尋找民間借貸的安全出口

| 文·本刊特約記者 晨浩

從去年江浙一帶的跑路事件到今年吳英案二審判處死刑，民間借貸問題持續(xù)受到媒體的關(guān)注。在3月剛剛結(jié)束的“兩會(huì)”上，民間借貸陽光化和中小企業(yè)融資難問題，再次成為“兩會(huì)”代表關(guān)注的焦點(diǎn)。

全國人大代表、國務(wù)院副總理王岐山表示：“民間金融和所謂的非法高利貸，就得研究、界定。因?yàn)楝F(xiàn)在我們說真的，民間借貸的這種合理性合法性應(yīng)該給予，咱們互相借點(diǎn)兒錢的事兒不是經(jīng)常有的嗎？很平常的，但是我們防止的是非法集資，防止舊社會(huì)的‘驢打滾’?！?/p>

近日，公安部公開的數(shù)據(jù)顯示，2008年至2010年，全國公安機(jī)關(guān)破獲非法集資類案件5,000余起，2011年非法集資類案件全國共立案1,300余起，涉案金額達(dá)133.8億元。密集的案發(fā)頻率和巨大的涉案金額帶來了嚴(yán)重的社會(huì)問題，使人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全受到威脅。但是中小企業(yè)發(fā)展需要靈活的融資方式，而這一需求在當(dāng)前的金融體系中無法滿足，所以不得已走向了民間融資之路。

非法集資案件頻發(fā)與我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r有很大關(guān)系。2009至2010年，中國的信貸環(huán)境相對(duì)偏松，刺激了企業(yè)擴(kuò)大投資和生產(chǎn)規(guī)模，對(duì)資金的后續(xù)需求量也大幅增加。隨著國際金融環(huán)境的惡化，對(duì)外出口減少，政策的急速轉(zhuǎn)向，最終引發(fā)了比2008年更為緊張的資金供求狀況，而這恰恰是宏觀調(diào)控轉(zhuǎn)向以來出現(xiàn)的情形。2011年的貨幣、信貸增速僅為13.6%左右，遠(yuǎn)低于前幾年的水平，也低于國務(wù)院所指定的16%的增速目標(biāo)。貨幣、信貸的相對(duì)緊縮，減少了正規(guī)市場的資金供給，許多企業(yè)不得已轉(zhuǎn)向民間借貸市場。

民間借貸陽光化

自上個(gè)世紀(jì)90年代，在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展以速度為首選、經(jīng)濟(jì)秩序尚不規(guī)范時(shí)，溫州民間資本的投資方式無可厚非，也能得到意料中的收獲。而當(dāng)一切漸漸走上正軌后，如果再繼續(xù)延續(xù)此前的做法，就可能會(huì)遭遇意料之外的損失。

國家為了加強(qiáng)對(duì)民間金融的管理，規(guī)范貸款行為，維護(hù)借貸雙方的合法權(quán)益，保證信貸資產(chǎn)的安全，提高貸款使用的整體效益，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等有關(guān)法律規(guī)定，自1996年8月1日起施行《貸款通則》。這是我國第一部管理民間金融的法律規(guī)范，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，這一條款的實(shí)施對(duì)于整頓民間借貸、保護(hù)人民群眾財(cái)產(chǎn)安全起到了很大的作用。

進(jìn)入新千年，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，中小民營企業(yè)進(jìn)入快速發(fā)展階段，現(xiàn)有的金融體系貸款環(huán)節(jié)繁瑣，審查制度嚴(yán)格，使得他們無法從國有銀行獲取經(jīng)營資金；而這時(shí)民間借貸到了快速發(fā)展期，尤其在江浙一帶出現(xiàn)了大量的地下錢莊。由于民間借貸靈活，利潤比在銀行高出許多倍，這就吸引許多百姓把資金從銀行中取出，轉(zhuǎn)入民間借貸市場。民間借貸在這一時(shí)期很大程度上緩解了企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)壓力，但社會(huì)問題隨之而來。

最早被法學(xué)界和金融界關(guān)注的是“孫大午案”。徐水縣人民法院審理查明，河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，于2000年1月至2003年5月間，以高于銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等方式，出具名為“借款憑證”或“借據(jù)”實(shí)為存單的制式憑證，向社會(huì)公眾變相吸收存款1,627單，共計(jì)13,00余萬元，涉及611人。依照《中華人民共和國刑法》有關(guān)規(guī)定，徐水縣人民法院當(dāng)庭作出一審判決：被告人孫大午犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，處罰金10萬元。孫大午案發(fā)后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾曾說：“過去制訂的一些與市場經(jīng)濟(jì)原則不相適應(yīng)的法律法規(guī)亟待修正甚至廢止，違反了這樣的法，未必是一件壞事。孫大午錯(cuò)就錯(cuò)在干了一件‘違法’的‘好’事?！弊源税钢螅▽W(xué)界和金融界學(xué)者開始關(guān)注民間金融，而非法集資與合法集資界定不清，也成為當(dāng)時(shí)社會(huì)討論的熱點(diǎn)。

2005年之后，我國進(jìn)入快速發(fā)展階段，中小民營企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模不斷壯大。而我國的貨幣政策近兩年日益緊縮，房地產(chǎn)市場不景氣，實(shí)體經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張需要大量的資金，對(duì)于民營企業(yè)來說資金是一個(gè)很大的難題，國有銀行更多的面向信譽(yù)好的國有大型企業(yè)。北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授曹和平稱：“吳英案例反映我們國家在金融領(lǐng)域管理權(quán)重和金融權(quán)重，我說一個(gè)版本的分布，國家的金融權(quán)重95%、省級(jí)的融資權(quán)重是3%、地市級(jí)的融資權(quán)重是1.5%、縣一級(jí)融資權(quán)重的0.5%，吳英按照正常渠道是不可能融到資金的，所以她走向非正規(guī)的融資是必然的。”因?yàn)橘Y本市場的鏈條資本評(píng)估、第三方擔(dān)保、多方協(xié)議、托管、置換等，通過正規(guī)渠道融資的復(fù)雜性比造衛(wèi)星還要復(fù)雜。如果上下莊融資形成一致的話語權(quán)，那么他的融資權(quán)是非常大的，我們的監(jiān)管就會(huì)出現(xiàn)重大的問題。

在今年的“兩會(huì)”上，全國政協(xié)委員梅興保稱：“改革金融體制解決中小企業(yè)融資難，現(xiàn)有的金融監(jiān)管體制主要針對(duì)大機(jī)構(gòu)設(shè)立，但并不適應(yīng)中小金融機(jī)構(gòu)、準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)的需要，特別是不適應(yīng)他們創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展的監(jiān)管需要。要積極引導(dǎo)并規(guī)范民間借貸，給地方政府相應(yīng)的金融管理權(quán)力，同時(shí)讓其承擔(dān)發(fā)展經(jīng)濟(jì)和穩(wěn)定金融的責(zé)任?！?/p>

有專家預(yù)測，2012年將成為經(jīng)濟(jì)維穩(wěn)元年，相對(duì)緊縮的財(cái)政政策還要延續(xù)，中小企業(yè)發(fā)展資金更加困難，民間金融陽光化已成為必然趨勢。

法制引導(dǎo)安全出口

我國目前關(guān)于民間融資和民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)有《貸款通則》、《合同法》、《刑法》以及相關(guān)的司法解釋。一般意義上來說，民間融資是相對(duì)于國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)融資而言，泛指非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體（政府財(cái)政部門除外）之間以貨幣資金為標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移及本息支付。

事實(shí)上，2006年《中國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告》藍(lán)皮書就建議制定《放貸人條例》，讓眾多生存于地下的民間金融走到臺(tái)前。2007年年初，央行研究局有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，《放貸人條例》正在研討中。2008年8月，央行《2008年第二季度貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》提出，應(yīng)加快我國有關(guān)非吸收存款類放貸人的立法進(jìn)程，適時(shí)推出《放貸人條例》，給民間借貸合法定位，引導(dǎo)其陽光化、規(guī)范化發(fā)展。但時(shí)至今日，《放貸人條例》依然沒有頒布。有關(guān)部門的專家表示，央行已經(jīng)把《放貸人條例》送至法制辦，但現(xiàn)在不準(zhǔn)備繼續(xù)這項(xiàng)議案，要把《放貸人條例》放到《貸款通則》里面。我們國家一直在用《貸款通則》來規(guī)范借貸關(guān)系，其中包括企業(yè)之間不可以相互借貸，這一不符合市場規(guī)律的法規(guī)是目前借貸法的絆腳石。中國政法大學(xué)李曙光教授稱：“在市場經(jīng)濟(jì)初級(jí)階段，我們還是以企業(yè)之間不可以相互借貸這樣的法條作為貸款的準(zhǔn)則，當(dāng)然會(huì)出現(xiàn)孫大午案件、吳英案件，目前《貸款通則》的修改已提上議程，把《放貸人條例》的主要條款放到《貸款通則》里面，新的《貸款通則》出臺(tái)之后將會(huì)給民間借貸帶來新的變化?！?/p>

2011年2月，十一屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過了《刑法修正案（八）》，此次刑法修改的重點(diǎn)之一是取消了近年來較少適用或基本未適用的13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，但保留了集資詐騙罪死刑。中國政法大學(xué)終身教授陳光中介紹，2010年全國人大法工委討論修改刑法時(shí)，也曾提到去掉集資詐騙罪的死刑處罰?！暗髞砹⒎C(jī)關(guān)還是采取保守策略，沒有修改集資詐騙罪?！标惞庵姓J(rèn)為，將來集資詐騙這樣的罪名很可能降低最高量刑，而在這種情況下，司法本身就應(yīng)該逐步限制非法集資罪的死刑適用，為取消死刑創(chuàng)造條件。

回過頭來我們?cè)倏磪怯福@是在特定時(shí)期的特殊案例。我國的法律要面對(duì)我們的中國國情，所以我們的改革是一步一步走來的，現(xiàn)在的金融體制到了必須要改變的時(shí)候。中國人民大學(xué)法學(xué)院黃京平教授稱：“我們這時(shí)候要堅(jiān)持的最基本的法治文明和價(jià)值觀是非暴力犯罪不適合判死刑?？梢杂盟痉ǖ南拗苼硗苿?dòng)立法的限制，我們可以發(fā)揮司法的能動(dòng)性來做到這一點(diǎn)。”

中國政法大學(xué)李曙光教授稱，吳英的案件要放到一個(gè)非常寬廣的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，這里面就涉及到幾個(gè)問題，第一，我們的刑法本身是有缺陷的，吳英案主要依據(jù)是《刑法》，我們的《刑法》對(duì)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)和轉(zhuǎn)型金融當(dāng)中特殊的現(xiàn)象和特殊的行為沒有關(guān)注到，因此也沒有做預(yù)先的立法。這么多年有很多的修正案，就是因?yàn)槲覀兊男谭ǜ簧衔覀兊慕鹑诤徒?jīng)濟(jì)發(fā)展中快速的變化，在這一時(shí)期出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)問題無法解決，因此在現(xiàn)實(shí)案件判決當(dāng)中，就用了快速歸位的方式把某一個(gè)案件迅速的歸結(jié)到《刑法》的某一條當(dāng)中。這種簡單的黏貼式攻略很容易使被告人罪所非罪。

但是，中國人民大學(xué)法學(xué)院黃京平教授則認(rèn)為：“立法應(yīng)該站在適時(shí)時(shí)間點(diǎn)。2011年已經(jīng)取消了三個(gè)詐騙罪死刑中的兩個(gè)，在修改《刑法》期間，許多專家也提出廢除集資詐騙罪死刑，但是立法機(jī)關(guān)有立法機(jī)關(guān)的立場。在多數(shù)法學(xué)專家看來，《刑法修正案（八）》讓廢除非暴力死刑成功的推出來，保留了集資詐騙罪死刑，很大程度上是立法機(jī)關(guān)一個(gè)智慧的考慮。刑法作為其他法律的基本法，只有其他各種金融法變動(dòng)，才可以帶動(dòng)刑法的變動(dòng)，使得非暴力事件廢除死刑真正的做到?！北M管對(duì)目前廢除非法集資詐騙罪死刑的時(shí)間點(diǎn)，法學(xué)界說法不一，但是需要廢除已經(jīng)成為共識(shí)。

今年3月，全國人大代表、復(fù)星集團(tuán)董事長郭廣昌在本次全國人大會(huì)議的議案中，也建議取消非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪。他認(rèn)為，這兩個(gè)罪名的規(guī)定在司法實(shí)踐中較難把握罪與非罪的區(qū)別，容易造成適用對(duì)象的擴(kuò)大化。他建議，對(duì)民間借貸中的招搖撞騙及其他非法行為，可適用刑法中的非法經(jīng)營罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪等進(jìn)行懲處。

民間金融作為我國金融體系的一個(gè)組成部分，到了確定合法地位的時(shí)候了，應(yīng)盡快出臺(tái)一部民間借貸法規(guī)，讓民間借貸有一個(gè)安全的合法出口。