論“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”

李蘭英 蔣凌申

摘要：刑事侵權(quán)具備“刑事責(zé)任”、“侵權(quán)責(zé)任”雙重責(zé)任屬性，由于刑、民責(zé)任在發(fā)展進程、互動的路徑及效果上的不同，可分化為“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”，即刑事侵權(quán)二分論?！耙蚯謾?quán)而犯罪”具有民事責(zé)任傾向性，“因犯罪而侵權(quán)”具有刑事責(zé)任傾向性，解決刑事侵權(quán)責(zé)任問題須兼顧侵權(quán)責(zé)任法與刑事法的正義要求。刑民二分論有堅實的法律基礎(chǔ)，符合法律價值基礎(chǔ)的要求，當(dāng)刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任進行內(nèi)容接軌與功能互補時，可在實踐中實現(xiàn)預(yù)期的價值目標(biāo)和社會效益的最大化。

關(guān)鍵詞：刑事侵權(quán)；因侵權(quán)而犯罪；因犯罪而侵權(quán)；刑民責(zé)任互動

中圖分類號：DF61 文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.13

引言刑事侵權(quán)，是指行為人所實施的行為，既符合犯罪的構(gòu)成要件又符合侵權(quán)的構(gòu)成要件，需一同承擔(dān)刑事責(zé)任與民事責(zé)任的情形。刑事侵權(quán)具備“犯罪”與“侵權(quán)”兩個基本特征，接受刑事法與民事法的共同調(diào)整。相較于普通的刑事責(zé)任，刑事侵權(quán)的刑事責(zé)任必須兼顧被害人合法民事權(quán)益的實現(xiàn)；相較于普通的民事責(zé)任，刑事侵權(quán)的民事責(zé)任有刑事責(zé)任為背景，受后者保障的同時亦需兼顧其“報應(yīng)與預(yù)防”的目的?？死姿沟侔病ゑT·巴爾教授在闡述侵權(quán)行為法與刑法關(guān)系時，將侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系細(xì)分為“沒有賠償?shù)膽土P”、“沒有懲罰的賠償”、“作為懲罰的賠償”與“產(chǎn)生精神安慰的懲罰”［1］。細(xì)品其中刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，頗引人深思，因為這是正確認(rèn)清刑事侵權(quán)的本質(zhì)，把握刑事侵權(quán)糾紛解決規(guī)律，協(xié)調(diào)刑民責(zé)任功能互補的首要問題。

一、案件的觀察及問題的產(chǎn)生 （一）案例之比較

案例1：甲為閩南某縣摩的司機，一日在村際公路上將醉酒的行人乙撞傷。事后，甲立即將乙送醫(yī)搶救，但乙卻重度昏迷沒有蘇醒，就醫(yī)期間甲積極賠償被害人，并一直陪護在側(cè)，被害人家屬感動于甲的誠心，同意與甲達成賠償諒解協(xié)議。鑒定結(jié)論認(rèn)為甲負(fù)事故主要責(zé)任，乙負(fù)事故次要責(zé)任。三個月后，乙因醫(yī)治無效而死亡，人民法院以交通肇事罪判處甲有期徒刑一年零三個月，緩期兩年執(zhí)行。

案例2：丙為壽山石商人，女友丁與其長期共同生活，照顧生意，并育有一子。某日，丁因與丙發(fā)生糾紛遂帶子出走，并賭氣帶走保險柜內(nèi)由丙代為保管而歸丙之好友戊所有的壽山石一塊，價值五十余萬元。在丙、戊多次和平勸說無效后，戊無奈，遂以侵占罪向人民法院對丁提起刑事自訴。丁懾于刑事制裁的嚴(yán)厲，交出壽山石。戊也立刻撤訴，對丁表示諒解，丙某也表達了對自己女友的深刻感情，檢討自身之前的過失，更何況丁已經(jīng)是自己孩子的母親，諒解了丁，重歸于好。

作為交通肇事罪與侵占罪事實而言，兩案并無特殊之處，但在侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任關(guān)系上，都有引人深思之處。

1. 兩案之共性

（1）侵權(quán)責(zé)任是兩案犯罪構(gòu)成要件的核心要素

案例1中的甲如構(gòu)成交通肇事罪，必須以發(fā)生嚴(yán)重后果即被害人重傷、死亡或重大財產(chǎn)損失為前提。因此，在行為實施完畢后，嚴(yán)重后果確定前，甲只能以民事責(zé)任的方式承擔(dān)整個交通事故的責(zé)任。案例2中，丁的行為要構(gòu)成侵占罪，必須具備“拒不退還代為保管的數(shù)額較大的他人財物”之嚴(yán)重的侵權(quán)責(zé)任情節(jié)，一旦侵權(quán)責(zé)任得到及時填補，刑事追訴程序就無從展開。因此，兩案均以侵權(quán)責(zé)任為犯罪構(gòu)成要件的核心要素，無論刑事責(zé)任能否生成，侵權(quán)責(zé)任均貫穿案件之始終。

（2）刑事責(zé)任均為兩案雙方當(dāng)事人所積極避免

現(xiàn)代法學(xué)李蘭英，蔣凌申:論“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”案例1的侵害人非常努力積極救濟被害人，并取得被害人家屬的諒解，這既阻止更嚴(yán)重的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生，避免自身被追究刑事責(zé)任，也是被告人對自己過錯的真誠救贖；被害人及其家屬努力避免死亡結(jié)果的發(fā)生，而且其對犯罪人的諒解，在很大程度上減輕了犯罪人的刑事責(zé)任。案例2中，被害人有著更加明顯排斥刑事責(zé)任發(fā)生的表現(xiàn)，其明知被告人存在惡意，但僅希望以刑事責(zé)任的威懾，實現(xiàn)侵權(quán)損害的填補，所以當(dāng)被告人返還被侵占物后，原告人便立即放棄追訴，并諒解被告人甚至為其求情。更值得注意的是，兩案的當(dāng)事人是以積極合作而非對抗的方式來避免刑事責(zé)任，其首要在于當(dāng)事人之間無仇恨之心，原告人乃至整個社會對被告人的行為都有一定的容忍心理，甚至有著悲痛的共同點。這與普通的刑事侵權(quán)案件中雙方當(dāng)事人的激烈對抗形成強烈反差，比起同樣以交通肇事罪為起點的藥家鑫案，那種被害人家屬寧可不要巨額賠償也要置藥家鑫于死刑之境地，更有天壤之別。

（3）侵權(quán)責(zé)任救濟均可有效阻卻兩案的刑事責(zé)任

案例1中的甲雖然沒有成功避免交通肇事罪的成立，但其積極救濟被害人的努力取得被害人家屬的諒解，有非常重大的意義——可以預(yù)測，如果被害人乙得以保全生命并恢復(fù)健康，甲可完全不構(gòu)成交通肇事罪，也更無需啟動任何形式的訴訟程序。案例2的丁由于積極填補侵權(quán)損害，取得原告人諒解，使后者中止親告程序，事實上成功阻卻刑事責(zé)任的負(fù)擔(dān)。某種意義上，是充分侵權(quán)責(zé)任救濟改變了行為的責(zé)任走向，改變了案件的根本性質(zhì)，這是處理民事侵權(quán)糾紛的習(xí)慣性舉措。因此，兩刑事侵權(quán)案件凸顯了民事侵權(quán)糾紛解決的范式。

2. 兩案之差異

（1）刑事責(zé)任阻卻的階段不同

案例1中的甲積極救濟被害人，不但成功降低刑事責(zé)任影響量刑，也完全有可能阻卻犯罪構(gòu)成（含修正的犯罪構(gòu)成）的符合性，避免成立犯罪。案例2中的丁由于積極填補侵權(quán)損害，得到親告人的諒解并中止親告程序，成功阻卻已完全具備侵占罪犯罪構(gòu)成行為的可罰性，即阻卻可罰性［2］。因此，侵權(quán)責(zé)任救濟對刑事責(zé)任的影響，不再僅是量刑階段上對影響刑事責(zé)任輕重的事后意義；更具備在行為著手后刑事責(zé)任產(chǎn)生前，阻卻構(gòu)成要件符合性、阻卻可罰性等前置性意義。

（2）刑事責(zé)任的可控性不同

兩案的侵害人均積極救濟侵權(quán)責(zé)任，而且甲的客觀付出與主觀誠意均強于丁，但案件的結(jié)果卻截然相反，其原因在于兩案刑事責(zé)任的可控性不同。交通事故作為高危險、高破壞力的侵權(quán)行為與交通肇事罪的界限是極容易逾越的，超越人為努力所能避免的范疇，因此可控性較弱；但侵占罪與侵占行為的界限卻恒定明了，在于是否完成刑事自訴程序，刑事責(zé)任的追究與否仍可由人為完全掌握，因此可控性非常強。但就本質(zhì)而言，刑事責(zé)任可控性的不同仍然取決于侵權(quán)責(zé)任走向的可控性不同，正因如此，受害人乃至社會觀念對案件性質(zhì)的評價并不僅取決于事后結(jié)果的嚴(yán)重性，也不會僅取決于行為發(fā)生時的程度，而對侵權(quán)責(zé)任救濟付出有著較高的期待，并最終影響司法活動的結(jié)果走向。

（二）困惑的展示

1. 為何刑事訴訟卻以民事責(zé)任為重心？

案例1、2展開的均是刑事訴訟程序，雖以刑事責(zé)任追究為歸宿，但卻以民事責(zé)任處置為重心。兩案刑事部分均事實清楚，證據(jù)確鑿，而且案情簡單，各方當(dāng)事人均無異議，但當(dāng)事人的刑事司法情感寄托僅僅在于侵權(quán)責(zé)任的實現(xiàn)，對于刑事責(zé)任的追究，則漠不關(guān)心甚至排斥。刑罰被認(rèn)為是所有民事懲罰手段無效后的保障性手段［3］，這并非是兩案所特有，而是所有交通肇事罪、親告罪等某些犯罪的共同特征，所以有司法工作人員感嘆道，當(dāng)前刑事侵權(quán)審判實踐普遍反映，現(xiàn)在不是“刑事附帶民事”，而是“民事附帶刑事”［4］。因此，并非所有的刑事訴訟都是以刑事責(zé)任為重心，但哪些刑事侵權(quán)的案件是以刑事責(zé)任為重心，哪些卻是以民事責(zé)任為重心呢？

2. 民事責(zé)任救濟是否可代替刑事責(zé)任？

在刑、民責(zé)任關(guān)系上，有學(xué)者認(rèn)為：“刑事責(zé)任與民事責(zé)任雖然同屬于法律責(zé)任，但是二者在責(zé)任產(chǎn)生前提、責(zé)任承擔(dān)主體、責(zé)任承擔(dān)方式以及通過責(zé)任追究所體現(xiàn)的國家法律評價性質(zhì)等方面都存在著質(zhì)的顯著差異，由此決定了它們是截然不同的法律責(zé)任，不可相互轉(zhuǎn)換，相互替代”［5］。但案例1、2證明的是，當(dāng)被告人充分填補侵權(quán)損害時，就可以成功阻止刑法的后果和情節(jié)發(fā)生，從而完全避免犯罪的成立，而且兩案中，以充分的民事責(zé)任救濟阻卻刑事責(zé)任負(fù)擔(dān)，不但是《刑法》、《刑事訴訟法》等法律的明確要求，更是各方當(dāng)事人對司法工作的情感寄托。因此，民事責(zé)任與刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)換是天然存在的，但究竟在多大的范圍內(nèi)實現(xiàn)二者的良性互動才能實現(xiàn)效率和公平呢？

3. 民事責(zé)任能否衍生出刑事責(zé)任？

傳統(tǒng)刑事法思維普遍認(rèn)為，刑事侵權(quán)的民事責(zé)任由犯罪行為產(chǎn)生，民事責(zé)任是刑事責(zé)任的附帶產(chǎn)物，即“因犯罪而侵權(quán)”，刑事附帶民事訴訟就是“在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，（附帶）解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償而進行的訴訟活動?！?［6］但案例1的交通肇事行為實施完畢后，被害人死亡前，長達三個月內(nèi)，交通肇事行為由于欠缺“犯罪結(jié)果”并未構(gòu)成犯罪，但其導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任卻一貫存在，直到被侵害人死亡惡化了侵權(quán)結(jié)果，才在侵權(quán)責(zé)任之外產(chǎn)生新的刑事責(zé)任。案例2中侵占行為由于缺乏親告程序的完整沒有成立犯罪，但侵權(quán)責(zé)任同樣自始存在，而且原告人是否完成自訴程序所取決的不是已經(jīng)發(fā)生的侵占事實，而是被告人事后對侵權(quán)責(zé)任的救濟效果。因此可以肯定，在交通肇事罪、侵占罪中的民事責(zé)任并非犯罪行為所產(chǎn)生，民事責(zé)任更非刑事責(zé)任的附帶產(chǎn)物，相反，以侵權(quán)責(zé)任為構(gòu)成要件核心要素的犯罪行為卻是起源于侵權(quán)責(zé)任，刑事責(zé)任才是民事責(zé)任的附帶產(chǎn)物。因此，“因犯罪而侵權(quán)”并非唯一的刑事侵權(quán)模式，“因侵權(quán)而犯罪”亦是刑事侵權(quán)的常見形態(tài)。

從形式邏輯上看，“因侵權(quán)而犯罪”和“因犯罪而侵權(quán)”是基于案件的發(fā)生起因不同而對刑民責(zé)任所作的分類，“因……而……”，表達的是一種因果關(guān)系，而因果關(guān)系是民事歸責(zé)與刑事歸責(zé)的依據(jù)，厘清這兩類法律糾紛的性質(zhì)，找到其中可以遵循的規(guī)律，即可以從訴訟程序上以及實體法的歸屬上制定出兼顧效率和公正的措施。譬如，立案階段、起訴階段、庭審階段、執(zhí)行階段都應(yīng)該有所體現(xiàn)區(qū)別對待的策略。筆者正是出于對兩者之間內(nèi)在因果關(guān)系所導(dǎo)致的不同形態(tài)的關(guān)注，引發(fā)了對上述命題的詳細(xì)論證。

二、刑事侵權(quán)二分論的法律意義如前所述，基于刑事侵權(quán)根據(jù)案件內(nèi)在因果關(guān)系的差異最終所導(dǎo)致的刑民責(zé)任關(guān)系，可作“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”的分類，筆者稱為刑事侵權(quán)二分論，以下將闡述這一分類的意義，為之后論證解決方案奠定基礎(chǔ)。由于刑事侵權(quán)必須同時具備“犯罪”與“侵權(quán)”兩個特征，故“犯罪而不侵權(quán)”與“侵權(quán)而不犯罪”不列入本文討論的范圍，但其存在是對刑事侵權(quán)兩種類型并存現(xiàn)象的有力注腳。

（一）刑民責(zé)任的發(fā)展進程不同

1. “因侵權(quán)而犯罪”：由輕到重

“因侵權(quán)而犯罪”行為的原初是不具備犯罪特征和不確定結(jié)果指向的侵權(quán)行為，只有出現(xiàn)刑法規(guī)定的結(jié)果或具備刑法規(guī)定的情節(jié)，才由侵權(quán)升格為犯罪，刑事責(zé)任不由行為實行時的程度所決定，而取決于侵權(quán)救濟的效果。典型罪名如下：

（1）過失致人傷亡：被侵害人經(jīng)醫(yī)治無效而死亡的，侵害人構(gòu)成過失致人死亡罪；被害人重度傷殘的，侵害人則構(gòu)成過失致人重傷罪；被侵害人得到及時救治但受輕傷的，侵害人不構(gòu)成犯罪。

（2）侵占行為：侵占人拒不返還被侵占物，并經(jīng)親告罪程序?qū)徖斫K結(jié)的，構(gòu)成侵占罪；侵占人在親告程序提起前歸還被侵占物，或在親告程序提起后歸還被侵占物，致使被侵占人終止親告程序的，均不成立侵占罪。

（3）挪用資金罪：行為人一旦挪用資金歸個人使用便形成侵權(quán)責(zé)任，但必須有超過三個月未還的事實才另外產(chǎn)生刑事責(zé)任。故，“因侵權(quán)而犯罪”多表現(xiàn)為過失犯罪，親告罪，以及輕微的故意犯罪。

結(jié)論：“因侵權(quán)而犯罪”與“侵權(quán)而不犯罪”是以侵權(quán)為前提，以侵權(quán)程度是否達到侵犯刑法法益為界點，而產(chǎn)生的刑民責(zé)任關(guān)系不同的兩個分支?！耙蚯謾?quán)而犯罪”不過是侵權(quán)行為的結(jié)果加重情形，對“侵權(quán)可能犯罪”的情形進行充分的侵權(quán)責(zé)任救濟，可以降低乃至消除刑事責(zé)任。

2. “因犯罪而侵權(quán)”：刑民并重

“因犯罪而侵權(quán)”是基于行為目標(biāo)確定的指向犯罪而言，即以犯罪為起點和初始特征，行為一旦著手（或預(yù)備），便侵害或威脅刑法保護的法益，從而構(gòu)成犯罪。如故意殺人罪、投放危險物質(zhì)罪，一旦著手實施，無論是否產(chǎn)生危害后果，行為都將符合犯罪構(gòu)成，并成立犯罪。一般而言，“因犯罪而侵權(quán)”的刑事責(zé)任產(chǎn)生于犯罪行為的著手（或未遂）之際，而侵權(quán)責(zé)任則產(chǎn)生于犯罪生成實害結(jié)果之后，如拐賣婦女、放火等導(dǎo)致他人重大財物損失或人身傷亡，否則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

結(jié)論：“因犯罪而侵權(quán)”多以故意犯罪為主。在以犯罪為起點的行為中，犯罪行為是侵權(quán)責(zé)任的原因，刑事責(zé)任是民事責(zé)任的基礎(chǔ)，以犯罪為前提，以是否侵犯了他人民事權(quán)益為界點，犯罪行為可分化為“犯罪而不侵權(quán)”與“因犯罪而侵權(quán)”兩個分支，侵權(quán)責(zé)任救濟的成功與否一般不影響犯罪的成立。

以下的刑民責(zé)任關(guān)系發(fā)展示意圖，清晰勾勒出“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”在行為的起點、責(zé)任的生成上產(chǎn)生的差異。（參見圖1）

圖1：刑民責(zé)任關(guān)系發(fā)展圖

（二）刑民責(zé)任互動的路徑與效果不同

1. “因侵權(quán)而犯罪”以侵權(quán)責(zé)任救濟為首位

“因侵權(quán)而犯罪”以侵權(quán)為起點，侵權(quán)責(zé)任貫穿過程的始終，先有侵權(quán)責(zé)任，后才有犯罪構(gòu)成，侵權(quán)責(zé)任為犯罪構(gòu)成要件的核心要素，侵權(quán)責(zé)任的有無與大小，決定刑事責(zé)任的有無、類別以及輕重。行為發(fā)生后，有效的侵權(quán)責(zé)任救濟則阻卻犯罪結(jié)果；構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生后，侵權(quán)救濟仍影響刑事責(zé)任大小，若犯罪人積極賠償被害人經(jīng)濟損失，或取得被害人及其家屬的諒解，依然可以減輕或免除刑事責(zé)任；甚至還可以阻卻可罰性，如親告罪沒有提起或終止親告程序，以及《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定的情形。因此，就“因侵權(quán)而犯罪”而言，侵權(quán)責(zé)任是基礎(chǔ)，侵權(quán)是第一性質(zhì)，實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任救濟是制裁該類犯罪的第一位需求，侵權(quán)責(zé)任救濟對刑事責(zé)任的影響是全階段的。（參見圖2）

圖2：“因侵權(quán)而犯罪”的刑民責(zé)任互動圖

2. “因犯罪而侵權(quán)”以追究刑事責(zé)任為目標(biāo)

“因犯罪而侵權(quán)”以犯罪為起點，其侵權(quán)責(zé)任救濟對侵權(quán)行為的性質(zhì)不具備前置性的影響力，罪行的性質(zhì)由行為的原初性質(zhì)所決定。在行為實施后采取的責(zé)任救濟行動，無論行為人如何真誠與努力，都僅具備事后的影響力，即只能影響刑事責(zé)任的輕重，而不能決定其有無。如故意殺人罪（中止）中采取積極措施避免被害人死亡的，即使取得被害人的諒解，其行為仍然構(gòu)成故意殺人罪（中止），僅僅是量刑上可以依據(jù)“積極賠償被害人經(jīng)濟損失”，“取得被害人諒解”和“犯罪中止”等量刑情節(jié)得到從輕處罰。所以，就“因犯罪而侵權(quán)”而言，刑事責(zé)任是基礎(chǔ)，犯罪是第一性質(zhì)，追究刑事責(zé)任是制裁該類犯罪的第一位需求。（參見圖3）

圖3：“因犯罪而侵權(quán)”的刑民責(zé)任互動圖

總之，無論是刑民責(zé)任發(fā)展進程的差異，還是因此導(dǎo)致的刑民責(zé)任互動路徑與效果的不同，“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”表現(xiàn)出完全不同的責(zé)任傾向：“因侵權(quán)而犯罪”的侵權(quán)責(zé)任傾向，以侵權(quán)責(zé)任為解決該刑事侵權(quán)糾紛矛盾的主要方面；“因犯罪而侵權(quán)”的刑事責(zé)任傾向，以刑事責(zé)任為解決該刑事侵權(quán)糾紛矛盾的主要方面，兩者因為刑民責(zé)任矛盾關(guān)系的不同，而各有責(zé)任側(cè)重。

（三）“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”的罪名歸類

“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”的罪名歸類，首要在于確定“因侵權(quán)而犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，因為這將增強實踐的可操作性，同時有利于將其與“因犯罪而侵權(quán)”實際區(qū)分開。至于其如何分布，考慮到行為的侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的比重不以刑事法益為界限，按照章節(jié)劃定“因侵權(quán)而犯罪”的范圍并不科學(xué)，因此根據(jù)該類犯罪的特征，圈定一些有代表性的罪名，以供司法實踐參考與判斷將更為合理。

“因侵權(quán)而犯罪”以侵權(quán)責(zé)任傾向為內(nèi)在本質(zhì)，并表現(xiàn)出四個外在特征：第一，“因侵權(quán)而犯罪”所表達的是侵權(quán)責(zé)任乃導(dǎo)致犯罪成立的原因，刑事責(zé)任的大小不取決于行為時的情況，而由侵權(quán)責(zé)任的救濟程度所衡量。第二，行為必須以侵權(quán)為起點，多由普通違法（行政違法或民事違法）升格為刑事違法，這類行為通常是較單純的財產(chǎn)性犯罪，如挪用資金罪；主觀惡性較低或程度輕微的人身性犯罪，前者如過失致人死亡罪，后者如故意（輕）傷害罪。第三，行為表現(xiàn)為結(jié)果犯或情節(jié)犯，即必須有適格的侵權(quán)結(jié)果，故行為犯不符合此要求。第四，行為必須侵犯私權(quán)性利益，侵犯社會利益、國家利益等行為一般不屬于此范疇，但由于社會利益中包含有私權(quán)性利益，當(dāng)行為威脅或危害重大的個人利益而僅涉及較小的公共權(quán)益時，該行為也可以評價為“因侵權(quán)而犯罪”，如交通肇事罪。因此危害國家安全罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪中的行為不在“因侵權(quán)而犯罪”考慮范圍之內(nèi)?；谝陨系奶卣鳎疚恼J(rèn)為“因犯罪而侵權(quán)”總體上由“多數(shù)的過失犯罪”及“少數(shù)的故意犯罪”構(gòu)成：

1. 多數(shù)的過失犯罪

過失致人死亡罪，過失致人重傷罪及交通肇事罪為代表的過失犯罪，是因侵權(quán)而犯罪的典型，理由不再贅述。危害公共安全罪如：失火罪；決水罪；過失爆炸罪；過失投放危險物資罪；過失以危險方法危害公共安全罪；過失損壞交通工具罪；過失損壞交通設(shè)施罪；過失損壞電力設(shè)備罪；過失損壞易燃易爆設(shè)備罪；過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪；重大飛行事故罪；鐵路運營安全罪；交通肇事罪；重大責(zé)任事故罪；強令違章冒險作業(yè)罪；重大勞動安全事故罪；工程重大安全事故罪；教育設(shè)施重大安全事故罪；消防責(zé)任事故罪。 ，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪如：簽訂、履行合同失職被騙罪；出具證明文件失實罪。 ，妨害社會管理秩序罪如：過失損毀文物罪；醫(yī)療事故罪；重大環(huán)境污染事故罪。 中的過失行為，在行為危害重大的私權(quán)性利益而僅涉及較小的公共權(quán)益時，均可以評價為“因侵權(quán)而犯罪”。

2. 少數(shù)的故意犯罪

故意犯罪中存在“因侵權(quán)而犯罪”，其典型的就是告訴才處理的故意犯罪行為，但結(jié)合“因侵權(quán)而犯罪”的特征，故意犯罪符合此標(biāo)準(zhǔn)還需更嚴(yán)格的條件限制：第一，出于侵權(quán)與犯罪之間轉(zhuǎn)化的可能性，因此“因侵權(quán)而犯罪”中的故意犯罪，一般是輕微的故意犯罪行為，即可判處3年以下有期徒刑（符合緩刑和自訴的刑罰條件）的行為，這亦方便國家刑罰權(quán)為實現(xiàn)被害人的侵權(quán)損害賠償做出讓步。第二，行為具有較單純的財產(chǎn)性，即沒有或僅輕微侵犯人身、社會秩序與國家利益，被害人的司法期待在于填補損害，從而凸顯“侵權(quán)責(zé)任的傾向性”。因此，如下故意犯罪可以納入“因侵權(quán)而犯罪”的范疇：

（1）屬于《刑法》分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第五章侵犯財產(chǎn)罪所規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪行為，但刑訊逼供罪，暴力取證罪以及挪用特定款物罪等其他還包括：虐待被監(jiān)管人罪；報復(fù)陷害罪；煽動民族仇恨、民族歧視罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪；破壞選舉罪。 涉及嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的行為；收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，重婚罪，破壞軍婚罪等不存在適格侵權(quán)責(zé)任的行為，不應(yīng)當(dāng)列入“因侵權(quán)而犯罪”的范圍。

（2）《刑法》分則第五章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，該類犯罪較單純的侵犯私權(quán)性財產(chǎn)利益，符合“因侵權(quán)而犯罪”的條件。

（3）其他較輕微的故意犯罪行為，如生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪等。

三、刑事侵權(quán)二分論的適用根基刑事侵權(quán)同時具備“刑事”與“侵權(quán)”兩種屬性，因此，在法律適用上，將不得不涉及刑事法與民事法（尤其是侵權(quán)責(zé)任法和民事訴訟法）之協(xié)調(diào)；在責(zé)任領(lǐng)域，則不得不兼顧“侵權(quán)救濟”與“報應(yīng)預(yù)防”，這是刑事侵權(quán)有別于單純的刑事犯罪與民事侵權(quán)的本質(zhì)所在。

《侵權(quán)責(zé)任法》的通過，帶來強勢的侵權(quán)救濟、損害填補的思想，并鞏固了刑民責(zé)任的重合關(guān)系；《刑法修正案（八）》推動了刑罰輕緩化，以實現(xiàn)對弱者的人權(quán)保障［7］，凸顯刑法之民生品格［8］；《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》將“積極退贓、退賠”、“積極賠償被害人”、“取得被害人諒解”等酌定情節(jié)法定化，強化了侵權(quán)責(zé)任對刑事責(zé)任的減輕化解功能。這一系列立法組合拳，以務(wù)實的態(tài)度推動侵權(quán)責(zé)任救濟與刑事責(zé)任裁量的互動，這正是刑事侵權(quán)二分論的產(chǎn)生的背景，而刑民責(zé)任的務(wù)實互動，則無法避免公平、效率、自由、秩序等法的價值追問。

（一）刑事侵權(quán)二分論的法律基礎(chǔ)

刑事司法實踐為更好地實現(xiàn)訴訟任務(wù)，早有暗合刑民責(zé)任關(guān)系二分論之舉措；理論界也在謹(jǐn)慎地權(quán)衡刑民責(zé)任的界限，以謙抑刑法而保障人權(quán)。這不僅是由于糾紛解決之慣性，更源于法律設(shè)計之推動。

1. 刑事侵權(quán)二分論的實體法基礎(chǔ)

將刑事侵權(quán)分為“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”，在實體法上不但于法有據(jù)，而且于理有據(jù)?？梢哉f，“因侵權(quán)而犯罪”是我國《刑法》條文與理論共同承認(rèn)的結(jié)果，其判斷標(biāo)準(zhǔn)需結(jié)合刑法理論來共同認(rèn)定。

首先，從犯罪構(gòu)成上看，存在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任為構(gòu)成要件核心要素的《刑法》條文。例如，《刑法》第133條之交通肇事罪，可歸納為：違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為?？捎霉奖磉_為：交通肇事罪=交通肇事+嚴(yán)重后果。即，交通肇事罪就是交通肇事侵權(quán)的嚴(yán)重形態(tài)。《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條據(jù)此設(shè)計犯罪構(gòu)成，其飽受詬病的第3項——造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的構(gòu)成交通肇事罪——更是將侵權(quán)責(zé)任救濟情況作為犯罪構(gòu)成要件的核心要素的明證。刑法理論也賦予某些犯罪行為以侵權(quán)責(zé)任為構(gòu)成要件要素，如故意輕傷害，雖條文指示故意傷害罪有未遂形態(tài)，但故意輕傷害不存在未遂已成共識，即故意輕傷害須以“輕傷害”的侵權(quán)結(jié)果為構(gòu)成要件要素，除此之外均不構(gòu)成故意（輕）傷害罪（包括未遂）。之所以如此，也在于故意輕傷害與侵害人身的民事不法界限模糊，容易超越與回轉(zhuǎn)。

其次，在責(zé)任負(fù)擔(dān)上，實體法承認(rèn)“侵權(quán)責(zé)任”對“刑事責(zé)任”的積極影響?！缎谭ā返?6條規(guī)定賠償經(jīng)濟損失與民事優(yōu)先原則；《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定責(zé)任重合與侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先原則，為刑民責(zé)任互動提供基礎(chǔ)?！缎谭ā返?3、37、61條規(guī)定：“（行為）情節(jié)輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失……”，“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，行為因社會危害程度的降低和消除可不再被評價為犯罪，為侵權(quán)責(zé)任救濟阻卻或減輕刑事責(zé)任提供大范圍的裁量空間，也客觀承認(rèn)行為是由于侵權(quán)責(zé)任救濟不周而導(dǎo)致犯罪，“作為民事事件，即使可以承認(rèn)損害賠償請求，作為刑事事件也存在著否認(rèn)犯罪成立之情形，原因即在于此”［9］。

再者，刑法通過設(shè)置親告罪賦予了當(dāng)事人解決糾紛方式的選擇權(quán)。相較于刑事責(zé)任嚴(yán)格的必然性和專屬性，侵權(quán)責(zé)任可以通過合意協(xié)商、自愿放棄等多樣方式來解決或消除，因此，雙方當(dāng)事人因合法協(xié)商達成的諒解協(xié)議，或被害人基于情感等因素要求諒解犯罪人的，刑事追訴活動在適當(dāng)范圍內(nèi)予以尊重，是合乎情、理、法的。刑法設(shè)置了虐待罪、侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、侵占罪五個親告罪，就是期待被告人積極彌補過錯以換取自訴人的寬宥，從而避免追究刑事責(zé)任，以達到司法和諧的目的。

2. 刑事侵權(quán)二分論的程序法基礎(chǔ)

首先，1997年的《刑事訴訟法》第15、142、170、172條，在程序上配合刑民責(zé)任的互動，并承認(rèn)有效的侵權(quán)責(zé)任救濟可阻卻刑事責(zé)任的負(fù)擔(dān)。根據(jù)第142條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。因此，對于積極救濟侵權(quán)責(zé)任而降低行為危害程度的，人民檢察院可以根據(jù)犯罪情節(jié)輕微，對本已完全符合犯罪構(gòu)成的行為，作出相對不起訴決定，甚至亦可以依據(jù)第15條判定其為法定不起訴。根據(jù)第170、172條，除了告訴才處理的案件，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件等其他相關(guān)案件也可以提起刑事自訴；人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。調(diào)解與和解的良性結(jié)果，就是被告人得到自訴人的寬宥，而其中絕大多數(shù)必須是被告人做出有效的侵權(quán)救濟，如積極賠償、道歉等等。侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)通過訴訟程序阻卻了符合犯罪構(gòu)成的行為不被追究刑事責(zé)任，是“因侵權(quán)而犯罪”的責(zé)任發(fā)展以及解決方式在訴訟程序上的典型表現(xiàn)。除此之外，《日本刑事訴訟法》中以被害人賠償?shù)仁潞蟮那闆r為考慮的保留型的緩起訴制度和《德國刑事訴訟法》第153條a款第1項規(guī)定的檢察官對輕罪可以暫不提起公訴，并指令期間為恢復(fù)因犯罪而引起的損害而應(yīng)為一定之履行等規(guī)定，均是在一定程度上允許侵權(quán)責(zé)任對刑事責(zé)任的阻卻。另外，《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4、5條也認(rèn)為，被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，以及被追繳和退賠情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮，更為刑民互動提供寬闊的程序空間。

其次，《民事訴訟法》對刑事侵權(quán)案件的影響不容忽視，如第93條規(guī)定：申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。這為刑事侵權(quán)傳統(tǒng)的“先刑后民”模式在法律上打開了缺口——被害人方面基于“訴前財產(chǎn)保全”制度，在刑事訴訟程序展開之前率先提起民事訴訟，讓許多刑事侵權(quán)案件不得不以“先民后刑”、“民刑并進”的模式推進；不僅如此，《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）確定的“退贓、退賠”、“賠償被害人經(jīng)濟損失”、“取得被害人或其家屬諒解” 《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定了常見量刑情節(jié)的適用：……8.對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。 9.對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。 10.對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。 客觀上要求大量運用民事訴訟中的和解、調(diào)解手段來處置刑事侵權(quán)中的民事糾紛。相當(dāng)多數(shù)的“因侵權(quán)而犯罪”案件的民事部分在刑事部分提起訴訟前，就已經(jīng)解決完畢，而刑事部分更是得到順利的開展，多數(shù)案件適用簡易程序，被告人得以“積極賠償被害人經(jīng)濟損失”、“取得被害人或其家屬諒解”從輕情節(jié)，獲得從輕、免除處罰，甚至由于被害人方面的求情而被免予起訴，充分體現(xiàn)“侵權(quán)責(zé)任救濟”對“刑事責(zé)任裁量”的強勢影響。實際上，民事訴訟法律的設(shè)計以及民事糾紛解決的程序慣例，為“侵權(quán)而犯罪”可以按照刑民責(zé)任發(fā)展之規(guī)律——“先民后刑”的方式來處理刑、民責(zé)任，提供了程序平臺。

最后，《刑事訴訟法修正案（草案）》肯定了刑事和解制度在部分公訴案件中的運用 參見：《刑事訴訟法修正案（草案）》第274條第1款：對于下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當(dāng)事人可以達成和解協(xié)議。第276條：對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處理。 ，也將從程序上保障侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的互補與轉(zhuǎn)化。嚴(yán)格追究過失犯罪、親告罪以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等輕微犯罪之被告人的刑事責(zé)任，而無法實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任救濟，反而有悖被害人的司法情感，因為當(dāng)事人之間并無不能化解的仇恨，甚至有恢復(fù)親情、友情，維系和睦，構(gòu)建彼此之誠信的愿望。刑事和解就是在犯罪后,經(jīng)由調(diào)停人，使加害者和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛沖突，其目的是恢復(fù)加害人和被害者的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會［10］。與國外不同的是，我國的刑事和解在當(dāng)事人之間進行，尤其突出對被害人的賠償與救濟。

除了懲罰性賠償外，賠償?shù)睦碚摴δ茈m為損害填補，但在實踐中卻有不亞于刑罰的報應(yīng)與預(yù)防效果，《侵權(quán)責(zé)任法》第1條明確自身的任務(wù)之一是“預(yù)防并制裁侵權(quán)行為”，即侵權(quán)責(zé)任“同樣具備報應(yīng)與預(yù)防之功能”［11］ ?！叭绻饺藨土P能夠比公共懲罰更方便地對一種有害行為進行社會控制，那么將這種有害行為劃歸私人控制領(lǐng)域就可以節(jié)約社會控制總成本”［12］ ，讓“民事制裁與刑事制裁在同一法律體系下共同發(fā)揮控制社會手段的機能”［13］，未嘗不可。既然刑罰可以根據(jù)刑事政策與犯罪預(yù)防的需要，在報應(yīng)主義與預(yù)防主義之間有所側(cè)重，那么刑事侵權(quán)的責(zé)任為什么就不能根據(jù)刑民責(zé)任關(guān)系與社會需要的不同，在侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任之間進行選擇呢？

（二）刑事侵權(quán)二分論的價值取向

公平、正義、利益、自由、效率、秩序等均被認(rèn)為是法的價值。彼得·斯坦和約翰·香德認(rèn)為，秩序、公平和個人自由是西方法律制度的三大基本價值［14］。正義與公平互為代名詞，羅爾斯認(rèn)為，正義是社會制度的首要價值［15］。

1. 共同追求公平正義價值

解決刑事侵權(quán)案件，必然遵循“刑法和民法”內(nèi)在共同的價值取向。刑法是公法，關(guān)注刑法規(guī)范法益之保護，價值目標(biāo)是實現(xiàn)正義的公平，實現(xiàn)社會保護和人權(quán)保障的雙重機能。因此，刑事責(zé)任總是從國家和社會整體之角度，主要考慮的是如何對犯罪行為進行懲罰，從而實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防之目的；民法是私法，關(guān)注對私權(quán)的保護，其價值目標(biāo)是在平等主體之間實現(xiàn)互利的公平。因此，民事責(zé)任更多地站在當(dāng)事人意思自治、平等誠信的立場，主要考慮的是如何將客觀損害填平［16］。補償與恢復(fù)原狀就是民事責(zé)任的最主要的救濟方式。

毫無疑問，追求案件結(jié)果的公平正義是所有人的期待，而人們通過何種途徑獲得這種結(jié)果以及是否具有平等的權(quán)利卻會有不同的回答。刑事侵權(quán)的實踐表明，許多犯罪不外是侵權(quán)行為的嚴(yán)重形態(tài)，普通的侵權(quán)責(zé)任，民事法律尚且殫精竭慮地保護，而刑事法律卻推諉甚至漠視侵權(quán)責(zé)任，譬如刑事責(zé)任追究中不予考慮精神損害賠償，這是不符合公平正義的基本內(nèi)涵的。

那么，在刑民責(zé)任共存的刑事侵權(quán)場合，刑罰與賠償是否可相互取代？對此問題，克雷斯蒂安·馮·巴爾教授認(rèn)為，“刑罰與賠償是不可相互取代的。但是，在刑法僅規(guī)定了刑罰，同時侵權(quán)行為法卻規(guī)定了賠償?shù)臅r候，情況則不一樣。這兩種規(guī)則都有例外?！保?］857

因此，刑事侵權(quán)公平正義的實現(xiàn)，不能僅以刑法的順利施行為本位思考，更不能單以追究刑事責(zé)任的矯正正義為惟一考量，而是應(yīng)該在處置刑事侵權(quán)案件過程中，公平地適用侵權(quán)責(zé)任法，維護侵權(quán)責(zé)任法之權(quán)威，兼顧刑事制裁與責(zé)任救濟的分配比例，實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任救濟與刑事責(zé)任負(fù)擔(dān)的合目的性——制裁犯罪人并最大程度地救濟被害人。

“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”之二分法立足于司法實踐的現(xiàn)實，強調(diào)分析侵權(quán)責(zé)任在犯罪構(gòu)成中的不同地位，并以此衡量刑民責(zé)任互動的空間，尋找良性互動的合理節(jié)點，以促進刑事侵權(quán)在刑民責(zé)任互動過程中的司法公平，從而實現(xiàn)刑民責(zé)任分配比例的個別化。具體而言：對于“因侵權(quán)而犯罪”可以適當(dāng)擴大刑民責(zé)任互動的空間，謙抑刑法而救濟被害人，以滿足當(dāng)事人司法情感，降低司法損耗；而對于“因犯罪而侵權(quán)”的刑民互動，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，充分保證國家、社會、個人的安全觀感與需求。故區(qū)別對待刑事侵權(quán)，是實現(xiàn)刑事侵權(quán)司法公平正義的首要前提。

2. 共同追求社會秩序價值

“與法律永相伴隨的基本價值，便是社會秩序?！保?4］29張文顯教授認(rèn)為，法要建立社會生活秩序，以這種秩序為人身安全提供保障，使社會成員不至于把精力消耗在自衛(wèi)和自救上；為社會成員規(guī)定明確的權(quán)利和義務(wù)以及權(quán)利的界限和義務(wù)的邊際，并以強力保障其實現(xiàn)之；用文明的訴訟程序取代野蠻的暴力復(fù)仇，使?fàn)幎艘院推降姆绞降靡越鉀Q［17］。周旺生教授認(rèn)為，法律秩序價值首先體現(xiàn)為它可以為人類社會提供抑制社會沖突而使社會處于和平狀態(tài)的有效手段；也體現(xiàn)在可以使日常的、大眾的社會生活處于穩(wěn)定的、安全的、安寧的狀態(tài)［18］。對此筆者深以為然，刑民責(zé)任關(guān)系二分論正是暗合秩序價值的要求，即和平促進功能與安全保障功能。

首先，就促進和平功能而言，這是刑事侵權(quán)二分法最大的理論優(yōu)勢，即緩和刑事責(zé)任與民事責(zé)任的沖突。難怪我國有學(xué)者認(rèn)為，“所謂的民事違法與刑事犯罪的界限，基本上是一個假命題……二者之間不是界限問題，基本上是特別與普通的關(guān)系問題?！保?9］而刑事和解在立法中得到肯定，回應(yīng)了糾紛解決可以多元化方式進行的命題。因此，刑事侵權(quán)不外就是民事侵權(quán)的特殊形態(tài)，無論是“因侵權(quán)而犯罪”還是“因犯罪而侵權(quán)”，都凸顯了對侵權(quán)責(zé)任的強調(diào)，將侵權(quán)責(zé)任“損害填補”的理念作為刑事侵權(quán)司法實踐的思維方式之一，努力保障被告人權(quán)利的同時，不忽視被害人的權(quán)益。

其次，就安全保障功能而言，這是刑事侵權(quán)二分法考慮的首要問題，其合理性的著眼點在于，侵權(quán)責(zé)任“損害填補”與“制裁遏制”功能同刑事責(zé)任“報應(yīng)預(yù)防”與“安撫慰藉”功能可以互補。但刑民責(zé)任的互動給人們帶來秩序安全上的擔(dān)憂，“如果以已經(jīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任為理由，放棄對行為人刑事責(zé)任的追究，以民事責(zé)任的承擔(dān)替代刑事責(zé)任的承擔(dān)，則嚴(yán)重背離了刑事責(zé)任承擔(dān)必然性的基本要求，從而‘有罪不罰，使行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任成為一種或然的、隨意的、可規(guī)避的‘責(zé)任，則不啻于對犯罪的放縱，不僅無法實現(xiàn)刑法的任務(wù)，同時也將動搖法律的權(quán)威，使之失卻應(yīng)有的嚴(yán)肅性?！保?0］我們必須肯定，無論是何種主體何種方式的侵權(quán)責(zé)任救濟，均不影響犯罪的本質(zhì)，即，“行為社會危害性”的減輕，說明這在刑事責(zé)任的理論上并無不當(dāng)之處，因此，關(guān)于刑、民事責(zé)任互動的擔(dān)憂就集中于犯罪人的“人身危險性”上。而我們將刑事侵權(quán)區(qū)分為“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”，恰恰彰顯出人身危險性的差異。 這可以從因果關(guān)系的角度進行分析。“因侵權(quán)而犯罪”表達的是一種因果關(guān)系的或然性，即，侵權(quán)行為可能會導(dǎo)致犯罪行為；“因犯罪而侵權(quán)”表達的是一種因果關(guān)系的必然性：犯罪行為必然會帶來權(quán)利的損害（無被害人的案件除外）。前者的行為人比起后者來說，主觀惡性，人身危險性都比較低，因此，仇恨的感情和復(fù)仇的愿望比起“因犯罪而侵權(quán)”就減弱很多。這是對社會大眾的安全觀感的科學(xué)指引。

區(qū)別對待“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”的刑民責(zé)任，可以用最低成本實現(xiàn)最高的秩序價值。

四、刑事侵權(quán)二分論的實踐分析

筆者在論證了刑事侵權(quán)二分論的理論基礎(chǔ)之后，將把目光定位于在司法實踐中，針對此分類而對刑事侵權(quán)案件進行二元分流，即根據(jù)責(zé)任重心的不同，分化出“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”，實現(xiàn)刑民責(zé)任特殊化與個別化，促進刑事司法的公平、效率、自由與秩序的多重價值實現(xiàn)。

（一）刑事侵權(quán)案件的二元分流

刑事侵權(quán)案件分流的節(jié)點在于“和解（調(diào)解）”，由于刑事侵權(quán)之刑、民責(zé)任互為背景和影響，故容易實現(xiàn)刑事和解。但對于刑事和解，岡特·施特拉騰韋特教授與洛塔爾·庫倫教授認(rèn)為“只有滿足了特定條件才能進入這個程序，比如，特別嚴(yán)重的犯罪不可能適用這個機制，而有的受害人拒絕接受這種和解，侵犯了公共利益的犯罪則可能找不到具體的受害人”［21］，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“從充分發(fā)揮刑事和解積極作用的角度考慮，不宜單純以案件或者刑罰為標(biāo)準(zhǔn)界定刑事和解的范圍”［22］。因此，刑事和解的適用標(biāo)準(zhǔn)一直是理論和實踐中的爭議焦點，二分論可以提供有利的依據(jù)；但二分論對刑事侵權(quán)的分流不僅僅在于審前與審中的刑事和解，還在于審后刑民責(zé)任的執(zhí)行上。

1. 案件的審前分流

刑事侵權(quán)案件的審前分流，可以節(jié)省司法資源，并及時保障被害人的利益，其可行之首要在于為“因侵權(quán)而犯罪”案件設(shè)置審前調(diào)解（和解）程序。“因侵權(quán)而犯罪”雙方當(dāng)事人之間沒有不可化解的仇恨，侵權(quán)責(zé)任是當(dāng)事人的司法期待，亦是案件的主要矛盾，受民事糾紛解決習(xí)慣的驅(qū)動，凸顯侵權(quán)化傾向，有著刑事和解的天然性；“因侵權(quán)而犯罪”的責(zé)任觀念亦為刑、民責(zé)任的互動提供和平的理論環(huán)境和科學(xué)的思維指引。宋英輝教授認(rèn)為刑事和解可以促進審前分流，而其中過失致人死亡、故意毀壞財物、挪用資金、交通肇事、故意輕傷害案件的和解率最高［22］24。陳瑞華教授在通過對北京地區(qū)檢察機關(guān)受理的輕傷害案件的刑事和解情況調(diào)研發(fā)現(xiàn)，刑事和解在全部輕傷害案件中的適用率為14.5%，其絕大多數(shù)得以被移送公安機關(guān)撤銷案件［23］。筆者對2009-2011年福建漳州市地區(qū)基層法院審結(jié)的1035起交通肇事罪案件的調(diào)研亦發(fā)現(xiàn)，有91%的案件以調(diào)解或和解方式結(jié)案，其中將近34%的案件在審前達成諒解協(xié)議。該數(shù)據(jù)為筆者參與的《侵權(quán)責(zé)任法與企業(yè)司法保護之研究》課題的調(diào)研分析數(shù)據(jù)。 作為交通事故的交通肇事罪有前置調(diào)解的慣例，《道路交通安全法》第74條規(guī)定，“對交通事故損害賠償?shù)臓幾h，當(dāng)事人可以請求公安機關(guān)交通管理部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟”。另外，“訴訟前財產(chǎn)保全制度”也會將案件引向刑事訴訟的審前調(diào)解，實踐中更有道路交通調(diào)解委員會、村民調(diào)解委員會等多元機構(gòu)或團體介入交通事故的審前調(diào)解，收效甚好。除此之外，也早有實務(wù)工作者提出為自訴案件設(shè)置審前調(diào)解程序，因為只要事實清楚，引導(dǎo)當(dāng)事人理性地對待案件處理的結(jié)果與其實際利益的關(guān)系，絕大多數(shù)案件可以通過調(diào)解解決［24］。

因此，對“因侵權(quán)而犯罪”案件設(shè)置審前調(diào)解（和解）程序是對刑事侵權(quán)刑民責(zé)任關(guān)系科學(xué)分析的合理結(jié)果，也是源于對個別“因侵權(quán)而犯罪”行為實踐的經(jīng)驗推廣。對于審前調(diào)解程序，其設(shè)置可以是剛性的，如勞動糾紛的處置模式；也可以柔性適用，由司法機關(guān)與調(diào)解組織共同參與審前的調(diào)解，以達到調(diào)解之目的，從而降低司法成本，及時保障被害人利益。另外，審前分流的情況還可以涉及對犯罪嫌疑人的強制措施，對于是否羈押、取保候?qū)?、監(jiān)視居住，均可視刑事和解的情況予以放寬或緊縮。

2. 案件的審中分流

刑事侵權(quán)案件的審中分流，其核心在于刑民互動情況對量刑情節(jié)的差異性影響。侵權(quán)責(zé)任的救濟——“退贓、退賠”、“賠償被害人經(jīng)濟損失”、“取得被害人或其家屬諒解”——依然可有效降低行為的社會危害程度，從而讓被告人得以從寬處罰，已成為刑法學(xué)界的共識和司法實踐中的通常做法［25］。不管是“因侵權(quán)而犯罪”還是“因犯罪而侵權(quán)”都具備刑事和解的內(nèi)推動力，但兩種刑事侵權(quán)類型在刑民互動的廣度和深度上有巨大差別。因此，《量刑指導(dǎo)意見》對“退贓、退賠”、“賠償被害人經(jīng)濟損失”、“取得被害人或其家屬諒解”的適用，要求充分考慮具體案件之間的差異性，即“綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力、損害結(jié)果所能彌補的程度等情況”，但目前該標(biāo)準(zhǔn)的可操作性仍需后期完善，而“二分論”在處置此問題上，有著天然的理論優(yōu)勢。

對于“犯罪性質(zhì)”的衡量，“二分論”從責(zé)任生成的角度予以揭示，即“因侵權(quán)而犯罪”具有侵權(quán)責(zé)任傾向性；“因犯罪而侵權(quán)”具有刑事責(zé)任傾向性。因此，“因侵權(quán)而犯罪”應(yīng)當(dāng)以解決侵權(quán)責(zé)任為導(dǎo)向，具備更為廣闊的刑民互動空間，即可適用的侵權(quán)救濟措施更為廣泛多樣，量刑還可以有更大的裁量幅度，免于處罰或緩刑等司法轉(zhuǎn)處措施在刑事和解的背景下可以被大膽地適用。同時，在刑民責(zé)任互動上，應(yīng)充分評估“因侵權(quán)而犯罪”在刑事和解上的優(yōu)勢：當(dāng)事人之間無重大仇恨、當(dāng)事人之間的人際關(guān)系、雙方當(dāng)事人（家屬）對解決民事責(zé)任的強大動力、以及被告人較輕的人身危險性等諸多情況，并予以利用。對于“賠償數(shù)額”、“賠償能力”、“損害結(jié)果所能彌補的程度”的判斷，法院予以監(jiān)督的同時應(yīng)尊重當(dāng)事人尤其是被害人的選擇。但“因犯罪而侵權(quán)”則相反，案件應(yīng)以刑事責(zé)任為重心，在強調(diào)報應(yīng)與預(yù)防的前提下兼顧被害人的利益，因此不能過寬地適用量刑幅度，從而弱化刑事責(zé)任報應(yīng)與預(yù)防的功能。

3. 案件的審后分流

筆者贊成“相對于刑事責(zé)任的專屬性，侵權(quán)責(zé)任有著分擔(dān)損失的功能”［26］的觀點，同時也認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任之間可以有良性的互動，甚至在一定程度上可以實現(xiàn)功能轉(zhuǎn)化，而這種轉(zhuǎn)化不應(yīng)僅僅拘束于審判之前與審判之中，還應(yīng)該影響到審判之后的執(zhí)行階段。換言之，民事責(zé)任對刑事責(zé)任的影響，不應(yīng)當(dāng)而且也不會隨著刑事訴訟的結(jié)束而終止，刑事侵權(quán)案件的審后分流則體現(xiàn)于侵權(quán)責(zé)任與刑罰執(zhí)行制度的接軌，即將侵權(quán)救濟與緩刑、減刑和假釋結(jié)合起來，侵權(quán)救濟不但應(yīng)該考慮量刑，還應(yīng)作為使用緩刑、減刑、假釋的條件、考察內(nèi)容和撤銷緩刑、假釋的條件之一，從而建立侵權(quán)救濟與刑事責(zé)任的長期聯(lián)系，隨時發(fā)揮侵權(quán)救濟的激勵功能，使得犯罪人（以及家屬）能隨時關(guān)注對被害人的損害填補［27］。

在我國司法實踐中，侵權(quán)責(zé)任救濟與緩刑在裁量階段已有廣泛的接軌，尤其在過失犯罪或輕微的刑事案件中。但在刑罰的執(zhí)行階段，如緩刑考驗、減刑、假釋等方面，兩者的聯(lián)系則相對薄弱，也沒有任何法律將兩方面因素進行結(jié)合，犯罪人在沒有完全賠償被害人的情況下得到假釋或減刑，會導(dǎo)致被害人家屬極為不滿。從《刑法》第78條與第81條規(guī)定看，減刑、假釋的條件均有“接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)”，但如果不履行刑事附帶民事訴訟判決確定的義務(wù)，其難說是接受教育改造或確有悔改表現(xiàn)。相反，犯罪人在服刑期間，積極對被害人的損害進行填補或救濟，與審判階段的救濟有著同樣的刑事責(zé)任影響意義，何況犯罪人的經(jīng)濟條件乃至其家人對侵權(quán)救濟意義的認(rèn)知也是隨著時間的推移而改善或改觀。例如：當(dāng)犯罪人的家庭條件改善，或者說其親友在認(rèn)識到犯罪人服刑的艱辛以及被害人家庭的凄慘，均會對侵權(quán)救濟態(tài)度產(chǎn)生影響，由原初的消極或無力，轉(zhuǎn)為積極或有力，重新實現(xiàn)對被害人損害的救濟。因此，《量刑指導(dǎo)意見》中“退贓、退賠”、“賠償被害人損失”、“取得被害人或其家屬的諒解”應(yīng)當(dāng)可以作為刑罰執(zhí)行期間，緩刑考驗、減刑、假釋的有力參考。“因侵權(quán)而犯罪”行為的責(zé)任性質(zhì)不會因為訴訟的終結(jié)而改變，以侵權(quán)責(zé)任救濟阻卻或影響刑事責(zé)任的慣性在刑罰執(zhí)行階段依舊，當(dāng)犯罪人對被害人的民事責(zé)任予以積極賠償，甚至取得被害人或其家屬的諒解時，是否可以參照在審前與審中對被告人予以免除處罰、緩刑的方式，對符合條件的“因侵權(quán)而犯罪”的犯罪人相較于“因犯罪而侵權(quán)”的犯罪人予以更大幅度的減刑乃至假釋呢？這顯然是可行的。而緩刑方面，對未完全履行民事責(zé)任但符合“積極賠償被害人”、“取得被害人諒解”的被告人，如分期付款、預(yù)先提存賠償款的，是否可以適當(dāng)延長緩刑的考驗期，并以民事責(zé)任的履行情況作為其緩刑考驗的參照因素，對于不積極履行民事責(zé)任的，征求被害人方面的意見予以撤銷緩刑，重新執(zhí)行刑罰？

（二）侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的良性互動

如何實現(xiàn)刑事責(zé)任與民事責(zé)任的銜接與協(xié)調(diào)，已成為刑法學(xué)者與民法學(xué)者面臨的共同課題。

1. 侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的內(nèi)容接軌

我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“在司法實踐中，刑事責(zé)任與民事責(zé)任不僅只是重疊，某種程度上甚至有相互轉(zhuǎn)換的可能，主要體現(xiàn)在刑罰與損害賠償?shù)年P(guān)系上?！保?8］ 但刑事侵權(quán)之民事責(zé)任的內(nèi)容不僅是“刑事?lián)p害賠償”，而是一種體系化的責(zé)任救濟制度，應(yīng)該有更為靈活的實現(xiàn)方式?！读啃讨笇?dǎo)意見》鼓勵對被害人的救濟，正與《侵權(quán)責(zé)任法》的救濟精神和手段相吻合，將“取得被害人及其家屬的諒解”作為與“積極退贓、退賠”、“積極賠償被害人”并重的量刑情節(jié)，說明刑事侵權(quán)的責(zé)任救濟已經(jīng)不再僅是冷冰冰的金錢交付，而是有著多元的救濟途徑和需求。再看《刑法》第37條的非刑罰處置措施——具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條也與之明顯的趨同：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！?/p>

刑事侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任還應(yīng)當(dāng)同樣具有責(zé)任分擔(dān)機能，以保障被害人的合法權(quán)益。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第34、35條要求，用人單位、勞務(wù)派遣單位、用工單位，以及個人勞務(wù)關(guān)系的雇主，對單位職工或雇員因職務(wù)行為致人損害的，由單位或雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或補充責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任、第37條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任等，雖也具有責(zé)任分擔(dān)職能，但該種間接侵權(quán)和犯罪的內(nèi)在聯(lián)系過于疏遠(yuǎn)，故不在論述之列。 對此侵權(quán)法理論有“收益與風(fēng)險一致說”、“手臂延長說”、“雇主和雇員整體說”，來解釋雇主（單位）與雇員的侵權(quán)責(zé)任連帶性。再看一些保險法中的規(guī)定，保險已成為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中不可或缺的部分，保險公司是分擔(dān)刑事侵權(quán)民事責(zé)任的重要主體，這在交通肇事罪中體現(xiàn)明顯。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》允許當(dāng)事人對賠償?shù)闹Ц斗绞竭M行協(xié)商——一次性支付或分期支付，這些均為保護刑事侵權(quán)被害人的合法權(quán)益提供了法律支撐，并大大靈活了刑民互動的方式。尤其值得關(guān)注的是，精神損害賠償亦是刑事侵權(quán)責(zé)任的重要內(nèi)容，和諧解決“因侵權(quán)而犯罪”的民事責(zé)任，迫切需要精神損害賠償制度的援手［28］，確立刑事侵權(quán)的精神損害賠償制度才能實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的全面接軌。

2. 侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的功能互補

侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任接軌的難點，在于協(xié)調(diào)侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)損失的功能與刑事責(zé)任專屬性之間的矛盾——犯罪人之外的個體承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，降低乃至阻卻犯罪人的刑事責(zé)任，是否會弱化刑事責(zé)任的“報應(yīng)與預(yù)防功能”呢？矛盾是可以化解的，其首要在于落實侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的功能互補。因為賠償就制止嚴(yán)重之罪惡而言是必要的，制止輕微之罪惡則更為必要，僅有刑罰不足以實現(xiàn)該目的［29］。毋庸諱言，賠償是犯罪人邁出改造的第一步，是一個誠實的人能夠做的事情，是一種理想的解決方法［30］，因此，賠償在刑事司法中的報應(yīng)與預(yù)防功能不可磨滅。

理論與實踐中，對于雇主（單位）的責(zé)任分擔(dān)問題也頗有爭議，其實質(zhì)也是質(zhì)疑“破壞刑事責(zé)任的專屬性”。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的要求，必須是“因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害”和“因勞務(wù)造成他人損害的”，顯然包含了“因業(yè)務(wù)過失而犯罪、因執(zhí)行雇主（單位）違法（犯罪）的故意而犯罪”兩種可能。我們認(rèn)為，雇主（單位）與雇員作為整體，雇主侵權(quán)責(zé)任與雇員刑事責(zé)任之間的互動，不會破壞刑事責(zé)任的專屬性。首先，對于因業(yè)務(wù)過失而犯罪，屬于“因侵權(quán)而犯罪”的類型，侵權(quán)責(zé)任救濟具有犯罪構(gòu)成階段的前置性意義，而且過失犯罪行為人的人身危險性較為輕微，適當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任而不需過分嚴(yán)厲的刑事責(zé)任即可達到制裁和預(yù)防目的，故刑事責(zé)任可以附條件發(fā)生，在雇主（單位）責(zé)任之外仍保持對雇員適度的侵權(quán)責(zé)任負(fù)擔(dān)或輕緩的刑事責(zé)任予以配合，共同實現(xiàn)制裁與遏制功能。對于因執(zhí)行雇主（單位）違法（犯罪）故意而刑事侵權(quán)的，更加突出了雇主（單位）違法故意的責(zé)難程度，須著重追究雇主（單位）的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)予以追究刑事責(zé)任的決不姑息。此時，因執(zhí)行雇主違法故意而刑事侵權(quán)，也屬于典型的“因犯罪而侵權(quán)”。

再看“保險公司的責(zé)任分擔(dān)”問題，依然存在“功能置換的限度”的追問。正如王澤鑒先生點評：侵權(quán)責(zé)任以保險方式予以分散，個人責(zé)任實質(zhì)上不存在；一則否定了侵權(quán)責(zé)任法預(yù)防損害發(fā)生的功能，二則更加強調(diào)侵權(quán)責(zé)任法填補損害的功能［31］，對此，祖國大陸有學(xué)者也同樣認(rèn)為，如果完全由保險公司分擔(dān)責(zé)任，“將無法發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法對不法行為的制裁、遏制及教育等等功能”［32］。因此，在具體的刑事司法中，即使保險責(zé)任可以完全替代其侵權(quán)責(zé)任，但該侵權(quán)責(zé)任也不能完全置換其刑事責(zé)任，縱然“因侵權(quán)而犯罪”，也要對犯罪人在保險責(zé)任之外仍保持適度的侵權(quán)責(zé)任或刑事責(zé)任相配合，以實現(xiàn)共同制裁與遏制功能。

不可否認(rèn)，刑事侵權(quán)精神損害賠償制度的建立，將提升侵權(quán)責(zé)任的懲罰效果，亦提供更多元化的救濟內(nèi)容與手段，更增加縱深運用的空間，彌補當(dāng)侵權(quán)責(zé)任救濟降低了刑事責(zé)任承擔(dān)程度時所導(dǎo)致的報應(yīng)與預(yù)防功能的減弱。

總之，刑事侵權(quán)中的刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在互異的基礎(chǔ)上相互銜接與互補，這是法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一的必然要求，也是當(dāng)前“寬嚴(yán)相濟”刑事政策、和諧司法所期待的良性結(jié)果。無論是“因侵權(quán)而犯罪”還是“因犯罪而侵權(quán)”，雖然它們的內(nèi)在因果關(guān)聯(lián)有所不同，責(zé)任的性質(zhì)傾向有些差異，但刑事責(zé)任與民事責(zé)任是交融在一起的，兩者雖不能完全互相取代，卻可以有所偏重，這就是一種功能上的互補。ML

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On Crime Coming from Tort and Tort Caused by Crime

LI Lan瞴ing,JIANG Ling瞫hen

(Law School of Xiamen University, Xiamen 361005, China)

Abstract:Criminal wrong doing composes of both criminal as well as tortious liability. For the difference of evolution process, interactive way and effects, criminal wrong doing can divided into “crime coming from tort” and “tort caused by crime”, a dichotomy of criminal wrong doing. Crime coming from tort tends to be of the color of tort liability while tort caused by crime of the color of criminal liability. So we should take into account both tort law and criminal law when judging and weighing the defendants criminal responsibility. Dichotomy of criminal wrong doing has got a solid legal foundation and accords with values of law. Where criminal liability and civil liability penetrate into and functionally complement with each other, anticipatory values and social benefits might be ultimately maximized.

Key Words: criminal wrong doing; crime coming from tort; tort caused by crime; interaction of criminal liability and civil liability