消費(fèi)者反壟斷訴訟的本源與我國應(yīng)然之探

摘要：對于私人反壟斷執(zhí)行，美國《反托拉斯法》所規(guī)定的三倍賠償制度功不可沒，為此，許多學(xué)者都認(rèn)為，在確定消費(fèi)者反壟斷訴訟的制度中，也應(yīng)確定這種民事懲罰性的機(jī)制，才能使消費(fèi)者反壟斷訴訟得到很好的運(yùn)行。但在私人反壟斷踐行最好的美國，消費(fèi)者個人是被排除在私人執(zhí)行之外的，按照美國《反托拉斯法》的規(guī)定，消費(fèi)者個人并不能獲得三倍賠償?shù)脑V訟激勵。美國《反托拉斯法》所規(guī)定的三倍賠償機(jī)制系基于其責(zé)任體系僅有民事責(zé)任和刑事責(zé)任，沒有處于刑事和民事責(zé)任之間的行政處罰責(zé)任，民事責(zé)任的三倍賠償機(jī)制實際起到了落實“應(yīng)刑罰性”和刑罰“最后手段性”的威懾與嚇阻重任。而在反壟斷法責(zé)任中存在刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任的國家，行政責(zé)任中的行政處罰責(zé)任完全擔(dān)當(dāng)了刑事威懾和遏制的補(bǔ)充責(zé)任，為避免過度制裁和重復(fù)制裁而普遍都沒有設(shè)置三倍的民事賠償責(zé)任。消費(fèi)者反壟斷訴訟必須以維持市場秩序為本，對消費(fèi)者反壟斷訴訟的高熱情和高厚望必須回歸到理性和現(xiàn)實，在具體制度的設(shè)置時也應(yīng)有所體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：反壟斷訴訟；私人；消費(fèi)者；消費(fèi)者利益；消費(fèi)者個人權(quán)利

中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.12

市場秩序遭到扭曲時必須予以矯正，在僅依賴公共機(jī)構(gòu)以行政手段把持矯正而未能交出比較滿意的答卷后,人們便把希望投向了私人反壟斷訴訟,并對消費(fèi)者的反壟斷訴訟寄予了極高的熱情與厚望,美國反壟斷訴訟的三倍賠償制度更是被視為法寶,并紛紛建言在本國的反壟斷訴訟中也應(yīng)確立三倍賠償制度。但私人反壟斷訴訟不等于就是消費(fèi)者反壟斷訴訟，美國反壟斷的三倍賠償也有其特定緣由，消費(fèi)者反壟斷訴訟必須圍繞著維持市場秩序而進(jìn)行，加之反壟斷司法執(zhí)行因其機(jī)構(gòu)性質(zhì)存在著天然的缺憾［1］ ，不僅不能對消費(fèi)者反壟斷訴訟期許過高，對反壟斷訴訟的厚望也應(yīng)回歸理性。不論中外，懲治壟斷的主力仍是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，反壟斷的司法執(zhí)行僅起補(bǔ)強(qiáng)與彌補(bǔ)而已。但在懲治壟斷的體系中，反壟斷司法執(zhí)行亦不可或缺。

我國《反壟斷法》也把對消費(fèi)者的保護(hù)列為其立法目的之一，雖然從反壟斷法的本質(zhì)及我國《反壟斷法》所闡明的立法宗旨看，對消費(fèi)者的保護(hù)乃是對消費(fèi)者福祉的保護(hù)，但基于對壟斷的深惡痛絕而反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)卻功績不顯的現(xiàn)實，民眾越發(fā)寄懲治希望于其自身而拋開《反壟斷法》對消費(fèi)者的保護(hù)。但是，民眾可以自我陶醉或臆想，而法律則不可以不理智。雖然域外的法律不可以照搬，但是法律作為處理人與人之間社會關(guān)系的一種機(jī)制，除去其個性之外必有共性。個性與共性的同時存在便成為比較研究的最好基礎(chǔ)。參見：楊雪飛.純粹經(jīng)濟(jì)損失之賠償與控制［D］.北京：中國政法大學(xué)，2008：12. 王澤鑒先生曾指出:“侵權(quán)行為法是一個適于作比較法研究的法律領(lǐng)域?！睂τ诜磯艛囝I(lǐng)域而言，英國自1623年的《壟斷法》迄今已有三百多年的歷史，美國的反壟斷法也有一百年多歷史；德國和日本的反壟斷法也是年過半百，而我國的反壟斷法剛剛蹣跚起步，更是不得不做比較研究。

一、英美國家消費(fèi)者反壟斷訴訟探賾（一）發(fā)展歷程：長時間的否定到不完全的開放狀態(tài)

在英國最初的《1948年壟斷與限制行為調(diào)查管制法》的規(guī)定中，沒有關(guān)于誰人可以參與訴訟的規(guī)定，只有獨(dú)占及限制行為調(diào)查委員會才有調(diào)查處理權(quán)力。 《1973年公平交易法》第93（2）條中規(guī)定，當(dāng)存在違反命令或承諾的行為時，任何人都可以提起民事訴訟?！?976年限制行為法》第35（2）條規(guī)定，未登記的協(xié)議是無效的，不可執(zhí)行，任何因未登記行為而遭受損失的人可以違反法定義務(wù)為理由提起訴訟?！?976年轉(zhuǎn)售價格法》第25（3）條規(guī)定，因集體或單個轉(zhuǎn)售價格維持行為而受到損害的任何人，可以違反法定義務(wù)為理由提起私人法律訴訟。但在1996年英國高等法院審理的Kent Holdings v. General Utilities PLC案中，Knox法官認(rèn)為，該法中的“任何人”應(yīng)做限制性解釋，僅指“政府機(jī)構(gòu)或其官員”。參見： Karen Yeung .Privatizing Competition Regulation［J］.Oxford Journal of Legal Studies,1998,(18):607-608. 轉(zhuǎn)引自:王健.反壟斷法的私人執(zhí)行［M］.北京：法律出版社，2008：175. 法院的這種限制性解釋實際上導(dǎo)致了按照《1973年公平交易法》第93（2）條的規(guī)定，消費(fèi)者不能提起反壟斷私人訴訟。這樣的情形同樣發(fā)生在《1976年限制行為法》第35（2）條和《1976年轉(zhuǎn)售價格法》第25（3）條規(guī)定中，導(dǎo)致從其生效之日起，私人消費(fèi)者再沒有在英國的法院提起過相關(guān)的訴訟。而從《1998年競爭法》的規(guī)定看，其沒有明確規(guī)定私人執(zhí)行的一般條款，法令是否授予遭受損害的私人消費(fèi)者提起民事訴訟的權(quán)利并不確定，幾乎沒有相關(guān)的案件達(dá)到法庭審理和判決階段，許多基于競爭法的爭議都是通過訴訟外的仲裁或調(diào)解解決的，并沒有當(dāng)事人對競爭法上所遭受的損失或損害向法庭直接提起訴訟 ［2］。直到《2002年企業(yè)法》第18條所規(guī)定的金錢賠償請求權(quán)中，才明確規(guī)定了私人消費(fèi)者可以提起相關(guān)的反壟斷訴訟。

現(xiàn)代法學(xué)楊春華：消費(fèi)者反壟斷訴訟的本源與我國應(yīng)然之探在美國，反壟斷法律主要由《克萊頓法》、《謝爾曼法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》組成，其中《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》是關(guān)于聯(lián)邦貿(mào)易委員會反托拉斯的規(guī)定，并沒有涉及消費(fèi)者訴訟問題。而《克萊頓法》和《謝爾曼法》雖然都規(guī)定了私人損害賠償訴訟，但是都將消費(fèi)者排除在訴訟之外，其中1890年《謝爾曼法》第8條規(guī)定：“本法提到的‘人，包括依據(jù)美國聯(lián)邦法律、州法、準(zhǔn)州法或外國法律成立的，經(jīng)上述法律授權(quán)的‘現(xiàn)存公司及‘聯(lián)合會?！?1914年《克萊頓法》第1條（a）規(guī)定，本法的“人”是指“依據(jù)美國聯(lián)邦法律、州法、準(zhǔn)州法或外國法成立的或經(jīng)上述法律授權(quán)的‘現(xiàn)存公司。”1977年聯(lián)邦最高法院也通過Illinos Brick v. Illinos 案件形成了“伊利諾斯磚塊規(guī)則”（“Illinos Brick”rule），確立了直接購買者才具有反托拉斯原告資格，才可以提起聯(lián)邦反托拉斯訴訟，間接購買者（包括消費(fèi)者）不能作為聯(lián)邦反托拉斯訴訟的主體。聯(lián)邦法院至今仍對消費(fèi)者關(guān)上了依據(jù)《克萊頓法》和《謝爾曼法》起訴的大門。

但截止至2001年，已經(jīng)有33個州和哥倫比亞區(qū)通過了所謂的“伊利諾斯磚塊規(guī)則廢除者”法令，根據(jù)這些法令間接購買者（包括消費(fèi)者）可以在該州提起反托拉斯訴訟。雖然聯(lián)邦第九巡回區(qū)上訴法院曾經(jīng)判決，各州的“伊利諾斯磚塊規(guī)則廢除者”法令由于與聯(lián)邦法律不一致，因此違反了美國憲法的規(guī)定。但美國聯(lián)邦最高法院在1989年的加利福尼亞訴ARC美國公司案中判決“沒有證據(jù)表明國會想在反托拉斯領(lǐng)域取代州法”［3］，為此，對于消費(fèi)者能否作為反壟斷訴訟主體在美國存在二元格局，在聯(lián)邦法律中一直是否定狀態(tài)；而在州法律層面，在經(jīng)歷了長期的否定后，賦予了消費(fèi)者一定的損害賠償訴權(quán)。

原因總結(jié)：由于英美法系國家多半沒有將消費(fèi)者保護(hù)“納入法律體系”，并且反托拉斯法早于消費(fèi)者運(yùn)動甚久以前即已建立，因此應(yīng)該無法說消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動是反托拉斯政策的指導(dǎo)理念［4］?；诜磯艛喾ǖ牧⒎康氖蔷S持平等的經(jīng)濟(jì)競爭秩序，消費(fèi)者保護(hù)只是近年在國際保護(hù)日益加強(qiáng)的趨勢下才逐漸增加到反壟斷保護(hù)之中。

（二）美國將消費(fèi)者排除在三倍賠償之外

美國是目前為止反壟斷訴訟私人執(zhí)行踐行最好的國家，許多學(xué)者都將其反壟斷訴訟私人執(zhí)行的功績歸于三倍的賠償制度，諸多鮮明的案例也彰顯出私人訴訟得到了豐厚的回報，但《克萊頓法》和《謝爾曼法》明確將消費(fèi)者排除在三倍賠償之外。中文“私人”有“個人”和“非公家的”兩種含義［5］，但按照美國反壟斷法的規(guī)定，美國的反壟斷私人執(zhí)行中的“私人”則不包括“個人”。

在美國,要構(gòu)成反壟斷法上的三倍損害賠償,一般認(rèn)為要符合下列要件:(1)原告必須是《克萊頓法》第1條所定義的“人”;(2)必須已出現(xiàn)違反《反托拉斯法》的事實;(3)原告的企業(yè)或財產(chǎn)必須已受到直接損害;(4)違法與損害事實之間必須有直接的因果關(guān)系,即原告所受的損害是由于《反托拉斯法》所禁止的原因;(5)原告所受損害必須事實上可用金錢來衡量［6］。

而《克萊頓法》第1條A將上述所定義的“人”明確界定為“依據(jù)美國聯(lián)邦法律、州法、準(zhǔn)州法或外國法成立的或經(jīng)上述法律授權(quán)的‘現(xiàn)存公司”［7］。即《克萊頓法》所定義的“人”是“公司”，而非“個人”，所以消費(fèi)者個人無權(quán)依照《克萊頓法》提出三倍賠償。

美國《謝爾曼法》第7條也是私人反壟斷訴訟三倍賠償?shù)囊罁?jù)，其規(guī)定：“任何因《反托拉斯法》所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住地，被發(fā)現(xiàn)或有代理機(jī)構(gòu)的地區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。”但《謝爾曼法》第8條規(guī)定：“本法提到的‘人，包括依據(jù)美國聯(lián)邦法律、州法、準(zhǔn)州法或外國法律成立的，經(jīng)上述法律授權(quán)的‘現(xiàn)存公司及‘聯(lián)合會” ［7］77，也是明確將消費(fèi)者個人排除在三倍賠償機(jī)制之外。

Pennsylvania案標(biāo)志性地建立了代為訴訟（parens patriae）理論（父權(quán)訴訟理論）。依據(jù)代為訴訟的理論，政府可以代表消費(fèi)者，以政府監(jiān)護(hù)人的身份提起三倍賠償訴訟。目的是對損失過小以至于不能公正提起私人三倍賠償訴訟的單個消費(fèi)者進(jìn)行補(bǔ)償。參見：Georgia v. Pennsylvania Railroad Co.,324 U.S 439(1945). 轉(zhuǎn)引自：劉寧元.中外反壟斷法實施體制研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2005：94.

《克萊頓法》第4條C也規(guī)定 ，“州司法長”作為政府的監(jiān)護(hù)人，代表其州內(nèi)自然人的利益，可以本州的名義，向?qū)Ρ桓嬗兴痉ü茌牂?quán)的美國區(qū)法院提起民事訴訟，以確保其自然人因他人違反《謝爾曼法》所遭受的金錢救濟(jì)。 但《克萊頓法》第4條G進(jìn)一步指出，作為其州內(nèi)自然人提起違反《謝爾曼法》所遭受的金錢救濟(jì)訴訟的“州司法長”不僅僅限于“州的法律事務(wù)主要首長”，也可以是由州法授予依據(jù)《克萊頓法》第4條C提起訴訟的其他人，包括哥倫比亞區(qū)的公司顧問，但下列人員不包括在內(nèi)：……“自然人”并不包括個人企業(yè)和合伙企業(yè)。參見：《克萊頓法》第4條G（3）.轉(zhuǎn)引自：《各國反壟斷法匯編》編選組.各國反壟斷法匯編［S］.北京:人民法院出版社,2001:83. 即根據(jù)《克萊頓法》第4條G的規(guī)定，個人企業(yè)也是被排除在提起三倍賠償?shù)拇鸀樵V訟之外的。

在McCready案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，國會的立法意圖并沒有允許所有人，特別是那些受到反壟斷違法行為影響較輕的人取得三倍損害賠償。參見：Blue Shield of Virginia v. McCready (1982), 轉(zhuǎn)引自：劉寧元.中外反壟斷法實施體制研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2005:92.

此外，法院的一些案例表明，公司的股東不可以提起私人三倍賠償訴訟，但是如果是惟一股東則可以［6］30。

英美法系國家之所以將消費(fèi)者排除在三倍賠償之外，其立法目的是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，是對整個消費(fèi)者福祉的保護(hù)等，但其與三倍賠償?shù)牧⒎ㄗ谥加兄芮械年P(guān)系。

（三）美國反托拉斯三倍賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?/p>

1.產(chǎn)生的歷史淵源：補(bǔ)充刑事責(zé)任

最常被引用為英國法最早承認(rèn)懲罰性賠償金制度的是1763年的Wilkes v. Wood 案，該案確定了如下原則：陪審團(tuán)有權(quán)判決超越實際損害的賠償。損害賠償不僅在于滿足被害人，并作為一種懲罰，以阻嚇未來相同事件發(fā)生，并作為陪審團(tuán)對該行為表示厭惡的證明。參見：98 Eng .Rep.498-499（C.P.1763）; Huckle v. Money, 95 Eng. Rep, 768(C.P.1763).轉(zhuǎn)引自:陳聰富.侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償［M］.臺北:元照出版有限公司,2004:284. 早期關(guān)于懲罰性賠償金的案例，集中于被害人尊嚴(yán)受害的情形。在英國著名的Rookes v. Barnard 案中，法官Lord Devlin 認(rèn)為懲罰性賠償金系屬刑事制度，懲罰性賠償金的目的，在于懲罰與嚇阻，本質(zhì)上系屬于刑事罰的性質(zhì)［8］。

懲罰性賠償金在美國最早的判決為Genay v. Norris 案 ［8］286-287,原告與被告因酒醉發(fā)生爭吵，準(zhǔn)備以手槍決斗。被告醫(yī)師在酒中加入斑蟄干燥劑后，邀請原告干杯，原告因而感覺劇烈疼痛，嚴(yán)重受傷。被告被判決懲罰性賠償金作為嚇阻他人類似行為的典型。其后美國法院經(jīng)常以懲罰性賠償金懲罰、嚇阻故意而魯莽地?fù)p毀他人尊嚴(yán)、傷害他人、恃強(qiáng)凌弱、利用社會權(quán)勢傷害他人或?qū)D女施以攻擊、打傷、強(qiáng)奸或性騷擾行為，進(jìn)而維護(hù)社會和諧與道德價值。19世紀(jì)后期，懲罰性賠償金判決逐漸自處罰強(qiáng)勢的個人，轉(zhuǎn)為懲罰大公司企業(yè)。大概由于法律具有維護(hù)公共安全的目的，20世紀(jì)后，懲罰性賠償金開始扮演消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)者的角色。

2.懲罰性賠償金的功能：懲罰與嚇阻

關(guān)于懲罰性賠償金制度的功能，是研究懲罰性賠償金制度的核心問題。對此，美國學(xué)者的分類方式不一。一般而言，懲罰性賠償金制度主要有以下四種功能：一是“懲罰”（punishment）或“報應(yīng)”（retribution），即道德上譴責(zé)非難不法侵害他人權(quán)益的加害行為，或?qū)Υ说刃袨橛枰詧髴?yīng)；二是“嚇阻”（deterrence），包括嚇阻個別加害人再犯的“特別嚇阻”（specific deterrence），以及嚇阻其他第三人再犯的“一般嚇阻”（general deterrence）；三是“補(bǔ)償”（compensation），即補(bǔ)償被害人不能證明或難以證明的損害，或補(bǔ)償被害人提起訴訟主張權(quán)利所支出的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等程序費(fèi)用；四是“誘導(dǎo)私人執(zhí)行法律”（law enforcement），即鼓勵或誘導(dǎo)被害人以“私人檢察長”（private attorney general）身份，追訴不法的加害行為，以維持法律秩序的和平。上述第一或第二項功能，為美國懲罰性賠償金制度的主要功能，大多數(shù)的懲罰性賠償金判決，或是強(qiáng)調(diào)其懲罰目的，或是宣示其嚇阻目的，或是同時兼具此二種目的。至于第三或第四項功能，通常僅處于次要或附屬地位，有些懲罰性賠償金判決會附帶論及其補(bǔ)償或鼓勵執(zhí)法目的，有些則完全予以省略，僅有少數(shù)判決強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償金的補(bǔ)償功能，或誘導(dǎo)私人執(zhí)行法律功能［9］。在美國的早期文獻(xiàn)中完全未提及懲罰性賠償金具有填補(bǔ)原告損失的功能，而近年來的判決，亦僅在例外情形，才就此有所提及。例如，在紐約州，法官于教示陪審團(tuán)時，通常均提到，懲罰性賠償金的目的在于懲罰及嚇阻［9］179。美國的《懲罰性賠償示范法》對懲罰性賠償定義為“給予請求者的僅僅用于懲罰或威懾的金錢”［10］。

美國反托拉斯三倍賠償是一種懲罰性賠償制度，其三倍賠償責(zé)任的目的，并不在于損害補(bǔ)償，而在于對違法行為的預(yù)防、遏阻（deterrence）功能上。即三倍賠償功能已遠(yuǎn)超乎損害補(bǔ)償功能，而具有刑法、行政法所預(yù)期的報復(fù)、懲罰、嚇阻等功能［11］。美國反托拉斯法權(quán)威Richard A. Posner 法官更加清晰地闡明了美國反壟斷法三倍賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，他指出，之所以設(shè)定為三倍賠償，乃是因為立法者判斷，違反反托拉斯法的行為，其被查獲、處罰的可能性有三分之一，為了杜絕違法者的僥幸心理，乃設(shè)定三倍賠償額，令其無實施違法行為的誘因［11］577。

3.美國反托拉斯三倍賠償?shù)脑蚩偨Y(jié)

從嚴(yán)格意義上說，英國只有罪與非罪之分，而沒有刑罰與行政罰之別，因此，凡是納入行政處罰范圍之內(nèi)的行為，都是犯罪行為。在英國的單獨(dú)管理領(lǐng)域的立法中，行政法與刑事法之間并沒有明確的界限，但幾乎看不到行政機(jī)關(guān)直接實施處罰行為的規(guī)定，規(guī)定刑事責(zé)任條款卻非常普遍。當(dāng)行為人違反法定行為后，由行政當(dāng)局發(fā)出一項警告性的行為，仍不思悔改時，才能施以法律規(guī)定的相應(yīng)刑罰。但就種類而言，主要以罰金為主，與我們行政處罰所說的罰款并沒有區(qū)別 ［12］ 。

美國《反托拉斯法》的制裁只有刑事和民事（罪與非罪）形式，沒有行政處罰。美國為執(zhí)行反壟斷法設(shè)置了反托拉斯司和聯(lián)邦貿(mào)易委員會兩個公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)。其中司法部反托拉斯司實施的主要職能是執(zhí)行《謝爾曼法》和《克萊頓法》。反托拉斯司可以對違反反托拉斯法的行為進(jìn)行調(diào)查、和解、提起刑事訴訟和民事訴訟或采取帶有預(yù)防性的審查；聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）雖然在性質(zhì)上主要屬于行政機(jī)關(guān)，也在執(zhí)法行動中享有行政權(quán)，但其行政權(quán)僅是行政干預(yù)，如對不正當(dāng)競爭及欺詐行為發(fā)布禁令的權(quán)力；對經(jīng)營者的相關(guān)資料的收集和調(diào)查權(quán)；對為反托拉斯法的調(diào)查權(quán)；對資料和判決的公示權(quán)；國外交易情況的調(diào)查權(quán)；傳喚證人聽取證言、要求提供書證、復(fù)制抄錄證據(jù)的權(quán)力；訊問權(quán)；同意命令權(quán)；行政指導(dǎo)權(quán)；向國會提交報告的權(quán)力等，其行政權(quán)突出在強(qiáng)有力的調(diào)查權(quán)上，并沒有行政處罰權(quán)。其準(zhǔn)司法權(quán)僅限于通過行政程序頒發(fā)停止和終止命令，也沒有行政處罰的權(quán)力。 但美國許多學(xué)者認(rèn)為,刑罰固然有威懾作用,但是威懾強(qiáng)度并不是無限的,它應(yīng)當(dāng)有一個限度。確定這個限度的因素是多方面的,而且是可變的。威懾強(qiáng)度超過了必要限度,為減少犯罪所付出的社會代價就可超過因減少犯罪所產(chǎn)生的利益［13］。 為防止形成過度的威懾，判例或?qū)W說逐漸發(fā)展了應(yīng)該受到刑事制裁的反競爭行為的類型,以及哪些應(yīng)該受到民事制裁和私人索賠。一般認(rèn)為,固定價格、串通投標(biāo)和顧客、市場劃分行為被認(rèn)為是刑事犯罪行為,其他行為,如合營企業(yè)規(guī)則、固定標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)慣例、垂直限制等被認(rèn)為適于用民事制裁。只有嚴(yán)重的違法行為才適用刑事制裁。也就是說,刑事執(zhí)行僅適用于本身違法案件或被告明知違法的案件［14］。美國的刑事規(guī)范雖然比較多, 實際上,被處以刑事處罰的違法行為，僅限于硬核卡特爾［15］。另外，基于刑罰的“最后手段性”（Ultima Ratio）,刑罰只是其他法律制裁手段的補(bǔ)充手段，而非對抗不法行為的主要或惟一手段。故若以其他手段，也能達(dá)成防止不法行為發(fā)生的效果，即應(yīng)優(yōu)先采用其他手段。只有在別無選擇時，才動用刑罰 ［4］464。

在大陸法系國家和地區(qū)，為了防止過度的刑罰威懾和貫徹刑罰的最后手段性，在對反壟斷的制裁手段上通常采取的是“先行政后司法”，對于違法行為的制裁，倘若有許多措施可施行時，宜先用輕罰，等到未能達(dá)到遏阻目的時，才開始動用重刑。而刑罰為國家對于不法者最后且最重的制裁手段，如以行政手段足以達(dá)到管理目的，即應(yīng)先循行政處罰手段。為此，大陸法系懲罰和嚇阻首先是通過行政處罰來實現(xiàn)的，只有在行政處罰不足以達(dá)成時才適用刑罰制裁。

懲罰制裁系刑法的功能。懲罰性賠償金制度之目的在于補(bǔ)強(qiáng)刑事司法［16］。在大陸法系國家，無論德國、法國或日本，均無懲罰性賠償金（或稱為exemplary damages ,典范、模范賠償金）制度。德日兩國之所以不承認(rèn)懲罰性賠償金的理由，主要在于懲罰性賠償金的懲罰與嚇阻目的，與恢復(fù)原狀的填補(bǔ)性賠償性質(zhì)迥然不同，系屬“刑事處罰”的性質(zhì)，應(yīng)屬刑法或行政法所規(guī)范［9］4-5。

但是在美國反壟斷法律中并沒有行政處罰制裁，而民事制裁責(zé)任中的確認(rèn)壟斷協(xié)議、企業(yè)合并協(xié)議和各種濫用行為無效。判令停止壟斷行為，判令壟斷企業(yè)解散、分離和放棄合并企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)或子公司等并不能起到威懾的作用，為此，反托拉斯三倍賠償制度的民事責(zé)任設(shè)置實際上擔(dān)當(dāng)落實 “應(yīng)刑罰性”和刑罰“最后手段性”的威懾和嚇阻重任。

（四）英美國家對消費(fèi)者遭受壟斷損害的保護(hù)突出有效性和以消費(fèi)者福祉保護(hù)為本

由于英美法系國家多半沒有將消費(fèi)者保護(hù)“納入法律體系”，并且反托拉斯法早于消費(fèi)者運(yùn)動甚久以前即已建立，因此應(yīng)該無法說消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動是反托拉斯政策的指導(dǎo)理念。雖然美國《反托拉斯法》從一開始便確立了私人反托拉斯訴訟，但其將個人（消費(fèi)者）排除在三倍賠償及提起私人訴訟之外，更多的是著眼于執(zhí)法的有效性與經(jīng)濟(jì)性。1960年代，美國規(guī)定了集體訴訟制度，它直接促進(jìn)了私人反托拉斯訴訟的大量增加?，F(xiàn)在，集體訴訟已經(jīng)成為美國私人反托拉斯訴訟的重要組成部分，并發(fā)揮著積極的作用，集體訴訟是美國反托拉斯私人執(zhí)行的重要工具［17］106。在2002年，隨著微軟案件的一審判決，很多消費(fèi)者（作為間接購買者）提出了集體訴訟，指控他們受到了微軟超高定價的損害。

在英國，直到《2002年企業(yè)法》才明確消費(fèi)者可以提起反壟斷的私人訴訟，但為了消費(fèi)者福祉的保護(hù)目的，個人的消費(fèi)者訴訟被分為兩種不同的途徑進(jìn)行救濟(jì)，一是在已經(jīng)認(rèn)定相關(guān)禁止性的規(guī)定被違反或經(jīng)競爭法庭同意，遭受損害的人才可以在競爭法庭提起金錢損害賠償訴訟，即消費(fèi)者按照反壟斷法的規(guī)定在反壟斷專業(yè)法庭中只能進(jìn)行后繼損害賠償訴訟；二是若在沒有競爭法公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)或歐盟委員會的決定時，消費(fèi)者只能在普通民事法院按照相關(guān)法律規(guī)定提起獨(dú)立的競爭損害賠償訴訟。即為了維持競爭秩序，消費(fèi)者按照反壟斷法的規(guī)定在反壟斷專業(yè)法庭中只能進(jìn)行后繼損害賠償訴訟，但若根據(jù)其他法律規(guī)定，在普通民事法院提起相關(guān)損害賠償訴訟時則沒有任何前置性的限制。

另外，《2002年企業(yè)法》規(guī)定了消費(fèi)者代表訴訟的救濟(jì)機(jī)制。該法第19條規(guī)定，一個指定的團(tuán)體可以代表2個以上的消費(fèi)者在競爭法庭提起訴訟。并規(guī)定，這里的“指定的團(tuán)體”是指國務(wù)秘書為了實現(xiàn)本條規(guī)定的意圖，根據(jù)自己公開的標(biāo)準(zhǔn)，頒發(fā)命令所“指定的團(tuán)體”。迄今為止，消費(fèi)者協(xié)會（Consumers Association）是唯一被國務(wù)秘書指定的消費(fèi)者團(tuán)體。并且規(guī)定，消費(fèi)者代表訴訟同樣適用上述個人消費(fèi)者的兩種救濟(jì)形式規(guī)定。

二、大陸法系國家消費(fèi)者反壟斷訴訟索隱（一）反壟斷立法目的對消費(fèi)者反壟斷訴訟持較消極的態(tài)度

在大陸法系，對于消費(fèi)者的保護(hù)是否是反壟斷法的立法目的雖有多種學(xué)說，但通說認(rèn)為反壟斷法律所保護(hù)的消費(fèi)者是經(jīng)濟(jì)學(xué)上計算消費(fèi)者福祉（經(jīng)濟(jì)效率）時的消費(fèi)者，而非晚近消費(fèi)者運(yùn)動中，與企業(yè)個別交易處于弱勢地位的消費(fèi)者。這被諸多反壟斷法中消費(fèi)者的保護(hù)究竟為何的理論所擁護(hù)，如從屬說認(rèn)為，消費(fèi)者利益，應(yīng)從屬于國民全體經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵中，因此，規(guī)范反壟斷法律所保護(hù)的法利益應(yīng)為全民經(jīng)濟(jì)的利益，而非單純消費(fèi)者利益參見：今村成和.私的獨(dú)占禁止法の研究（四）［M］.東京：有斐閣,1976:340.轉(zhuǎn)引自:汪渡村.公平交易法［M］.臺北:五南圖書出版股份有限公司,2005:6. ；結(jié)果說認(rèn)為保護(hù)消費(fèi)者，本非經(jīng)濟(jì)政策立法之固有目的，僅是因維護(hù)競爭秩序而產(chǎn)生的附帶利益參見：市井良之.獨(dú)占禁止法［M］.改訂增補(bǔ)版.東京:?？跁?1964:10.轉(zhuǎn)引自:汪渡村.公平交易法［M］.臺北:五南圖書出版股份有限公司,2005:7. ；間接目的說認(rèn)為消費(fèi)者利益的保護(hù)，雖屬反壟斷法律立法目的，但不屬于政策上優(yōu)先地位，因此不能列為反壟斷法律直接保護(hù)的法益［18］6。經(jīng)濟(jì)性從屬關(guān)系規(guī)范說認(rèn)為，消費(fèi)者本身屬于經(jīng)濟(jì)關(guān)系中基層結(jié)構(gòu)，因此，維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷立法的目的之一。參見：宮板富之助.現(xiàn)代資本主義と經(jīng)濟(jì)發(fā)展開［G］//獨(dú)占禁止法講座（1）.東京：商事法務(wù)研究會，1974.轉(zhuǎn)引自:汪渡村.公平交易法［M］.臺北:五南圖書出版股份有限公司,2005:7.

為此，德國在《反限制競爭法》第7次修訂前，雖然單個消費(fèi)者的私人執(zhí)行并沒有明文予以排除，但其體現(xiàn)私人執(zhí)行的第33條和《民法典》第823（2）條都對私人執(zhí)行附加了一個前提條件——違法當(dāng)事人所違反的規(guī)定或決定“其目的是為了保護(hù)另一個人的利益”，即一項規(guī)定的目的在于保護(hù)一般的公共利益而沒有指向特別的個別利益，那么該規(guī)定不能作為私人執(zhí)行的法律依據(jù)。為此，私人執(zhí)行的范圍僅限于《反限制競爭法》第26條的禁止歧視性規(guī)定，第25條的禁止強(qiáng)迫其他企業(yè)參加反競爭的協(xié)調(diào)一致行動等極少數(shù)規(guī)定，而對于德國競爭法中很重要的禁止橫向競爭以及排他交易協(xié)議、市場支配企業(yè)濫用行為、聯(lián)邦卡特爾局的合并控制等都因是保護(hù)競爭而非單個的經(jīng)濟(jì)主體利益，而不能發(fā)動私人執(zhí)行。而對于在極有限范圍內(nèi)發(fā)動的私人執(zhí)行，因為《反限制競爭法》第32條規(guī)定，任何官方的決定在私人隨后提起的訴訟中對法院沒有拘束力，加上私人提供證明的困難，對于個人消費(fèi)者而言，進(jìn)行私人執(zhí)行是一個不可能完成的任務(wù)，從實踐情況看，德國大部分競爭案件的解決是通過公共執(zhí)行來進(jìn)行的。隨著修訂后的《反限制競爭法》第33（1）條將具有起訴資格的人擴(kuò)至“一切受到影響的人”，有人認(rèn)為，據(jù)此間接購買者有權(quán)要求參與共謀的卡特爾成員賠償損失；政府對法案的解釋也認(rèn)為間接購買者甚至是終端消費(fèi)者均有權(quán)提出損害賠償訴訟［19］。然而，迄今為止，德國法院并沒有判例確認(rèn)哪些間接受影響的購買者尤其是哪些終端消費(fèi)者享有起訴權(quán)，并且他們因證明直接購買者將過高的價格轉(zhuǎn)嫁給他們是非常困難的，另因缺少有效的集體訴訟機(jī)制，單個消費(fèi)者在衡量訴訟利益和風(fēng)險后根本不會對違法卡特爾成員提出私人訴訟，單個消費(fèi)者私人執(zhí)行的權(quán)利僅僅是一種理論上的權(quán)利。

在日本，雖然可以認(rèn)為其《獨(dú)占禁止法》為消費(fèi)者保護(hù)政策之一，但是并非以個別消費(fèi)者與企業(yè)的交易為中心的設(shè)計，而多數(shù)說認(rèn)為《獨(dú)占禁止法》保護(hù)的公共利益是競爭自體。參見：松下滿雄.經(jīng)濟(jì)法概說［M］.東京:東京大學(xué)出版會,1986:58. 轉(zhuǎn)引自:賴源河.公平交易法新論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：27. 其特點(diǎn)如下：

第一，日本將私人反壟斷賠償訴訟的范圍僅限于私人壟斷化及不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的國際協(xié)定或國際協(xié)議；停止侵權(quán)請求僅限于對事業(yè)者使用不公正的交易方法和事業(yè)者團(tuán)體使事業(yè)者實施屬于不公正的交易方法的行為。

第二，因高證明標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致私人賠償很難實現(xiàn)。日本《禁止壟斷法》并沒有否定消費(fèi)者個人訴訟的權(quán)利，日本最高法院并沒有像美國一樣限制間接購買者的訴訟地位，但是在反壟斷損害賠償訴訟中，原告除了證明被告行為的違法性外，還要證明存在損害及損害數(shù)額、損害和違法行為之間的因果關(guān)系。實踐中，日本法院對于反壟斷案件的損害和因果關(guān)系的認(rèn)定提出了非常高的、幾乎不可能完成的證明標(biāo)準(zhǔn)。如在Matsushita電子產(chǎn)業(yè)公司案中，一群消費(fèi)者根據(jù)JFTC的違法認(rèn)定提出了損害賠償訴訟，但東京高等法院以原告沒有出示足夠的證據(jù)證明實際購買價格的提高是因為Matsushita公司的違法行為造成為由，駁回了原告的損害賠償請求。

第三，日本目前的反壟斷執(zhí)法體系是以行政權(quán)力為中心的，私人訴權(quán)的行使受行政權(quán)力行使的約束根據(jù)日本《禁止壟斷法》第26條規(guī)定，被侵害者若依照禁止壟斷法的程序請求賠償，必須在相應(yīng)的行政審決確定后才可主張。 ，但是，在日本的行政執(zhí)法過程中，因官僚中心管理文化的影響，很多的反壟斷執(zhí)法都是通過警告、協(xié)商等非正式執(zhí)法程序進(jìn)行的，在這些程序里，根本沒有正式的審決，被告人是通過某種自愿的方式履行義務(wù)。因此，被害人依據(jù)反壟斷法追究侵害人的責(zé)任就無法實現(xiàn)了。

日本在1980年代以前，私人提起的損害賠償訴訟案件數(shù)量微乎其微，時至今日，反壟斷法中私人受害人的訴權(quán)仍是不獨(dú)立的。近年來，除了在涉及政府的串謀投標(biāo)案中，由于政府怠于行使權(quán)力，地方居民提起代位賠償訴訟外，在其他一些領(lǐng)域，私人賠償體系的進(jìn)展并不理想。

（二）普遍沒有三倍賠償?shù)恼嬲颍河行姓P款的存在

美國的反壟斷法責(zé)任只有刑事和民事兩種責(zé)任形式，基于“應(yīng)刑罰性”和刑罰的“最后手段性”，三倍民事賠償責(zé)任擔(dān)當(dāng)了威懾和遏制的功能。

但在大陸法系國家的反壟斷法責(zé)任中不僅有刑事責(zé)任、民事責(zé)任，還有介于罪與非罪（刑事和民事）責(zé)任之間的行政責(zé)任。大陸法系國家的禁止壟斷法屬于行政法的一部分，其主要的救濟(jì)手段是“停止侵害命令”，而對于所有的違反禁止壟斷法的行為，均可能處以行政處罰（行政罰款）。按照桑斯登等人的看法，既然存在著刑法上的制裁和行政法上的罰款，就不應(yīng)當(dāng)采用懲罰性賠償。遏制功能主要依靠行政責(zé)任和刑事責(zé)任來完成，不能通過懲罰性賠償來替代刑事和行政責(zé)任。參見： Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman, David Schjade.Assesing Punitive Damages With Notes On Cognition and Valuation in Law［J］. The Yale Law Journal,1998:2071,2084.轉(zhuǎn)引自:王利明.美國懲罰性賠償制度研究［J］.比較法研究,2003,(5). 行政責(zé)任中的行政處罰責(zé)任完全擔(dān)當(dāng)了刑事威懾和遏制的補(bǔ)充責(zé)任。

在德國，根據(jù)《反對限制競爭法》規(guī)定，對于基本的和附屬的違反秩序的行為判處的罰金可以超過100萬馬克，最高可達(dá)到判處相當(dāng)于違反秩序行為獲得的非法收入的三倍，并規(guī)定，對于違法收入的最高額無法確定時可以進(jìn)行估計；對于不服從的違反秩序行為，可以判處的罰金額最高為5萬馬克。通過這種以控制為基礎(chǔ)的執(zhí)行體制，獲得令人滿意的威懾效果。

日本反壟斷法的實施體制由三個部分組成：私人受害者追訴和損害賠償制度、通過行政權(quán)力的處罰制度、通過公權(quán)力對壟斷犯罪的訴訟和處罰制度。但在這個實施體制中，行政權(quán)力一直被放在一個中心地位。在被稱為“公正交易委員會中心主義”或“集權(quán)執(zhí)行體制”的控制執(zhí)行體制中，其設(shè)置了特有的行政性罰款的課征金制度，對于卡特爾行為，公正交易委員會除命令實施排除措施外，還下達(dá)將一定的金額繳納至國庫的課征金繳納命令。課征金制度除了剝奪不當(dāng)?shù)美猓彩菫榱艘种瓶ㄌ貭柖鴮嵤┑闹贫?。在日本，對卡特爾的主要制裁措施是處以行政課征金，而不是刑事處罰。課征金起到了足夠的威懾作用，反壟斷領(lǐng)域的刑事案件在日本仍非常鮮見。

因行政罰款的存在而不能重復(fù)設(shè)置懲罰性責(zé)任在同為英美法系的英國也得到了很好的驗證。英國與美國同為英美法系，美國1890年的《謝爾曼法》參考1623年英國《壟斷法》制定了三倍賠償?shù)拿袷仑?zé)任1623年英國《壟斷法》規(guī)定：“因貿(mào)易限制行為遭受營業(yè)或財產(chǎn)損害的個人可以提起訴訟，如果勝訴，可以從違法者哪里獲得3倍損害賠償和2倍的訴訟費(fèi)用。” ，但在以后的反壟斷法中英國規(guī)定了行政處罰責(zé)任，如《1998年競爭法》賦予公平交易局局長對于違反該法第一章或第二章的企業(yè)，無論該違法行為已經(jīng)停止或者還在繼續(xù)，都有權(quán)力處以最高不超過該企業(yè)在英國營業(yè)額的10%的罰金。目的在于保證必要的威懾力量以防止有關(guān)違法行為的出現(xiàn)和再次發(fā)生。基于這種行政罰款的行政處罰責(zé)任的存在，在目前的英國反壟斷法中已無之前的三倍賠償責(zé)任的規(guī)定。

（三）對消費(fèi)者遭受壟斷損害的保護(hù)仍是突出有效性和以消費(fèi)者福祉保護(hù)為本

因為消費(fèi)者保護(hù)不是反壟斷法的主旨，所以對于消費(fèi)者損害的保護(hù)，在日本體現(xiàn)的是按照普通訴訟救濟(jì)為常態(tài)的格局。在日本雖然反壟斷法規(guī)定了損害賠償訴訟，但是因僅限于私人壟斷化、不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的國際協(xié)定或國際協(xié)議等事項，且須在反壟斷行為確定違法后才能提起，為此，私人受害者的損害賠償訴訟多數(shù)是根據(jù)《民法典》所規(guī)定的侵權(quán)條款提起的，其訴訟范圍比反壟斷損害賠償訴訟的范圍廣：可以針對一切壟斷行為，也因其實際上適用的是過錯推定責(zé)任和反壟斷法規(guī)定的無過錯責(zé)任區(qū)別不大，且不需要JFTC的先決程序。

在德國，反壟斷法的目的是為了維持競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者福祉，為此，對于消費(fèi)者個人的損害保護(hù)，按照反壟斷法的規(guī)定持較消極的態(tài)度，但其可以按照《民法典》規(guī)定通過普通程序?qū)で髶p害救濟(jì)。并且，為了保護(hù)小額受損害的消費(fèi)者確立了集體訴訟機(jī)制。根據(jù)《反限制競爭法》的規(guī)定，具有法人資格的行業(yè)協(xié)會為了促進(jìn)商業(yè)或獨(dú)立的職業(yè)利益的協(xié)會在違法行為有發(fā)生的風(fēng)險時，可以訴訟，但因反壟斷法維持競爭秩序而非保護(hù)消費(fèi)者個人的目的，行業(yè)協(xié)會提起的訴訟僅限于提起禁令訴訟，不能提起損害賠償訴訟；當(dāng)違法者故意從事第34（1）條規(guī)定的違法行為時，行業(yè)協(xié)會可以起訴要求剝奪違法者的經(jīng)濟(jì)利益。但因反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者福祉而非消費(fèi)者個人的目的，行業(yè)協(xié)會所剝奪的經(jīng)濟(jì)利益不能歸自己也不能歸成員所有，在扣除訴訟成本后上繳國家。三、我國消費(fèi)者反壟斷訴訟制度的具體考量按照法律類型理論法律類型可以分為“普遍注意型法律”和“管理型法律”。傳統(tǒng)的民、刑、商法等著重權(quán)利義務(wù)規(guī)范的法律屬于“普遍注意型法律”；而“管理型法律”，系由以實現(xiàn)公共政策為中心，強(qiáng)調(diào)資源分配規(guī)范的法律群所組成。（參見：田中成明.法理學(xué)講義［M］.東京:有斐閣,1994:86-90；黃銘傑.經(jīng)濟(jì)法基本性格論［J］.正大法學(xué)評論,1997,(58).轉(zhuǎn)引自:黃銘傑.公平交易法之理論與實際［M］.臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2002：564.） ，對于“普遍注意型法律”，其規(guī)范原理乃是從形式的概念出發(fā)，基于法律要件、效果、事實認(rèn)定等三段論的邏輯推演，經(jīng)由裁判過程，再由法官基于法律規(guī)范調(diào)和、解決社會紛爭的觀點(diǎn)，平衡原、被告雙方間個別、具體的正義。而對于管理型法律，其主要立法目的并非為平衡當(dāng)事人間的個別正義，所追求乃是一定的社會、經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)等總體的正義，法律在此所扮演的角色，實際上是如何實現(xiàn)此等社會、經(jīng)濟(jì)政策的手段或工具，從而在此種政策導(dǎo)向型的法律中，其思考或決定模式，乃有別于傳統(tǒng)的民商法等之要件、效果論，而系目的與手段間的關(guān)系。簡而言之，就是如何選擇最有效的手段，以最經(jīng)濟(jì)的手法，達(dá)成該等法律所欲實現(xiàn)的目的。反壟斷法屬于管理型法律，其解釋、運(yùn)用應(yīng)依循管理型法律的規(guī)范原理進(jìn)行［11］564-566。我國《反壟斷法》第1條中確立了“維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益”的立法目的，即我國《反壟斷法》并不排除對消費(fèi)者的直接和具體的保護(hù)，但其對消費(fèi)者的保護(hù)側(cè)重于通過維持市場競爭機(jī)制，提高經(jīng)濟(jì)效率，從整體上提高產(chǎn)品質(zhì)量和降低價格，使消費(fèi)者得到福利。因此，《反壟斷法》對消費(fèi)者的保護(hù)著眼于競爭行為是否損害了保障消費(fèi)者福利的競爭機(jī)制，而不以某一行為是否為消費(fèi)者滿意作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不刻意保護(hù)某一具體消費(fèi)者的利益［20］。為此，消費(fèi)者反壟斷訴訟的規(guī)定，應(yīng)對照反壟斷法的目的，以合目的性地解釋法則，尋求反壟斷法規(guī)范理念的實現(xiàn)。

（一）制度設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)消費(fèi)者福祉保護(hù)

按照反壟斷法的目的，消費(fèi)者提起反壟斷訴訟應(yīng)以矯正被破壞的競爭秩序為宗旨，同時若遭受損失則輔以損害賠償。這在域外消費(fèi)者反壟斷訴訟制度中得到了很好的詮釋。

在加拿大，將共謀、串通投標(biāo)、價格歧視、掠奪性定價、價格維持、誤導(dǎo)性廣告和欺騙性市場銷售實踐等屬于本身違法的行為規(guī)定為“刑事行為”，因其造成了競爭秩序的破壞，所以沒有任何限制，消費(fèi)者都可以提起反壟斷訴訟。而對于屬于合理原則判斷的行為規(guī)定為“非刑事可審查行為”，僅規(guī)定對拒絕交易、搭售、排他交易和市場限制四種行為，消費(fèi)者可以提起反壟斷訴訟，而對于其他諸如市場支配地位濫用和合并等行為消費(fèi)者不可以提起反壟斷訴訟。在救濟(jì)方式上，對于屬于本身違法的“刑事行為”，既可以提出損害賠償也可以得到禁令救濟(jì)。而對于屬于合理原則判斷的“非刑事可審查行為”，因其只是可能而不是本質(zhì)上反競爭，所以為了防止戰(zhàn)略訴訟，避免造成經(jīng)濟(jì)損失，設(shè)定了較嚴(yán)的訴訟條件：第一，消費(fèi)者只能對上述有限的事項提起訴訟；第二，消費(fèi)者只能得到維持競爭秩序的禁令救濟(jì)，而不能提出損害賠償訴訟；第三，消費(fèi)者必須提供充足、值得信賴的證據(jù)證明消費(fèi)者受到非形式審查行為直接和嚴(yán)重影響，并且該行為可能要達(dá)到命令制裁這個申請許可的標(biāo)準(zhǔn)。

在英國，消費(fèi)者可以對《2002年企業(yè)法》第一章和第二章禁止性的規(guī)定、《歐共體條約》第81（1）條、第82條及第66（7）條禁止性規(guī)定及《歐洲共同體煤鋼共同體條約》第65（1）條等禁止性規(guī)定提出損害賠償訴訟，因為訴訟事項的廣泛性及訴訟請求系損害賠償請求，而非禁令救濟(jì)，所以規(guī)定，只有已經(jīng)認(rèn)定相關(guān)禁止性的規(guī)定被違反或經(jīng)競爭法庭同意，遭受損害的人才可以在競爭法庭提起金錢損害賠償訴訟，通過這種許可制度達(dá)到消費(fèi)者福祉保護(hù)。

在德國，消費(fèi)者私人執(zhí)行的范圍僅限于《反限制競爭法》第26條的禁止歧視性規(guī)定，第25條的禁止強(qiáng)迫其他企業(yè)參加反競爭的協(xié)調(diào)一致行動等極少數(shù)規(guī)定，而對于德國競爭法中很重要的禁止橫向競爭以及排他交易協(xié)議、市場支配企業(yè)濫用行為、聯(lián)邦卡特爾局的合并控制等不能發(fā)動私人執(zhí)行。在救濟(jì)方式上雖然沒有限制，但規(guī)定任何官方的決定在私人隨后提起的訴訟中對法院沒有拘束力，為此，消費(fèi)者要承受極大的證明責(zé)任，從而遏制戰(zhàn)略訴訟，使消費(fèi)者反壟斷訴訟系為維護(hù)競爭秩序而為。

在日本，為了實現(xiàn)消費(fèi)者福祉的保護(hù)，而非消費(fèi)者個人保護(hù)，將消費(fèi)者反壟斷賠償訴訟的范圍僅限于私人壟斷化及不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的國際協(xié)定或國際協(xié)議；將停止侵權(quán)請求僅限于對事業(yè)者使用不公正的交易方法和事業(yè)者團(tuán)體使事業(yè)者實施屬于不公正的交易方法的行為。

具體到我國的制度，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《壟斷司法解釋》）賦予消費(fèi)者對所有事項的反壟斷訴訟權(quán)利，并且救濟(jì)方式也沒有任何限制，既可以提出損害賠償也可以提出停止侵害的救濟(jì)詳見：《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第1條及第14條的規(guī)定。 ，這種設(shè)計應(yīng)進(jìn)一步完善規(guī)定，否則有可能導(dǎo)致實質(zhì)上打破對消費(fèi)者福祉保護(hù)的立法目的，完全走向消費(fèi)者個人保護(hù)的極端。相較于其他國家而言，我國目前最大也最嚴(yán)重的壟斷行為，從來都還沒有到“基于單純經(jīng)濟(jì)行為而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)壟斷”階段。一直以來，都是另外一種基于國家權(quán)力（或者行政力量）所產(chǎn)生的壟斷，亦即輿論常常提及的行政壟斷（尤其是行業(yè)和部門壟斷）占據(jù)著“壟斷與反壟斷議題中心”。參見：社論.公民直訴壟斷，須“用起來也很美”［N］.南方都市報,2012-05-09(A02). 但目前我國的壟斷狀態(tài)并非常態(tài)的反壟斷法所規(guī)范的范疇，我國目前的壟斷狀態(tài)僅是我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的階段性現(xiàn)象，不能將對我國目前行政壟斷的積怨彌散在常態(tài)的反壟斷規(guī)制之中。根據(jù)《壟斷司法解釋》規(guī)定，使消費(fèi)者戰(zhàn)略訴訟得不到任何防范，但消費(fèi)者反壟斷訴訟對象往往是大公司、知名企業(yè)或上市公司，其反壟斷訴訟事件會對這些公司造成很大的影響，上市公司或許因為消費(fèi)者反壟斷訴訟而致股價跌落，大公司和知名企業(yè)也會因消費(fèi)者反壟斷訴訟致業(yè)績下滑。因此，為了防止消費(fèi)者反壟斷訴訟非為維護(hù)競爭秩序或壟斷損害賠償而提起，而是出于競爭對手或同行的戰(zhàn)略訴訟目的而提起，避免造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)對訴訟事項、救濟(jì)方式或許可制度作相應(yīng)設(shè)計。

（二）消費(fèi)者反壟斷訴訟不能得到懲罰性賠償

為了彌補(bǔ)反壟斷公共執(zhí)行的不足，許多國家都規(guī)定了私人反壟斷執(zhí)行機(jī)制，但在私人反壟斷踐行最好的美國，消費(fèi)者個人是被排除在私人執(zhí)行之外的。所以我們不能期許把私人反壟斷的執(zhí)行通過消費(fèi)者反壟斷訴訟實現(xiàn)。消費(fèi)者在反壟斷訴訟中有著天然的缺憾。首先，消費(fèi)者距離當(dāng)然違法的壟斷協(xié)議行為較遠(yuǎn)，很難在相關(guān)機(jī)關(guān)確定之前掌握違法的證據(jù)；其次，對于濫用市場支配地位等近距離的壟斷行為很難有動力實施訴訟。我國《反壟斷法》對違反壟斷協(xié)議、濫用市場行為及經(jīng)營者集中行為都規(guī)定了行政罰款的處罰責(zé)任，在行政罰款規(guī)定之外，在民事賠償責(zé)任中若采用懲罰性的賠償制度難免會有過度處罰和重復(fù)處罰之嫌；最后，即使給予消費(fèi)者諸如三倍的懲罰性賠償，但從實務(wù)中可以看出，消費(fèi)者損害賠償?shù)臄?shù)額很小，給予其懲罰性賠償配置既不能達(dá)到威懾和懲處壟斷的效果，也不能成為消費(fèi)者積極訴訟的動力，因為證明及訴訟等成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其得到的賠償。為此，對于消費(fèi)者反壟斷訴訟的高熱情與高期望應(yīng)該降溫，應(yīng)回歸理性，消費(fèi)者在反壟斷訴訟中很難擔(dān)當(dāng)私人反壟斷執(zhí)行的重任，配置三倍賠償既與法理不符，也不能激勵消費(fèi)者反壟斷執(zhí)行。

（三）消費(fèi)者反壟斷保護(hù)應(yīng)突出有效性

據(jù)最高人民法院統(tǒng)計,自2008年8月1日《反壟斷法》生效實施以來,全國地方法院共受理壟斷民事一審案件43件,審結(jié)29件。但從公共媒介所獲知的反壟斷訴訟看，多數(shù)為對濫用市場支配地位的訴訟，如上海首例北京書生電子技術(shù)有限公司起訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司、上海玄霆娛樂信息科技有限公司的壟斷糾紛案；保險業(yè)也遭遇了反壟斷第一案——重慶律師劉方榮以涉嫌壟斷保險費(fèi)市場價格、限制自由競爭，造成其保險費(fèi)損失為由將重慶市保險行業(yè)協(xié)會告上法庭；于周澤訴中國移動“月租費(fèi)”壟斷案；浙江工商大學(xué)教師、兼職律師鄭英龍訴杭州數(shù)字電視運(yùn)營商——杭州華數(shù)數(shù)字電視有限公司壟斷案；李方平訴中國石油化工股份有限公司北京石油分公司濫用市場支配地位案等。其現(xiàn)狀是和解、撤訴、敗訴比例較大；法律從業(yè)人士起訴較多；請求的賠償額多為象征性。目前《壟斷司法解釋》適當(dāng)減輕了原告的舉證責(zé)任，例如對于明顯具有嚴(yán)重排除、限制競爭效果的特定橫向壟斷協(xié)議，由被告對被訴壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任；對于公用企業(yè)以及具有獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者濫用市場支配地位的案件，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位（有相反證據(jù)足以推翻的除外）。但若使消費(fèi)者反壟斷訴訟得到更好的踐行，除上述制度設(shè)計外， 還須做如下完善：

1.對于為維護(hù)市場秩序而僅提出停止侵害或消除危險的請求人及請求事項應(yīng)做擴(kuò)大規(guī)定

按照法理，反壟斷法規(guī)制的侵害行為，原本即不應(yīng)被實施，不法之限制競爭與不正當(dāng)競爭行為對市場競爭秩序所造成的破壞作用，也不應(yīng)任其繼續(xù)。所以對于不涉及損害賠償請求權(quán)的單純請求停止侵害或消除危險，政策上應(yīng)可考慮擴(kuò)大請求權(quán)的范圍，此系屬于維護(hù)競爭秩序所必要者［21］。另外，反壟斷法如系通過法院的審判予以執(zhí)行時，則違法的不正當(dāng)競爭行為，并非由行政機(jī)關(guān)予以禁止、處罰，此時當(dāng)事人的停止侵害或消除危險就會凸顯其重要的實務(wù)意義地位，所以法律對于停止侵害或消除危險的“請求權(quán)人”的范圍一般也應(yīng)比照損害賠償請求權(quán)人的范圍做擴(kuò)大規(guī)定，賦予相關(guān)機(jī)關(guān)或團(tuán)體提起訴訟的權(quán)利。

2.應(yīng)對被訴壟斷行為的損害承擔(dān)責(zé)任緩和原則

雖然反壟斷法是以維護(hù)市場秩序為目的，但“無損害即無賠償”的損害賠償原理仍然要予以適用，為此，壟斷行為受害人應(yīng)當(dāng)對被訴壟斷行為的存在承擔(dān)舉證責(zé)任并無不妥。但在具體實施中應(yīng)當(dāng)注意，在提起反壟斷民事賠償訴訟時，證明被訴壟斷行為的存在并非一定要舉證證明所遭受的“損害額”是多少，因為在反壟斷法領(lǐng)域，反壟斷法所規(guī)范的市場行為，并非如普通民事訴訟般單純，所以，如何計算損害賠償數(shù)額相當(dāng)困難。如美國對于損害賠償數(shù)額的計算發(fā)展了前后理論、類似市場理論、市場占有率理論等若干個理論，若原告無法確切證明其客觀上的損害額或損害范圍，即推論其未受到損害，或否定受到損害這一要件的成立，其結(jié)果將經(jīng)常導(dǎo)致原告因無法確切證明其損害范圍或損害額度而遭敗訴判決。其不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，也不能很好地通過民事救濟(jì)的途徑實現(xiàn)反壟斷法維持市場秩序的目的。為此，應(yīng)對被訴壟斷行為的損害實行承擔(dān)責(zé)任緩和原則，即只要提起反壟斷訴訟的原告提出了有損害存在即可，而無須證明具體的損害額是多少。在判決時，法院再適用適合的理論，針對不同的壟斷行為，再借助專家的證言及市場的具體數(shù)據(jù)決定具體的賠償數(shù)額。

3.應(yīng)在證明責(zé)任成立因果關(guān)系下的責(zé)任范圍因果關(guān)系采舉證責(zé)任倒置設(shè)計

正如有學(xué)者所言，《民法通則》雖然沒有對因果關(guān)系做出直接規(guī)定，但在司法實踐中因果關(guān)系的重要性從來沒有動搖過［22］。對于因果關(guān)系大陸法系和英美法系都有各自的理論，我國也經(jīng)歷了從必然因果關(guān)系到新學(xué)說的導(dǎo)入。然而導(dǎo)入何種學(xué)說則有不同的觀點(diǎn)，因為學(xué)說林立，各有所長，筆者認(rèn)為所采因果關(guān)系應(yīng)最能解決反壟斷訴訟歸責(zé)證明為最佳。因《反壟斷法》第50條規(guī)定“ 經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”為此，反壟斷訴訟必須解決兩個問題：一是經(jīng)營者是否實施了壟斷行為目前《壟斷司法解釋》雖然適當(dāng)減輕了原告的舉證責(zé)任，規(guī)定對于明顯具有嚴(yán)重排除、限制競爭效果的特定橫向壟斷協(xié)議，由被告對被訴壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任，但這只是對訴訟壟斷協(xié)議的第二個環(huán)節(jié)舉證責(zé)任的減輕，因為，若提起壟斷協(xié)議反壟斷訴訟，首先須舉證證明是否存有壟斷協(xié)議，在完成舉證證明存有協(xié)議的情況下，才會產(chǎn)生第二步的證明，即證明協(xié)議具有壟斷性質(zhì)。若不能完成第一步是否存有協(xié)議的證明，就不會進(jìn)入第二步是否是壟斷協(xié)議的證明?！秹艛嗨痉ń忉尅穬H僅減輕了壟斷協(xié)議訴訟的第二步“是否為壟斷協(xié)議的”證明，但對第一步的“是否存有壟斷協(xié)議”的證明并沒有涉及。 ；二是壟斷行為是否給他人造成了損失。在我國反壟斷訴訟實務(wù)中，很多訴訟都是駁回原告訴訟請求，有些是當(dāng)事人撤訴，還有和解，真正當(dāng)事人勝訴的寥寥，其原因就在于原告要么是不能證明經(jīng)營者實施了壟斷行為，要么是不能證明是壟斷行為造成的損害。責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系較契合地解決了上述兩個問題。所謂責(zé)任成立因果關(guān)系指可歸責(zé)的行為與權(quán)利受侵害之間具有因果關(guān)系；所謂責(zé)任范圍因果關(guān)系指權(quán)利受侵害與損害之間的因果關(guān)系。責(zé)任成立因果關(guān)系所欲斷定的是“權(quán)利”受侵害是否因其加害行為而發(fā)生，因權(quán)利被侵害而發(fā)生的損害，應(yīng)否予以賠償，系屬責(zé)任范圍因果關(guān)系的范圍；責(zé)任范圍因果關(guān)系所決定的不是“損害”與“加害行為”的因果關(guān)系，而是“損害”與“權(quán)利受侵害”間的因果關(guān)系，簡單地說，就是權(quán)利受侵害而生的損害，何者應(yīng)歸由加害人負(fù)賠償責(zé)任的問題［23］。即可以通過責(zé)任成立因果關(guān)系證明受害人營業(yè)上或競爭上的利益或機(jī)會，這種純粹的“經(jīng)濟(jì)利益”或“營業(yè)利益”受侵害是否是因壟斷行為而致；而受害人的損害是否由壟斷行為負(fù)責(zé)則由責(zé)任范圍因果關(guān)系解決。

按照《反壟斷法》規(guī)定，常態(tài)的壟斷行為筆者認(rèn)為對于濫用行政權(quán)力排除、限制競爭只有我國、俄羅斯聯(lián)邦和羅馬尼亞才有相關(guān)規(guī)定，所以屬于非常態(tài)的競爭行為。其救濟(jì)與常態(tài)救濟(jì)不同，因不屬本文論述的范圍不予展開探討。 包括：經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。其中對于經(jīng)營者是否達(dá)成壟斷協(xié)議，若不是參加達(dá)成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，則很難能提供證據(jù)證明存有壟斷協(xié)議。如2011年底的奶制品在三聚氰胺陰霾未散，又在黃曲霉素超標(biāo)的情況下集體漲價，雖然公眾找不出其漲價的正當(dāng)理由，但因沒有相關(guān)證據(jù)證明哪些奶制品企業(yè)有壟斷協(xié)議，所以也只是牢騷后的無能為力。然而如果在有相關(guān)證據(jù)證明了相關(guān)奶制品企業(yè)達(dá)成了壟斷協(xié)議的情況下，那么對于損害是否由壟斷企業(yè)承擔(dān)則面臨著多因問題，即損害也可能是因經(jīng)濟(jì)榮枯、人事變動、經(jīng)營手法、資金運(yùn)用等造成，因為市場行為是發(fā)生在復(fù)雜的市場環(huán)境中。而市場環(huán)境因素對于特定市場行為的具體影響如何，連經(jīng)濟(jì)學(xué)家都不易予以證明。所以，雖然可以采用責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系分別對是否實施了壟斷行為和是否造成了損害予以證明，但在責(zé)任分配上應(yīng)有所考量。對于橫向壟斷協(xié)議適用的是本身違法原則，而其他情形如經(jīng)營者濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中則適用的是合理原則。在對當(dāng)然違法的橫向壟斷協(xié)完成了責(zé)任成立因果關(guān)系證明后，再要求受害人對經(jīng)濟(jì)榮枯、人事更動、經(jīng)營手法、資金運(yùn)用等種種景氣及消費(fèi)者偏好等市場因素對于損害不具有因果關(guān)系其賠償請求權(quán)才成立的話，其請求權(quán)成立的門檻未免太高，被害人求償?shù)臋C(jī)會將近縮減為零［21］350-351。較為妥當(dāng)?shù)淖龇?，?yīng)是在橫向壟斷協(xié)議訴訟中，受害人通過責(zé)任成立因果關(guān)系證明了經(jīng)營者實施了壟斷行為后，對于損害是否由侵害者承擔(dān)賠償時，原告如能證明市場的客觀環(huán)境情事并無重大變化，但原先預(yù)期可達(dá)到的營業(yè)額卻在加害行為介入后減少，原則上就應(yīng)認(rèn)為侵害行為與其損失具有因果關(guān)系，然后再通過舉證責(zé)任倒置的方式，令不同意上述推定的被告，舉證證明原告的損失系因整體經(jīng)濟(jì)狀況、經(jīng)營者資金多寡及意愿、消費(fèi)者偏好等因素而造成，而與其侵害行為無關(guān)。

對于經(jīng)營者濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中雖然適用的是合理原則，但受害者證明經(jīng)營者構(gòu)成市場支配地位濫用和集中也是非常困難的，若受害人通過責(zé)任成立因果關(guān)系證明了經(jīng)營者構(gòu)成市場支配地位濫用和集中，那么，在加害人的違法行為與被害人的損害均已經(jīng)確定的情況下，仍要受害人負(fù)責(zé)任范圍因果關(guān)系證明，舉證責(zé)任仍是過高。另外，在反壟斷訴訟中，只要可以舉證證明壟斷行為存在，一般都可以推定是故意所為，要推翻此一推定，幾乎屬于不可能的事情。而對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，即使較嚴(yán)苛的英美法對“故意”而為的侵害承擔(dān)賠償責(zé)任也是無任何異議的，其“戈耳第之結(jié)”即純粹經(jīng)濟(jì)損失在法律上的真正難點(diǎn)與爭點(diǎn)在于非故意所致之純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與控制問題。所以，應(yīng)對于所有的損害賠償而不是僅限于壟斷協(xié)議行為的損害賠償，在原告舉證證明初步事實后，即推定責(zé)任范圍因果關(guān)系存在，然后由被告對此進(jìn)行反證。ML

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Motivation for Consumers Antitrust Litigation and Appropriate Solution

YANG Chun瞙ua

（Law School of Jinan University,Guangzhou 510632，China）

Abstract:Triple compensation in US antitrust laws contributes a great deal to encourage individual to bring antitrust actions. As such, not a few scholars maintain that in respect of consumers antitrust acts such civil law punishment should be introduced. However, in the USA, consumers per se are not entitled to triple compensation. Triple compensation in the US antitrust laws is indeed of the natures of civil as well as criminal liability but not of the nature of administrative fine. Further, in countries where antitrust liability consists of civil, criminal and administrative ones administrative liability serves in fact as a supplementary to the criminal liability so that excessive sanction or double jeopardy shall be avoided. So no triple compensation can be found in their antitrust laws. Litigation brought by consumers must root on maintenance of market order. Over zealousness or excessive expectation of consumers shall be rationally dealt with within specific framework.

Key Words:antitrust litigation; individual; consumer; consumers interest; consumers private interest