淺談?wù)袠?biāo)文件是否應(yīng)屬于合同的組成部分

湯瑩瑩

中圖分類號：TU723.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

我們說招標(biāo)文件在招投標(biāo)活動中的重要性不言而喻，但它和施工合同的關(guān)系無論是在理論上還是實踐中或多或少總有些爭議存在，如果不明確這一點，對于我們的工程造價、質(zhì)量以至進(jìn)度都有至關(guān)重要的影響。

作為一名工程造價審計人員，我們在工程結(jié)算審計工作實踐中，經(jīng)常會遇到這么一種情況：雙方完全按照招標(biāo)文件要求的條件簽訂了合同而在正式合同文本中卻又沒有提及招標(biāo)文件，此時招標(biāo)文件是否應(yīng)屬于合同的組成部分？

對此應(yīng)作具體分析?？紤]到凡是在正式合同文本中明確規(guī)定“招標(biāo)文件屬于本合同的組成部分”的情況下，招標(biāo)文件因雙方的明確約定而成為合同的組成部分，不會產(chǎn)生爭議，因而排除這種情況外，在實踐中發(fā)生爭議的主要在于以下幾種情形：第一，招標(biāo)文件有而施工合同沒有的內(nèi)容；第二，招標(biāo)文件沒有而施工合同有的內(nèi)容；第三，招標(biāo)文件與施工合同都有的內(nèi)容但不甚一致。

那么，招標(biāo)文件是否應(yīng)當(dāng)成為合同組成部分呢？持否定態(tài)度的依據(jù)無非有二：一是在施工合同范本中不包含招標(biāo)文件；二是招標(biāo)屬于要約邀請。下面我們就這兩種觀點作個簡單分析。

首先，我們分別來看《建設(shè)工程施工合同范本》第2條 、《合同法》第12條以及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的內(nèi)容。

1、 《建設(shè)工程施工合同范本》第2條合同文件組成及解釋順序：2．1組成合同的各個文件應(yīng)該是一個整體，能相互解釋，互為說明。除專用條款另有約定外，組成本合同的文件及優(yōu)先解釋順序如下：

（1） 本合同協(xié)議書； （2） 中標(biāo)通知書（適用招投標(biāo)工程）； （3） 投標(biāo)書及其附件（適用招投標(biāo)工程）； （4） 經(jīng)確認(rèn)的工程報價單或預(yù)算書（適用非招投標(biāo)工程）； （5） 本合同專用條款和補充條款； （6） 本合同通用條款； （7） 標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件； （8） 圖紙； （9） 工程量清單； （10）雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面記錄和文件； （11）發(fā)包人和（或）工程師有關(guān)通知及工程會議紀(jì)要； （12）工程進(jìn)行過程中的有關(guān)信件、數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。2．2當(dāng)合同文件內(nèi)容含糊不清或不相一致時，在不影響工程正常進(jìn)行的情況下，由發(fā)包人承包人協(xié)商解決，或由工程師作出解釋。雙方協(xié)商不成或不同意工程師的解釋時，按本通用條款第34條關(guān)于爭議的約定處理。

雖然合同范本中未對招標(biāo)文件的列舉，這也不能成為束縛合同當(dāng)事人意志的枷鎖。招標(biāo)文件屬要約而非要約邀請的載體，它應(yīng)當(dāng)是、實質(zhì)上也就是合同文件的組成部分。隨便翻開現(xiàn)在的一本招標(biāo)文件，從項目概況、投標(biāo)須知到技術(shù)要求、合同條款、評標(biāo)辦法，無不是厚厚的幾十頁甚至上百頁。投標(biāo)人不可能也沒有必要把它們都納入自己的投標(biāo)書中，狹義的合同協(xié)議書更不可能把這些內(nèi)容寫進(jìn)去。由此產(chǎn)生的后果是，對于那些投標(biāo)書或者合同中都沒有涉及而招標(biāo)文件中卻已經(jīng)明確的內(nèi)容，在合同實施階段就很難操作、實施，經(jīng)常造成糾紛。尤其是一些國家投資項目，建設(shè)單位主管人員或者確實是由于專業(yè)上的不懂，或者是經(jīng)不住中標(biāo)人的利誘，在簽訂合同時放棄了招標(biāo)文件中對自己有利的一些條款，或者降低了對中標(biāo)人的要求，從而嚴(yán)重?fù)p害了國家的利益。 2、 《合同法》第12條：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定……。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。這里是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而不是“按照”，有此可以看出示范文本的效力。

3、我國《招標(biāo)投標(biāo)法》不解決合同法的問題，不涉及合同是否成立的爭議，而是賦予當(dāng)事人訂立書面合同的義務(wù)，即：《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》 第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。而招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件”訂立書面合同這一要求實際上已經(jīng)將招標(biāo)文件和投標(biāo)文件作為合同的組成部分來約束雙方當(dāng)事人。即使在正式合同文本中沒有提及招標(biāo)文件，但由于招標(biāo)文件是他們訂立合同的基礎(chǔ)，因此解釋合同條款和權(quán)力義務(wù)內(nèi)容時，招標(biāo)文件是重要的補充。

其次，對招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分這一問題，目前理論界將招標(biāo)文件視為要約邀請。這種說法是不成立的。因為：

建設(shè)工程招標(biāo)的實質(zhì)并非是要約邀請，而是要約，我們來看看要約的要件：

①要約是由特定人作出的意思表示;

②要約必須具有訂立合同的意圖;

③要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出;

④要約的內(nèi)容必須具體、明確。

把建設(shè)工程招標(biāo)的特征與這些要件逐一分析對比，不難發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程招標(biāo)是具備了上述四個條件的：

①招標(biāo)人為某種特定利益，向特定的投標(biāo)人發(fā)售招標(biāo)文件(招標(biāo)公告可能面向不特定的人發(fā)布，但招標(biāo)文件必然向特定的人發(fā)售，而且其人數(shù)一般都有明確的限制);

②招標(biāo)人通過投標(biāo)人的競爭，與“最大限度滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求”的投標(biāo)人訂立合同。招投標(biāo)法也規(guī)定投標(biāo)人中標(biāo)后必須與招標(biāo)人簽訂合同，否則將依法承擔(dān)違約責(zé)任。由此推斷，招標(biāo)的目的是與投標(biāo)人簽訂合同;

③招標(biāo)人通過開展投標(biāo)資格預(yù)審、通知發(fā)售招標(biāo)文件的時間和地址等來選擇向自己希望與之訂立合同的投標(biāo)人發(fā)出要約，如果是在邀請招標(biāo)的方式時這種選擇性意向更為明顯;

④招標(biāo)文件對訂立合同內(nèi)容的要求一般都十分明確、具體和肯定，以便投標(biāo)人按照招標(biāo)文件提出的要求作出實質(zhì)性的響應(yīng)并編制投標(biāo)標(biāo)書。

因此，招標(biāo)是訂立合同過程中的要約行為而非是要約邀請。實際上只要嚴(yán)格按照招投標(biāo)規(guī)范來操作，一旦刊有評標(biāo)細(xì)則的招標(biāo)文件公布而且又有足夠多的合格投標(biāo)人參加投標(biāo)，那么在投標(biāo)截止時最終的中標(biāo)人在實質(zhì)上也就已經(jīng)確定了，無非等著評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件的評分細(xì)則來把他“發(fā)現(xiàn)”出來而已，而且這種結(jié)果一般招標(biāo)人自己也無法更改。如七部委2001年7月發(fā)布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第48條就規(guī)定“使用國有資金投資或國家融資的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人……”，這和要約邀請“把最終成立合同的權(quán)利留給要約邀請人自己”的特征顯然不符。目前大家之所以認(rèn)為招標(biāo)文件是要約邀請，一般的理論根據(jù)是合同法第15條對要約邀請的列舉。實際上該列舉中所說的并非是“招標(biāo)文件”而是“招標(biāo)公告”。嚴(yán)格講，無論在適用程序上，還是在內(nèi)容上，這二者顯然是不能等同的。其實即便是招標(biāo)公告，在滿足一定的條件下也可以作為要約，“如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同，則可視為要約”。

雖然招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)是、實質(zhì)上也就是合同文件的組成部分，不過要注意的是，在現(xiàn)時尚缺乏堅實的民商法基礎(chǔ)條件及其相應(yīng)社會背景的我國，法律實施的應(yīng)然和實然之間常常有一定的差距，為了避免引起不必要的爭議，我們還是建議在簽署合同協(xié)議書時，在合同文件的組成中明確加上“招標(biāo)文件”一項。