論我國公證遺囑適用的效力位階

摘要：值此我國《繼承法》正被立法機關修訂之際，特對我國公證遺囑適用的效力位階進行考察研究。確定我國公證遺囑適用效力的位階，應當以現代私法追求的“正義、自由、效率、人權保護”等價值觀和“以人為本”的目標為引領，結合當代中國民眾繼承習慣調查反映的民眾對遺囑形式的主要選擇意愿，建議修改我國公證遺囑適用的效力位階之立法，以期彰顯21世紀中國《繼承法》具有的時代性、進步性特征，實現我國遺囑形式效力立法的現代化。

關鍵詞：公證遺囑；效力位階；價值取向；民眾意愿；立法建議

中圖分類號：DF524文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.07

目前，對于公證遺囑適用的效力位階，我國學界的觀點尚未達成共識。本文以法律的價值理論和民眾繼承習慣的現實為視角，對我國公證遺囑適用的效力位階進行考察研究。確定我國公證遺囑適用效力的位階，應當以現代私法所追求的“正義、自由、效率、人權保護”等價值觀和“以人為本”的目標為引領。結合當代中國民眾繼承習慣調查反映的民眾對遺囑形式的主要選擇意愿，建議修改我國公證遺囑適用的效力位階之立法，以期彰顯21世紀中國《繼承法》所具有的時代性、進步性特征，實現我國遺囑形式效力立法的現代化。

一、我國公證遺囑適用的效力位階之立法現狀遺囑是遺囑人生前依法按其意愿處分其個人所有的財產和其他事務，并于其死亡時生效的單方民事法律行為。在現代社會，遺囑作為自然人按照自己意愿依法自由處分個人財產和其他事務的一種方式，在我國已逐漸被越來越多的人所采用，它是預防遺產繼承糾紛或其他相關事務糾紛發(fā)生的最好辦法。

公證遺囑是我國《繼承法》規(guī)定的五種遺囑形式之一。我國《繼承法》第17條規(guī)定：公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。 它是我國公證機構根據當事人的申請，對當事人所立的遺囑依法進行審查，確認立遺囑人具有完全行為能力，遺囑內容為其真實意思表示且不違背國家法律和社會公共利益，從而對遺囑進行公證證明，出具公證文書，以證明其真實性、合法性的一種活動。在我國，對公證遺囑適用的效力位階，1985年施行至今的現行《繼承法》第20條第三款明確地規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！?985年9月頒行的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《執(zhí)行繼承法的意見》）第42條規(guī)定，“遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準?！笨梢?，在我國公證遺囑適用的效力位階是最高的，即當有數種不同形式的遺囑并存時，公證遺囑優(yōu)先于其他形式的遺囑被適用。

二、我國學界對公證遺囑適用的效力位階之不同觀點我國1985年制定并施行的《繼承法》至今已被適用近27年。隨著我國社會經濟的發(fā)展和家庭生活的變化，我國《繼承法》的修訂已被立法機關納入了立法計劃之中。然而，對于公證遺囑適用的效力位階，在我國學者各自的立法建議稿中其觀點卻不盡相同。

綜合歸納各家之言，主要有以下兩種觀點：一種觀點認為，公證遺囑適用的效力位階高于其他形式的遺囑。例如，王利明教授主持撰寫的《中國民法典學者建議稿》中認為，“遺囑人立有數份形式不相同的遺囑，其內容相抵觸的，如果有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。”［1］又如，徐國棟教授主持撰寫的《綠色民法典草案》中將公證遺囑列為要式遺囑，該法典草案第147條規(guī)定，“略式遺囑不得撤銷或變更要式遺囑?！保?］

另一種觀點則認為，各種形式的遺囑適用的效力位階相同。例如，梁慧星先生主持撰寫的《中國民法典草案建議稿》認為，遺囑的法定形式以公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑為代表，其第1882條規(guī)定，“遺囑人得以任何一種法定遺囑形式撤銷其先前依其他法定形式所設立的遺囑?！保?］張玉敏教授主持撰寫的《中國繼承法立法建議稿》中認為“遺囑人立有數份內容相互抵觸的遺囑時，以最后所立的遺囑為準。”［4］陳葦教授主持撰寫的《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》中認為：“根據我國《繼承法》的規(guī)定，公證遺囑的撤回必須采用公證的方式。此規(guī)定不僅給遺囑人帶來不便，也加大了遺囑變更的成本”；并在該書的立法建議稿條文中提出，對遺囑的變更與撤回部分可規(guī)定為：“遺囑人有權變更先前訂立的遺囑。前遺囑與后遺囑兩者內容不一致的，以最后訂立的遺囑為準?！保?］

現代法學陳法：論我國公證遺囑適用的效力位階——以法律的價值理論與民眾繼承習慣的現實為視角三、確定公證遺囑適用的效力位階之法價值考量任何法律活動都必須以一定的法的價值觀作為依據，并以追求特定的法的價值為其動因。任何立法活動……乃至每一個法律規(guī)范，它們都有自己的價值追求及其價值目標。法的價值觀對立法、執(zhí)法、守法都具有影響［6］。在現代社會，私法的要義在于“追求正義、自由、人權保護”等價值觀和實現“以人為本”的目標［7］。筆者認為，在21世紀我國《繼承法》修訂之時，確定公證遺囑適用效力的位階，應當以現代私法所追求的“正義、自由、效率、人權保護”等價值觀和“以人為本”的目標為引領。

現代法律的價值取向，即對于法的價值觀之選擇問題，它體現著一個國家民眾的價值認同，而任何一個現代國家的立法活動也都是在一定法律價值取向指導之下的國家行為。只有在確定“正義、自由、效率、人權保護”等主要價值取向和目標之后，才能為立法找準一個符合國家發(fā)展及廣大民眾需求的價值導向，進而使立法者制定出符合“良法”標準的法律。公證遺囑適用的效力位階如何規(guī)定，直接影響到遺囑的變更與撤回之效力；然而從根本上考察，這又直接關系到遺囑人自由處分其個人財產及其他事務的權利能否得以順利實現；進而最終關系到能否彰顯現代私法之“正義、自由、效率、人權保護”等主要價值觀，能否實現21世紀我國民法“以人為本”的目標。我國有學者指出：“民法作為以權利為本位的法，不僅要為市民社會的主體充分地創(chuàng)設權利，在立法上為其享有權利提供最大限度的可能性，而且更要為這些已創(chuàng)設的權利提供切實有效的保護?！保?］因此，筆者認為，對于以上學者們的立法建議稿中關于公證遺囑適用的效力位階的不同建議，應當從法律的價值取向上予以衡量，應當考察我國現行《繼承法》是否已在立法上為遺囑人享有權利提供了“最大限度的可能性”，進而做出最終的立法選擇。

（一）法律的自由價值

自由，是法律的最基本價值，古羅馬的西塞羅曾說，“為了得到自由，我們才是法律的臣仆。”作為私法的民法，為實現法律的自由價值，將保障實現當事人自由意志的“意思自治原則”作為其基本原則之一。繼承法是民法的重要組成部分，在遺囑繼承中，亦應當尊重遺囑人自由處分其個人財產及其他事務的真實意思表示。有學者在論及“民事程序法之發(fā)展與憲法原則”的關系時指出，在現代社會，“人的尊嚴之保障已經成為人類世界的普遍化理想，而且是應共同追求之目標。為達成這個理想化目標，如何致力于建立溫暖而富有人性之司法、訴訟制度，無論對于發(fā)展中國家或發(fā)達國家而言，皆是重要課題。司法之組織及運作都須以尊重人的尊嚴為指導原理……”［9］筆者認為，人的尊嚴之保障與自由價值之追求息息相關，故這個“共同追求之目標”，對于立法者考慮如何科學、合理地確定立公證遺囑適用的效力位階，當然也不能例外。雖然，在程序要件上，公證遺囑的要求比其他形式的遺囑更為嚴格，但并不能因此得出只有公證遺囑才是遺囑人真實意思表示的結論。正如學者所言，私法精神所張揚的哲學基礎，是一種人性的歸依，即讓人與物都按照自己的意志成長［10］。而更加重視遺囑自由是現代繼承法的發(fā)展趨勢之一［5］41。在科學技術已經高度發(fā)達的現代社會，科學鑒定技術已經能夠對絕大部分偽造的遺囑或變造的遺囑進行甄別。因此，筆者認為，由于各種形式的遺囑都可以體現遺囑人的真實意思，故應當對各遺囑形式適用的效力位階“一視同仁”，這樣才能實現法律保障“尊重人的尊嚴”和“以人為本”的目標，從而最大限度地體現法律的自由價值。

（二）法律的效率價值

除了自由之外，效率也是法律的重要價值之一。為保障實現資源利用和分配上的效益價值、經濟和社會上的效益價值，在程序上“法律為爭取最優(yōu)化的實際效果提供程序保障。”［6］206-209就公證遺囑的程序效率分析，一方面，經公證程序所作出的公證遺囑，因公證機構具有權威性、公證遺囑具有要式性，故能以較高之效率確保其一般為當事人的真實意思表示，且內容是合法的。然而，任何形式的遺囑，包括公證遺囑，如當事人對其效力發(fā)生爭議，人民法院都有權依法對其進行審查。如果公證遺囑的內容不符合現行《繼承法》和民法的基本原則之精神，人民法院有權宣告其無效，2001年轟動全國的“瀘州二奶受遺贈案”中的公證遺囑被宣告無效即是典型的例證。由于法院對公證遺囑存有再審查的可能性，故公證遺囑能夠提高司法效率并不能一概而論。

另一方面，由于現行法律規(guī)定公證遺囑適用的效力位階為最高，不能隨意變更或撤回，而公證遺囑不論其訂立、修改還是撤銷，均需要經過一定公證程序并繳納公證費，這需要花費當事人相當的時間、精力與費用，故從便利遺囑人實現其遺囑變動的自由意志來考慮，某些情況下公證遺囑的效率反而不及其他形式的遺囑。此外，根據我國學者調查，在北京、重慶、武漢、山東四地的被調查民眾選擇口頭遺囑、自書遺囑的占大部分（占80%以上），而公證遺囑則僅為小部分被調查民眾（占20%以下）所選擇［11］?？梢姡癖妼C遺囑的選擇率還遠遠沒有達到一種高效率遺囑形式所應達到的數據標準。我國有學者指出，事實上，我國現行部門規(guī)章規(guī)定的公證遺囑規(guī)范具有較為濃烈的行政色彩，多強調公證機構本身的操作規(guī)程，而對當事人利益考慮不足［12］。譬如，在司法實踐及日常生活中，經過公證的遺囑雖然可以被確定為遺囑人的“真實意思表示”，但卻不一定是遺囑人“最終意思表示”，這就意味著其不一定是遺囑人最后的“真正意思表示”。然而，依我國《繼承法》和相關司法解釋的規(guī)定，遺囑人一旦訂立了公證遺囑，非經公證程序對其予以撤銷或變更，采取其他任何方式訂立的遺囑都不能夠被適用。即在繼承開始后，即使遺囑人在臨終前已訂立了其他形式的新遺囑，卻仍然要適用原先訂立的公證遺囑，而不論此公證遺囑是否仍然體現遺囑人的最終真實意思。這樣，公證遺囑在適用效力位階上的優(yōu)先性，有可能使遺囑人最終的真實意愿不能夠被實現，導致遺囑人以遺囑自由處分個人財產及其他事務的權利實際上并未受到法律的保障。這既不符合遺囑自由之立法原則，也有悖于法律的效率價值。

我國現行的1985年《繼承法》把公證遺囑適用的效力位階列為最高，可能主要是因為立法當時的科學鑒定技術還不夠發(fā)達，擔心難以查明其它形式的遺囑是否為遺囑人真實意思等原因所致，這是在法律的價值取向中犧牲遺囑變更的效率追求司法效率的意旨體現，但此種偏重于效率價值的立法對于自由價值則考慮不足。相反，若將公證遺囑與其他形式的遺囑在適用上列為同一效力位階，將“真實意思表示”交由現代科學鑒定技術去查明，以遺囑人的“真正意思表示”為指向，則既充分考慮了法律的自由價值，又實現了現代社會對法律的效率價值的追求。

（三）法律的正義價值

“正義是社會制度的首要價值?！保?3］早在古希臘時期，自然法學派就強調認為，法律應當“體現公平與正義”，法律應當保護“當事人的自然權利”［10］。日本學者我妻榮指出，“私法，特別是民法，由權利本位構成?！薄八綑?，……以其權利主體的個人利益為直接目的?！保?7］可見，正義與權利的保護、權益的保障緊密相連，每個人應當有權處分其個人所有的財產,這是現代社會普遍的正義準則，是為社會民眾所認同的。遺囑作為遺囑人處分其個人所有的財產的一種法定形式亦應當符合法律的正義價值，體現遺囑人的最終真實意愿，以實現其依法自由處分個人財產等權利。然而，我國對公證遺囑適用的效力位階的現行規(guī)定，卻使公證遺囑的變更或撤回并不能最大限度地方便遺囑人。因為，公證程序在某些情況特別是遺囑人生命垂危來不及或不能履行公證程序的緊急情況下，可能會阻礙遺囑人處分其個人財產或其他事務的自由，從而影響遺囑人實現其依法享有的自由處分個人財產等權利。因此，我國法律對公證遺囑適用的效力位階之規(guī)定在一定程度上違背了法律的自由價值，這也使得法律的正義價值難以實現。

（四）國外立法例中公證遺囑適用的效力位階

對大陸法系及英美法系各代表性國家之立法例進行考察可以發(fā)現，各形式遺囑適用的效力位階一般被規(guī)定于遺囑的變更與撤回（或稱撤銷）部分。

依《法國民法典》第1035條規(guī)定，遺囑人可以通過訂立新遺囑或者在公證人面前做成載明改變意愿的聲明的文書等方式，以全部或部分地取消原來訂立的遺囑。遺囑人應在新遺囑中明確取消原有遺囑［18］。依《德國民法典》第2253-2254條規(guī)定，遺囑人有權隨時撤回遺囑以及包含在遺囑中的個別處分，但該撤回也必須以遺囑的方式進行［19］。依《意大利民法典》第680條規(guī)定，明示地撤銷遺囑只能以立一份新遺囑的方式進行，或者遺囑人在兩名證人面前在書面文書中親自向公證人做出全部或者部分撤銷先前的遺囑處分的聲明，并且，該法第682條還規(guī)定，未以明示方式撤銷先立遺囑的后立遺囑，僅在先立的與后立的遺囑互相矛盾時產生撤銷先立處分的效力［17］。依《瑞士民法典》第509規(guī)定，被繼承人可采用法定訂立遺囑的方式，撤銷其已訂立的遺囑。并且，該法第511條還規(guī)定，如被繼承人未明確廢除原遺囑而又重新訂立新遺囑，只要不能肯定新遺囑為原遺囑的補充，應視新遺囑為原遺囑的替代。如果對同一物出現兩個遺囑，如前后有抵觸，后者代替前者［18］。依《日本民法典》第1022條規(guī)定，遺囑人可依遺囑的方式，隨時撤銷其遺囑的全部或一部［19］。依《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1130條規(guī)定，遺囑人有權通過新的遺囑撤銷以前的全部遺囑或者通過撤銷或變更遺囑處分中的部分內容變更遺囑……但是，公民在緊急狀態(tài)下所立的遺囑只能變更和撤銷同類遺囑，不能撤銷其他形式的遺囑［20］。

英美法系的英國與美國并未明確規(guī)定將公證遺囑作為法定的遺囑形式，但英國《遺囑法》規(guī)定，各遺囑形式均需見證人進行見證Wills Act 1837（amended in 2000）, UK. s10. ；而美國《統(tǒng)一遺囑檢驗法典》規(guī)定，普通遺囑中僅見證遺囑需要見證人進行見證。Uniform Probate Code(amended in 2006),USA, s 2-502(a) (b). 對于各形式的遺囑適用的效力位階，英國《遺囑法》規(guī)定，遺囑訂立后其全部或任何部分均不得撤回，除非發(fā)生了法定的情況。這些情況包括：“因另外訂立一份有效的遺囑（包括補充遺囑）而撤回……”Wills Act 1837（amended in 2000）, UK. ss 18-23. 而美國《統(tǒng)一遺囑檢驗法典》規(guī)定，遺囑的全部或部分可以因為以下原因而被撤回：“（1）簽署新的遺囑以撤回原遺囑……”Uniform Probate Code(amended in 2006),USA, ss 2-507a-c, 2-509a-c.

綜觀國外立法，其共同點在于，原則上均承認后遺囑效力優(yōu)先于前遺囑。但不同點在于，大部分國家立法僅要求后遺囑屬于為法定形式的遺囑即可，如大陸法系的德國、意大利、瑞士、日本以及英美法系的英國、美國之立法；而有的國家對后遺囑撤銷前遺囑則有形式或內容的限制，但各形式的遺囑適用的效力位階仍然等同，如法國之立法；僅有俄羅斯立法對緊急狀態(tài)下所立之遺囑變更和撤銷其他形式的遺囑的效力進行了限制。但從立法精神看，上述諸國的立法對公證遺囑由于英美法系的英國和美國對遺囑繼承的相關規(guī)定中無公證遺囑效力的內容，為便于比較，故筆者在英美法系中尋找的比較對象為要求見證人進行見證的遺囑形式。 與其他遺囑形式的效力位階卻是一視同仁的。因此，筆者認為，兩大法系的前述國家立法例中，無一不把自由、正義、效率作為其指導確定各形式的遺囑包括公證遺囑適用的效力位階之價值取向，故而不約而同地將公證遺囑與其他形式的遺囑之適用視為同一效力位階。英國有學者認為，“對法律注意最少的時候往往就是法律運作最良好的時候?！保?1］這樣的立法，為遺囑人享有權利提供了“最大限度的可能性”，符合“公平正義的要求”［22］。當然，這樣的立法無疑也符合21世紀民法“以人為本”的根本目標。

四、我國民眾對遺囑形式的主要選擇意愿之現實考察現代民法的價值取向已經轉變?yōu)楦幼⒅貙嵸|正義的實現及具體案件判決的社會妥當性［24］。誠然，我國現行《繼承法》對公證遺囑適用的效力位階高于其他形式的遺囑之規(guī)定，其目的是為了更切實地保障查明遺囑人的真實意愿。筆者認為，這體現了對形式正義的追求。若把此現行規(guī)定納入現代社會中加以考察，其社會妥當性則有待商榷。根據我國學者近年進行的《當代中國民眾繼承習慣調查》的統(tǒng)計數據，被調查民眾在對各種遺囑形式的選擇中，選擇使用口頭遺囑的，北京地區(qū)占24.6%，山東地區(qū)占64.8%，武漢地區(qū)占41.1%，重慶地區(qū)占35.7%；選擇使用自書遺囑的，北京地區(qū)占19.4%，山東地區(qū)占23.3%，武漢地區(qū)為42.4%，重慶地區(qū)為19.8%；而選擇使用公證遺囑的，北京地區(qū)占19.4%，山東地區(qū)占13.2%，武漢地區(qū)占17.0%，重慶地區(qū)占14.6%。為了解我國民眾更多采用何種具體的遺囑形式，此次調查對我國北京市、重慶市、武漢市和山東省四地區(qū)被調查的民眾詢問：“如果使用遺囑，你周圍的親朋更多的是采取哪種遺囑方式？A.口頭方式；B.自書方式；C.代書方式；D.音像方式；E.公證方式；F.其他?！本唧w調查數據參見：陳葦.當代中國民眾繼承習慣調查實證研究［M］.北京：群眾出版社，2008：58-59. 從以上數據可見，就三種形式的遺囑而言，口頭遺囑、自書遺囑是被調查中的大部分民眾（占80%以上）選擇的主要遺囑形式，而公證遺囑則為僅為小部分被調查民眾（占20%以下）的選擇。這意味著被調查的我國大部分民眾認為，遺囑只要是遺囑人真實的、最終的意思表示，就是遺囑人真正的意思表示，而不必去進行公證。況且，經公證后的遺囑必須再經公證程序才能變更和撤銷，這無疑費力、費時、費財，故大部分民眾沒有選擇公證遺囑形式。筆者認為，我國民眾對遺囑形式的主要選擇意愿與法律所追求的自由價值、效率價值與正義價值是一致的。英國學者邊沁認為，“衡量法律制度好壞的根本標準就是看法律是否滿足了最大多數人的幸福。”［24］因此，為保障實現我國被調查的大部分民眾所樂于采用的口頭遺囑、自書遺囑的效力，應當將公證遺囑適用的效力修改為與其他形式遺囑適用的效力完全相同。只有這樣的立法，才能適應我國廣大民眾訂立遺囑的現實需要，才是具有社會妥當性的立法。

五、對我國《繼承法》相關條文的修改建議綜上所述，根據以上從法律的自由、效率、正義的價值理論之分析，聯(lián)系我國現行法律對公證遺囑適用的效力位階之規(guī)定進行研究以及對國外立法例的評析，結合當代中國民眾繼承習慣調查反映的我國民眾遺囑形式的主要選擇意愿之現實考察，筆者認為，在繼承法這一以親屬身份為基礎的財產法領域，應當堅持自由優(yōu)先、正義至上、兼顧效率的價值取向，以切實保障遺囑人依法自由行使其處分個人財產及其他事物權利的實現。

為適應現代社會我國廣大民眾實際生活的需要，體現現代私法所追求的“正義、自由、效率、人權保護”等價值，實現“以人為本”的目標，滿足大多數民眾對遺囑形式的選擇意愿，彰顯21世紀中國《繼承法》的時代性、進步性，筆者建議對我國《繼承法》有關遺囑變更與撤回之規(guī)定作出如下修改、補充：

遺囑人訂立遺囑后，可以任何一種法定形式的遺囑變更或撤回其在先所立遺囑。前遺囑與后遺囑內容不相一致的，以最后訂立的遺囑為準。ML

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Legal Effects of Notarial Will in China:

A Perspective of Legal Value and Inheritance Practice

CHEN Fa

(Peoples Court of TongNan, Chongqing 402660, China)

Abstract:In China, legal effect of a notarial will should be determined based on the values cherished in modern private law, i.e., “justice, liberty, efficiency, and human rights protection” and the principle of “people foremost.” Further, peoples preference for the forms of will and inheritance custom and practice should also be well considered. It is proposed that Chinas legislation related to notarial will should be amended so as to modernize Chinas inheritance law and make prominent its epochal and progressive features.

Key Words:notarial will; legal effect; value orientation; public volition; legislative proposal