果影響較大。（3）某些設(shè)計(jì)是否屬于功能唯一限定，由功能唯一限定的設(shè)計(jì)內(nèi)容對(duì)整體視覺效果影響小。結(jié)合上述諸因素的分析，如果區(qū)別點(diǎn)屬于一般消費(fèi)者施以一般注意力不易察覺的局部的細(xì)微變化，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩外觀設(shè)計(jì)屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)，（10版指南稱為不具有明顯區(qū)別）。

所謂整體觀察、綜合判斷是指由涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的整體來判斷，而不從外觀設(shè)計(jì)的部分或者局部出發(fā)得出判斷結(jié)論。

本案中，關(guān)于四點(diǎn)區(qū)別對(duì)整體視覺效果的影響，其中第（3）點(diǎn)區(qū)別，即關(guān)于扇葉旋轉(zhuǎn)方向是由風(fēng)輪功能決定、對(duì)整體視覺效果影響較小的結(jié)論這一點(diǎn)正是基于上述第（3）點(diǎn)考慮因素而來，因此當(dāng)事人對(duì)此均認(rèn)同。但是對(duì)于其他三點(diǎn)區(qū)別對(duì)整體視覺效果的影響，各方存在分歧。復(fù)審委決定和最高院判決認(rèn)為，扇葉占據(jù)了產(chǎn)品主要視覺部分，更易被一般消費(fèi)者關(guān)注，而二者在扇葉厚度上的差別，即第（4）點(diǎn)區(qū)別相對(duì)于整體基本相同的形狀而言不具有顯著影響。尤其在使用狀態(tài)下，所屬的突出部分位于風(fēng)輪安裝面，不易被觀察到——這里適用了上述考慮因素的第（1）點(diǎn)。但是在一、二審判決中認(rèn)定，風(fēng)輪輪轂部位的設(shè)計(jì)屬于一般消費(fèi)者關(guān)注的部位，即區(qū)別點(diǎn)（1）（2）對(duì)整體視覺效果更具有顯著影響。對(duì)此，最高院在判決中指出，對(duì)于位于產(chǎn)品中央的設(shè)計(jì)變化，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在產(chǎn)品整體中所占的比例、變化程度的大小等因素，確定其對(duì)整體視覺效果的影響。位于中央的設(shè)計(jì)變化并不必然對(duì)整體視覺效果具有顯著影響。筆者認(rèn)為，前審錯(cuò)誤地將關(guān)注點(diǎn)放在中央的局部特征而沒有放在整體形狀上，有如下幾點(diǎn)原因：第一，是由于其過于關(guān)注輪轂部的區(qū)別特征，而沒有將區(qū)別點(diǎn)放在整體相同點(diǎn)的情況下做通盤考慮。即沒有將二者的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)進(jìn)行權(quán)衡，考慮孰對(duì)整體視覺效果影響更顯著，而是孤立地考慮區(qū)別點(diǎn)對(duì)整體視覺印象的影響，由此，得出了片面的結(jié)論。從視覺心理來看，一般而言，過分關(guān)注的內(nèi)容就會(huì)留有更深刻的印象，在主觀上夸大關(guān)注點(diǎn)對(duì)視覺的影響。第二，沒有站在真正的一般消費(fèi)者的角度考慮，如果站在空調(diào)、換氣扇的一般消費(fèi)者的角度考慮，在空調(diào)的使用狀態(tài)下，確實(shí)僅能看到風(fēng)輪的輪轂中心部位。第三，可能是出于對(duì)06版指南規(guī)定的“如果一般消費(fèi)者經(jīng)過對(duì)涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的整體觀察可以看出，二者的差別對(duì)于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果不具有顯著影響，則涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相比屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)”的誤解，認(rèn)為僅根據(jù)區(qū)別點(diǎn)判斷足以得出結(jié)論。審查指南指出的區(qū)別點(diǎn)，其前提是整體觀察，接下來還列舉了幾種需綜合考慮的情形，聯(lián)系上下文來看，并非僅關(guān)注區(qū)別點(diǎn)。僅關(guān)注區(qū)別點(diǎn)得出的結(jié)論就不是整體觀察綜合判斷了，就會(huì)陷入“要部判斷”的誤區(qū)，從而得出片面結(jié)論。因此，權(quán)衡相同點(diǎn)和不同點(diǎn)對(duì)得出客觀的判斷結(jié)論至關(guān)重要。

在此，有必要回顧一下外觀設(shè)計(jì)判斷方式的歷史變遷。2001年專利《審查指南》修訂時(shí)曾引入“要部判斷”判斷方式，即“某些產(chǎn)品上存在這樣的部位，其相對(duì)于其他部位明顯的容易引起一般消費(fèi)者的注意，該部位稱作該產(chǎn)品的‘要部’”?！袄?，對(duì)于在使用狀態(tài)下，一特定方向朝向使用者的產(chǎn)品，…對(duì)于這類產(chǎn)品，使用時(shí)能夠看到的那些部位可作為要部”。作為與“綜合判斷”方式并存的判斷方式，由于沒有明確二者的關(guān)系，在隨后的實(shí)踐中針對(duì)同一案件由于適用了不同的判斷方式，出現(xiàn)了判斷結(jié)論不一致的情況。有鑒于此，2004年發(fā)布的《審查指南》第1號(hào)公報(bào)，將“要部判斷”的幾種適用情形列入考慮原則中，刪除了“要部判斷”方式，以此來明確“綜合判斷”方式的主導(dǎo)地位。無獨(dú)有偶，關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利性的判斷，在美國(guó)也走過了驚人相似的歷程。正如業(yè)內(nèi)人士所周知的，美國(guó)的專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)與新穎性判定標(biāo)準(zhǔn)相同，在判斷兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，均遵循的是1872年美國(guó)聯(lián)邦最高院在Gorham Mfg. Co v. White案（簡(jiǎn)稱Gorham案）中確立的“普通觀察者測(cè)試”判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個(gè)普通購(gòu)買者施以一般注意力，在購(gòu)買產(chǎn)品過程中，兩個(gè)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)如此相似，以至于普通購(gòu)買者將一個(gè)產(chǎn)品認(rèn)作另一個(gè)產(chǎn)品，導(dǎo)致誤購(gòu)，則該產(chǎn)品構(gòu)成了侵犯另一個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)權(quán)3. 81 U.S.(14 Wall.) 511(1872)。但是，1984年，聯(lián)邦巡回法院在Litton Systems, Inc. v. Whirlpool Corporation案(簡(jiǎn)稱Litton案)中提出了“新穎點(diǎn)測(cè)試”判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不管兩個(gè)外觀設(shè)計(jì)看起來是如何相似，被控侵權(quán)產(chǎn)品必須是未經(jīng)許可使用了外觀設(shè)計(jì)專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的新穎點(diǎn)的設(shè)計(jì)內(nèi)容4. 436 F. Supp. 380, 194, 81 U.S. (14 Wall.) 511 (1872)。直到2008年，聯(lián)邦巡回上訴法院在Egyptian Goddess Inc. v. Swisa Inc.amp; Dror Swisa5. 543 F. 3d 665案（簡(jiǎn)稱Egyptian案），發(fā)現(xiàn)針對(duì)具有多個(gè)新穎點(diǎn)的外觀設(shè)計(jì)，很難給予應(yīng)有的保護(hù)，因?yàn)闄?quán)利人難以舉證所有的新穎點(diǎn)都被被控侵權(quán)產(chǎn)品覆蓋，這時(shí)候，由于存在多個(gè)新穎點(diǎn)，判斷結(jié)果往往取決于不同判斷者的主觀上選擇的新穎點(diǎn)，從而引起爭(zhēng)議，而不是像普通觀察者測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)那樣，從整體上考慮得出判斷結(jié)論。在此情況下，普通觀察者測(cè)試法判斷標(biāo)準(zhǔn)顯得更為合理，更為客觀。該判決明確指出，普通觀察者測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)是外觀設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)性相同判斷的總標(biāo)準(zhǔn)，而新穎點(diǎn)測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)不再作為獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)來適用，而是作為普通觀察者測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)的一部分（考慮因素）來適用。由此可見，盡管世界各國(guó)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度存在差異，但專利性的標(biāo)準(zhǔn)正在不斷探索中殊路同歸。

值得一提的是，在運(yùn)用“整體觀察綜合判斷”對(duì)兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行認(rèn)定的過程中，作為判斷者為達(dá)到一般消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的常識(shí)性了解的認(rèn)知程度，我們通常會(huì)借助對(duì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)空間的了解，從而把握一般消費(fèi)者通過長(zhǎng)期積累了解的常識(shí)性知識(shí)。如果判斷者不是一個(gè)合格的一般消費(fèi)者，那么，就要在判斷時(shí)對(duì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)空間進(jìn)行了解，包括對(duì)慣常設(shè)計(jì)、技術(shù)性能及功能限定的設(shè)計(jì)內(nèi)容的調(diào)查，由此把握一般消費(fèi)者通?？吹降哪男┰O(shè)計(jì)內(nèi)容是受產(chǎn)品功能、技術(shù)工藝、成本等因素限定而不能變化的、哪些是慣常設(shè)計(jì)、哪些是可以產(chǎn)生新設(shè)計(jì)的內(nèi)容。因此，對(duì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)空間的確認(rèn)也會(huì)影響判斷結(jié)論的準(zhǔn)確性。

三、結(jié)論

“整體觀察、綜合判斷”的方式在外觀設(shè)計(jì)專利性判斷中占有重要地位，無論是在2008年之前的舊專利法框架下的兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)“相近似性”判斷中，還是在新法框架下的同種類產(chǎn)品一對(duì)一單獨(dú)比較判斷“明顯區(qū)別”中都發(fā)揮著重要作用，只有準(zhǔn)確把握才能得出客觀準(zhǔn)確的判斷結(jié)論。

運(yùn)用整體觀察綜合判斷方式對(duì)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相近似性判斷時(shí)，要站在一般消費(fèi)者的角度進(jìn)行分析判斷，一般消費(fèi)者是為了使得判斷結(jié)論更為客觀、準(zhǔn)確而確立的抽象判斷主體，其具有特定的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，而不是現(xiàn)實(shí)生活中的具體人。具體而言，一般消費(fèi)者對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮設(shè)計(jì)內(nèi)容是否屬于使用狀態(tài)下是否易看到的部位、是否屬于慣常設(shè)計(jì)、是否屬于功能唯一限定的設(shè)計(jì)內(nèi)容等因素，權(quán)衡各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對(duì)整體視覺效果的影響大小和程度得出結(jié)論，而不是僅僅關(guān)注區(qū)別點(diǎn)來判斷其對(duì)整體視覺效果的影響。同時(shí)，一般消費(fèi)者在相近似判斷過程中，主要關(guān)注于外觀設(shè)計(jì)的視覺效果變化，而不是功能或者技術(shù)效果的變化。一般消費(fèi)者也不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變，而對(duì)設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注。