《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款——由中美知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法案談起

■ 趙 麗 華東政法大學(xué)

《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款
——由中美知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法案談起

■ 趙 麗 華東政法大學(xué)

《TRIPS協(xié)定》以WTO一攬子協(xié)議為依托，以WTO爭端解決機制為支持，在世界范圍內(nèi)建立起知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法的最低標(biāo)準。中美知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法案作為第一起直接以違反《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款為訴由并交由WTO爭端解決機構(gòu)審結(jié)的案件，引發(fā)了國內(nèi)外對執(zhí)法條款在整個WTO體系中的地位與價值的重新審視。的確，《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款在許多方面對傳統(tǒng)國際法理論提出了新的挑戰(zhàn)。然而，其所建構(gòu)的執(zhí)法體系本身對成員國執(zhí)法主權(quán)的審慎設(shè)計，以及WTO爭端解決機構(gòu)十多年來在相關(guān)案件中對國內(nèi)法的善意和尊重證明，《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法體系所建構(gòu)的最低執(zhí)法標(biāo)準是一個相對寬泛的較低標(biāo)準，執(zhí)法條款不會成為技術(shù)輸出國肆意濫用，干涉發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的工具。

一、問題引入：《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款的提出與實施

“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”是知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護的簡稱，通常指知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)法制度和執(zhí)法程序，也稱知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法機制。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法是知識產(chǎn)權(quán)保護的重要組成部分，其目的是為了有效制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供及時防止侵權(quán)的救濟和進一步阻止侵權(quán)的保護。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（后簡稱《TRIPS協(xié)定》）在世界范圍內(nèi)建立了知識產(chǎn)權(quán)保護的最低標(biāo)準，第一次從國際層面上將知識產(chǎn)權(quán)保護從應(yīng)然的實體標(biāo)準擴展到程序和救濟規(guī)則，為知識產(chǎn)權(quán)這種消極權(quán)利提供了外部監(jiān)控機制，實現(xiàn)了其真正意義上的“實體化”或者說“實定化”。同時，它將知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)實施轉(zhuǎn)化為國際實施，將原本純粹的國內(nèi)法事項轉(zhuǎn)化為國際條約義務(wù)，并以WTO一攬子協(xié)議為背景，以WTO爭端解決機制為依托，進一步將其轉(zhuǎn)化為一種國際訴訟的潛在可能。

2007年4月10日，美國以中國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法及保護不力為由，正式向中國提請磋商，其請求主要為四個方面：一是侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的刑事指控門檻過高，違反了《TRIPs協(xié)議》第41.1條和第61條；二是海關(guān)對沒收的侵權(quán)物品的處理方式違反了《TRIPs協(xié)議》第46條和第59條；三是對未被批準進入中國市場的作品不予保護，違反了《TRIPs協(xié)議》第41.1條；四是對從事未授權(quán)出版或發(fā)行的人不適用刑事程序和處罰，違反《TRIPs協(xié)議》第41.1條和第61條。2007年6月7-8日，雙方進行磋商，加拿大、日本、歐盟和墨西哥作為第三方參與磋商。由于未能達成一致意見，2007年8月21日美國正式提請爭端解決機構(gòu)就該案成立專家組。9月25日專家組成立。阿根廷、澳大利亞、巴西等12個國家和地區(qū)作為第三方參與本案。2008年10月9日，專家組向爭端各方提交中期報告，11月13日提交最終報告。2009年1月26日，專家組報告向WTO各成員公布，3月20日，因中、美雙方都未提起上訴，該報告獲得審議通過。

中美知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)法措施案的最終審結(jié)引起了全世界的廣泛關(guān)注。與以往的知識產(chǎn)權(quán)保護爭端不同，該案的核心訴由不是指向我國現(xiàn)有法律的實體保護違反《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準，而是對中國的海關(guān)措施和刑事門檻是否符合《TRIPS協(xié)定》的最低執(zhí)法要求提出質(zhì)疑。作為我國在WTO首例知識產(chǎn)權(quán)爭端，該案的判決不僅對于我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法具有指導(dǎo)作用，而且對于WTO體系下國際知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展進程，也極具重要意義：它不僅是第一個真正涉及《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款的案件，而且也是多邊貿(mào)易體制歷史上第一個直接涉及刑事指控的案件。這一案例表明，在經(jīng)歷了數(shù)十年的發(fā)展，絕大部分WTO成員國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)實體立法已基本符合《TRIPS協(xié)定》最低標(biāo)準的情況下，以發(fā)達國家為首的技術(shù)領(lǐng)先國家開始轉(zhuǎn)換思路，在WTO爭端解決機制下，通過對執(zhí)法條款的重視和適用促使其他國家采取更為嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護。然而，當(dāng)前絕大多數(shù)發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機制都尚未建立或尚未完全建立,該案的提起和判決會不會成為一個危險信號，至此以后，發(fā)達國家會不會將注意力轉(zhuǎn)向?qū)Πl(fā)展中國家國內(nèi)執(zhí)法能力的考查，并肆意利用執(zhí)法條款作為武器，向發(fā)展中國家展開新一輪的WTO知識產(chǎn)權(quán)訴訟呢？筆者認為，這種可能是很低的。

為證明這一觀點，筆者從《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法體系本身出發(fā)，系統(tǒng)分析了WTO爭端解決機構(gòu)迄今所受理的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法案例，考察執(zhí)法條款在WTO爭端解決機制下援引和勝訴的機率，最終為我國的應(yīng)對態(tài)度提出合理建議。

二、解析：《TRIPS 協(xié)定》在WTO框架下構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系及特點

(一)兼顧各成員國法律制度的差異，避免其額外的執(zhí)法負擔(dān)

知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法義務(wù)不僅要求相關(guān)立法出臺，還需要由相應(yīng)的機構(gòu)和部門，在特定權(quán)限范圍內(nèi)，按照一定程序采取必要措施，保證知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人的實體權(quán)利能夠真正落實。這就涉及到一國有限的法律資源（包括經(jīng)濟資源、人力資源、智力資源等）在知識產(chǎn)權(quán)與其它權(quán)利保護之間的分配問題。各國政治、經(jīng)濟、科技和法律發(fā)展水平的不同必然導(dǎo)致法律資源總量和當(dāng)前保護重心的差異，這種差異的存在是處于不同發(fā)展階段的WTO成員國之間不可避免的既定事實，一味的追求知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的統(tǒng)一和高水平，只會導(dǎo)致資源貧困國不堪重負而堅決抵制?；诖?，《TRIPS協(xié)定》亦有所考慮，其序言第2條c項規(guī)定，協(xié)定的目的之一在于“為與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法提供有效且適當(dāng)?shù)氖侄危瑫r考慮到各國國內(nèi)法律體制的差別”。第41條第5款更進一步闡明，執(zhí)法條款“并未規(guī)定這樣的義務(wù)，即為執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)而建立一個不同于執(zhí)行一般法律的司法系統(tǒng)，也不影響締約方執(zhí)行一般法律的權(quán)力。這一部分中的任何規(guī)定都沒有產(chǎn)生有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和一般法律執(zhí)行之間的資源分配的義務(wù)”。這就意味著，各成員國沒有義務(wù)超越自己現(xiàn)有的一般執(zhí)法體制，額外的建立起專門的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系，更沒有義務(wù)因簽署《TRIPS協(xié)定》，而被迫將更多的執(zhí)法資源分配給知識產(chǎn)權(quán)保護。因此，在該條款的保障之下，“不滿的外國權(quán)利人不能對僅僅由于貧窮國家的資源匱乏而導(dǎo)致的司法或行政失效而起訴，除非他們能證明歧視存在”。

(二)相對于實體最低標(biāo)準而言，執(zhí)法條款規(guī)定“疏密有致”，許多規(guī)定較為模糊籠統(tǒng)，為各成員國留有較大的自由裁量的空間

可以說，《TRIPs協(xié)定》執(zhí)法條款整個構(gòu)架，是一個“疏密有致”的精妙設(shè)計。既有具體安排，如第50條對于臨時措施的啟動、證據(jù)與擔(dān)保、通知與復(fù)審，甚至是具體期限的規(guī)定；也有抽象、模糊的概括性規(guī)定。這種設(shè)計一方面是因為“談判中的妥協(xié)要求在許多地方采用或者至少容忍模棱兩可的表述”，另一方面也是有意為各國執(zhí)法主權(quán)留下空間。

這一特點不僅反映在第41條“一般條款”關(guān)于“可行”、“有效”的措辭上，還反映在具體執(zhí)法和救濟措施的許多方面。如民事行政程序第42條被告應(yīng)有權(quán)獲得“及時并足夠詳細”書面通知，刑事程序第61條達到“商業(yè)規(guī)模”的商標(biāo)假冒和盜版、“足以起到威懾作用的罰款和監(jiān)禁”等，條文刻意采用了非常模糊的用語，即使是爭端解決機構(gòu)在具體案件中對其所作的解釋亦甚為抽象?？梢?，《TRIPs協(xié)定》并未完全取消各國建立自己的知識產(chǎn)權(quán)制度的自由，成員仍可以在TRIPS的總輪廓之內(nèi)塑造自己的知識產(chǎn)權(quán)制度。它不是強制統(tǒng)一的限制文件，而只不過提供了一個游戲場，在其框架內(nèi)成員國能夠塑造其知識產(chǎn)權(quán)制度以滿足自己的政治的、社會的、經(jīng)濟的和其他政策目標(biāo)。

(三)重視民事、行政程序

這一特征從協(xié)定本身的篇幅分配上既可明顯看出。民事司法程序和救濟以及海關(guān)執(zhí)法措施（行政程序）共18條，占整個執(zhí)法條款（共21條）的86%，這不僅呼應(yīng)了《TRIPS協(xié)定》將知識產(chǎn)權(quán)作為“私權(quán)”的定位，而且也符合了協(xié)定本身在貿(mào)易協(xié)定框架下保護知識產(chǎn)權(quán)的初衷。事實上，鑒于刑事法律制度與各國政治制度與國家主權(quán)的緊密關(guān)系，國際條約的過多介入風(fēng)險較大，而民事司法和救濟，以及非歧視的邊境控制措施，最符合貿(mào)易協(xié)定的本質(zhì)屬性，很有可能成為“TRIPS執(zhí)法條款履行最有發(fā)展前景的特征”。

三、實證：《TRIPS 協(xié)定》執(zhí)法條款案例評析

據(jù)筆者統(tǒng)計，迄今為止共有29個涉及《TRIPS協(xié)定》的案件啟動爭端解決程序，其中，有15個案件申訴方曾就執(zhí)法條款提出訴求，詳見下表：

仔細考察上述案例的解決程序及審議結(jié)果后不難發(fā)現(xiàn)，相對而言，各國對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法申訴的態(tài)度仍較為謹慎，專家組和上訴機構(gòu)亦對其采取了克制而保守的態(tài)度。因此，WTO爭端中的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法申訴勝訴率不高，無論是以往還是將來都不會成為發(fā)達國家肆意援引，啟動WTO訴訟的理想途徑。

第一，從絕對數(shù)量上來看，自2001年起，啟動WTO爭端解決機制的知識產(chǎn)權(quán)案件大幅度減少。據(jù)研究，WTO所有爭端案件的數(shù)量起伏不定，往往沒有確切的理由解釋其增減。然而，從上表的案件統(tǒng)計很容易發(fā)現(xiàn)，在爭端解決機制最初適用的5年里，相關(guān)國家因《TRIPs協(xié)議》爭議啟動爭端解決程序的積極性較高，案件發(fā)生相對頻繁，1996年至2000年5年時間涉及執(zhí)法條款的案件就高達11件，平均每年2件。然而，2001年以后，相關(guān)案例卻大幅度減少，2001-2011整整十年僅有4件，并出現(xiàn)了2001-2002、2004-2006、2008-2009三段空白期。與之形成鮮明對比的是，絕大部分類型的貿(mào)易爭端卻并未呈現(xiàn)這種減少趨勢。這不能不在一定程度上，暗示各國對使用WTO爭端解決機制解決知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法爭端積極性的降低。

編號 時間 申訴方 被訴方 案件主題 解決 涉及TRIPs執(zhí)法條款DS281996 美國 日本 錄音制品相關(guān)措施 和解 第61條DS821997 美國 愛爾蘭 影響版權(quán)和鄰接權(quán)授權(quán)的措施 和解 第41、42、43、44、45、46、47、48、61 條DS831997 美國 丹麥 影響知識產(chǎn)權(quán)實施措施 和解 第50條DS861997 美國 瑞典 影響知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施 和解 第50條DS1151998 美國 歐盟 影響版權(quán)和鄰接權(quán)授權(quán)措施 和解 第41、42、43、44、45、46、47、48、61 條DS1241998 美國 歐共體 電影電視節(jié)目知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法 和解 第41、60條DS1251998 美國 希臘 電影電視節(jié)目知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法 和解 第41、60條DS1741999 美國 歐共體 農(nóng)產(chǎn)品及食品商標(biāo)地理標(biāo)志保護 終結(jié) 第41、42、44條DS1761999 歐共體 美國 《綜合撥款法》第211節(jié) 終結(jié) 第42條DS1862000 歐共體 美國1930年關(guān)稅法337節(jié)及其修訂 磋商 第41、42、49、50、51條DS1962000 美國 阿根廷 保護專利和測試數(shù)據(jù)的特定措施 和解 第50條DS2902003 澳大利亞 歐共體 農(nóng)產(chǎn)品及食品商標(biāo)和地理標(biāo)志保護 終結(jié) 第41、42、44條DS3622007 美國 中國 影響知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法的措施 終結(jié) 第41.1、59、61條DS4082010 印度 歐盟及其一成員國 扣押過境的一般藥品 磋商 第41、42條DS4092010 巴西 歐盟及其一成員國 扣押過境的一般藥品 磋商 第41、42、49、50、51、52、53、54、55、58、59 條

第二，從爭端的解決方式來看，絕大多數(shù)爭議都經(jīng)和解解決，啟動專家組及上訴機構(gòu)“準司法”程序的案件非常少。由上表可見，上述15個與執(zhí)法條款相關(guān)的案件中，有8個已經(jīng)和解，3個仍在磋商，經(jīng)專家組或上訴機構(gòu)審議終結(jié)的案件僅有4個。而這4個經(jīng)審議終結(jié)的案件中，美國和澳大利亞訴歐共體的農(nóng)產(chǎn)品及食品商標(biāo)和地理標(biāo)志保護案因司法節(jié)制（judicial economy），未對其中的執(zhí)法條款訴求進行詳細審查。因此，專家組或上訴機構(gòu)實際上對有關(guān)的執(zhí)法條款進行具體分析和解釋的案例僅有“美國——《綜合撥款法》第211節(jié)案”（后簡稱美國《綜合撥款法》案）和“中國——影響知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法的措施案”（后簡稱中美知識產(chǎn)權(quán)案）兩例，而其中，直接以違反執(zhí)法條款本身提出訴求，而非因違反實體條款附帶提出執(zhí)法違約申訴的則只有中美知識產(chǎn)權(quán)案一例。

第三，從案件的被訴方來看，發(fā)達國家而非發(fā)展中國家更多地成為執(zhí)法案件的被訴方。從表面上看，似乎應(yīng)當(dāng)是發(fā)展中國家，而非發(fā)達國家，才應(yīng)當(dāng)成為TRIPs申訴的目標(biāo)，因為相對而言，發(fā)展中國家保護知識產(chǎn)權(quán)的積極性較低。然而，事實卻絕非如此。據(jù)統(tǒng)計，2002-2004年三年中，90%的WTO成員國曾因知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力而遭受美國“特別301”調(diào)查，其中絕大多數(shù)為發(fā)展中國家。而仔細考察WTO爭端解決機構(gòu)迄今所受理的與《TRIPS協(xié)定》相關(guān)的29起案件后卻不難發(fā)現(xiàn)，其中發(fā)達國家為被訴方的有20件，而發(fā)展中國家（阿根廷、巴西、印度、印尼、巴基斯坦以及中國）為被訴方的僅有9件。上述與執(zhí)法條款相關(guān)15起案件中，有13起案件的被訴方為發(fā)達國家，而發(fā)展中國家被訴的則僅有阿根廷和中國兩件。事實上，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法涉及到一國即有法律資源的合理配置，必須與該國現(xiàn)有的經(jīng)濟、技術(shù)、法律發(fā)展水平相適應(yīng)。在發(fā)展中國家經(jīng)濟、技術(shù)、人力資源嚴重匱乏的情況下，簡單地通過WTO爭端解決機制迫使發(fā)展中國家加強知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平是不現(xiàn)實的，即使能夠勝訴，實際價值也不可能很高。

第四，從案件的勝訴率來看，《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款本身的開放性和模糊性以及爭端解決機構(gòu)對執(zhí)法條款的克制和謹慎態(tài)度，決定了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法申訴的勝訴率相對較低。WTO爭端解決機構(gòu)一貫以極高的勝訴率來鼓勵成員方在發(fā)現(xiàn)與條約義務(wù)不符時，向爭端解決機構(gòu)起訴其他成員方違反WTO協(xié)定。據(jù)統(tǒng)計，WTO爭端解決機構(gòu)自1995年1月10日受理新加坡和馬來西亞關(guān)于“禁止聚乙烯和聚丙烯纖維進口”的第一起案件開始，截至2009年8月底，共受理了398起案件，經(jīng)專家組和上訴程序?qū)徑Y(jié)的有149起。其中，僅有13個是申訴方完全敗訴，申訴方的勝訴（或部分勝訴）率為89%。然而，爭端解決機構(gòu)在處理知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法申訴的諸多案例都表明，其在處理關(guān)于執(zhí)法條款以及國內(nèi)救濟的有效性，而非直接關(guān)于條款本身的法律解釋的賠償請求時，嚴格遵從執(zhí)法條款的“疏密有致”所刻意形成的微妙平衡，尊重執(zhí)法條款賦予各國執(zhí)法機制的自主性和自由度。在審理與執(zhí)法條款相關(guān)的案件時，采取謹慎而克制的態(tài)度。

例如，在中美知識產(chǎn)權(quán)案中，專家組在對《TRIPS協(xié)定》第61條所規(guī)定的“商業(yè)規(guī)模”一詞進行解釋時也認為，商業(yè)規(guī)模是個靈活的概念，第61條第2款規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！?，與第1 款中的“威懾”、“相應(yīng)嚴重性”等靈活用語一樣，其含義都不應(yīng)被具體限定，而應(yīng)取決于不同的情況，在不同的盜版和假冒商標(biāo)侵權(quán)中，其程度亦有所不同。

對于《TRIPS協(xié)定》執(zhí)法條款，我們不必過于緊張，一方面應(yīng)結(jié)合我國的經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展實際，積極建構(gòu)起及時、有效的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系；另一方面，也應(yīng)當(dāng)加強對執(zhí)法條款的研究，包括其與WTO其他原則和制度，如國民待遇原則、透明度原則，特別是與WTO爭端解決機制之間的相互關(guān)系的研究，從而為我國充分利用該條款維護我國的合法權(quán)益做好充分準備。

[1]WTO官網(wǎng)對涉及《TRIPS協(xié)定》案件統(tǒng)計表及對所涉條款的分類列表：http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A26#selected_agreement，最后訪問日期：2011-7-1923：42

[2]朱欖葉：《贏多輸少還是輸多贏少？——WTO爭端解決機制申訴方敗訴案件解析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期，第127頁。

[3]胡健國：《〈TRIPS 協(xié)定〉執(zhí)行條款的解釋和適用——以“中美知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)行案”為例》，載《法商研究》，2009年第4期。