爭議七十三條

李靜睿 王全寶

在《刑事訴訟法》修正案即將表決前，一些法律界人士認(rèn)為，此次修訂有不少進(jìn)步，例如第一次寫進(jìn)“尊重和保障人權(quán)”，確立不得強迫任何人證實自己有罪，規(guī)定了非法證據(jù)排除制度，擴(kuò)大和保障了律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)、偵查階段介入權(quán)，等等。但是在個別條款上，例如第七十三條還是引起了關(guān)注和爭議。該條規(guī)定：“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行?！?/p>

四川西昌學(xué)院法學(xué)教授王明雯是少有在這次“兩會”上公開反對這一條的全國人大代表，在3月11號的小組討論中，王明雯兩次發(fā)言，強烈建議取消監(jiān)視居住中關(guān)于“指定居所”的規(guī)定，隨后她把自己的意見簡略地發(fā)在新浪微博上面：“理由是因其沒有類似于規(guī)范看守所偵察活動的規(guī)定，可能給刑訊逼供提供場所與條件，非常危險。完全可能導(dǎo)致關(guān)于禁止刑訊逼供及非法證據(jù)排除所作的一切努力化為烏有！”這條微博迅速擴(kuò)散開來，而原來在微博上籍籍無名的王明雯粉絲數(shù)也激增到五萬多人，但是她對《中國新聞周刊》略帶遺憾地說，她本來就是帶著修改《刑事訴訟法》的議案來到北京，但是刑訴法表決已經(jīng)列為議程，她的議案現(xiàn)在只能作為會議參閱件了。

按照議程，刑訴法在3月14日上午十點表決，從全國人大全體大會的歷史來看，還從來沒有哪部已經(jīng)上會的法律，最終沒有通過。代表們對這部“小憲法”的熟悉程度讓人擔(dān)心，有記者說，因為手里沒有草案，她打了幾個電話給不同的人大代表，請代為讀一下七十三條，但是所有人都讀成了之前一月中旬在省里發(fā)給他們的版本，沒有人意識到，兩個月之后，最新版上已經(jīng)有了不少變化，而這些變化，可能關(guān)乎他們自己最重要的權(quán)利。

涉及人身自由？

“要是我沒有記錯的話，在起草討論的時候，這一條（指七十三條）幾乎是我們所有參與立法的學(xué)者都反對的，即使不是完全否定，起碼也是質(zhì)疑?！敝袊▽W(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會副會長王敏遠(yuǎn)對《中國新聞周刊》回憶。

王敏遠(yuǎn)把這一條的性質(zhì)定為“疑似違憲”：“憲法實際上明確了在刑事訴訟中暫時剝奪人身自由的，只有拘留和逮捕兩種形式，取保候?qū)徥菍儆谙拗迫松碜杂傻姆懂?，而監(jiān)視居住看起來介于兩者之間，但是指定場所的監(jiān)視居住，事實上是一種剝奪人身自由，你不得出家門，和不得出別的門，這在性質(zhì)上是天差地別的?！?/p>

王敏遠(yuǎn)提醒《中國新聞周刊》仔細(xì)閱讀很少人注意到的新增七十四條：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。犯罪分子被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。”王敏遠(yuǎn)說，抵刑期的只能是指定居所監(jiān)視居住，而非所有監(jiān)視居住，這說明立法者自己也認(rèn)可這是剝奪而非限制人身自由的強制措施，“因為取保候?qū)徥遣荒艿中唐诘摹薄?/p>

早在刑訴法修正案一讀的時候，曾經(jīng)為鄧玉嬌和崔英杰辯護(hù)的北京市華一律師事務(wù)所律師夏霖就對《中國新聞周刊》表達(dá)過對這一條的深深擔(dān)憂，在三讀草案出來后確定這一條并未刪去，做了十幾年刑事訴訟的夏霖“心情極其郁悶，在所里覺都得待不下去了，只好去找朋友散心”。在他看來，1996年的刑訴法大修最大的亮點是廢除了收容審查制度，但是這一次大修卻新增了異地監(jiān)視居住，“實質(zhì)上等于把收容審查制度又恢復(fù)了，兩者都是拘留逮捕的前置程序，都是剝奪了人身自由，其實就是一種羈押，而且是在法外羈押場所”，更讓夏霖覺得擔(dān)心的是，異地監(jiān)視居住的最長時間可以達(dá)到六個月，“等于是把羈押措施和刑事處罰結(jié)合起來了”。雖然理論上來說監(jiān)視居住期間當(dāng)事人也可以委托律師，但是夏霖的經(jīng)驗告訴他，律師在此期間基本不能發(fā)揮任何作用，“沒有人會理你，有時候你可能連到底是公安哪個部門把你的當(dāng)事人監(jiān)視起來了，都不知道”。

中國憲法學(xué)研究會副會長、華東政法大學(xué)教授童之偉從2月開始發(fā)布他做的《重慶打黑型社會管理方式研究報告》，當(dāng)中涉及了大量秘密羈押的實例，“一些秘密羈押地點還沒有聽說有任何律師進(jìn)入過，甚至沒有任何信息表明有檢察官到過那里”，童之偉對《中國新聞周刊》說，最讓他擔(dān)心的是，現(xiàn)在這樣秘密羈押的情況雖然在實際操作中也大量存在，“但是好歹我們還能說它違法，還有一個合理的路徑去呼吁，一旦合法化之后，我們還用什么去譴責(zé)呢？”正因如此，童之偉這幾天正在反復(fù)撰文呼吁《刑訴法草案勉強通過不如暫不交付表決》，響應(yīng)者眾，而目前網(wǎng)上類似于此的公開呼吁和各種投票數(shù)目眾多，從參與者來看，也大都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)暫緩?fù)ㄟ^目前的修正案。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東很深地參與了這一次刑訴法大修，他在一讀之時曾經(jīng)接受過《中國新聞周刊》的專訪，但是這一次他猶豫不決欲言又止，在電話里有很長的沉默，對于異地監(jiān)視居住到底應(yīng)當(dāng)視為剝奪還是限制公民人身自由的問題時，陳衛(wèi)東嘆口氣說：“這個是可以研究?！?/p>

異地監(jiān)視居住能做什么？

刑訴法修正案的三讀草案并未做出明確規(guī)定監(jiān)視居住期間公安機(jī)關(guān)是否可以進(jìn)行詢問，這也成為異地監(jiān)視居住最大的不確定性。王明雯說，根據(jù)現(xiàn)行法第57條規(guī)定，只要被監(jiān)視居住人有“固定住處”就應(yīng)當(dāng)在“住處”監(jiān)視居，然而“十六年來，有幾個監(jiān)視居住是放在‘住處進(jìn)行？實際情況是完全顛倒使用，變成以‘指定居所監(jiān)視居住為原則，以‘固定住處監(jiān)視居住為例外，這個執(zhí)法現(xiàn)象，誰有把握保障在新法之下不會再現(xiàn)！”而異地監(jiān)視居住并沒有看守所的各種監(jiān)控措施，“這一規(guī)定完全可能演變?yōu)椋恨k案機(jī)關(guān)、辦案人員可以通過監(jiān)視居住將犯罪嫌疑人控制在自己手中，如此一來，法律為禁止刑訊逼供等非法取證所做的努力化為烏有”。

另外一名全國人大代表、重慶大學(xué)法學(xué)院院長陳忠林雖然認(rèn)為七十三條“目的是想保護(hù)嫌疑人權(quán)利”，但他也承認(rèn)，“不排除犯罪嫌疑人在‘指定居所遭刑訊逼供的可能性”。夏霖也說，以往的收容審查幾乎百分百都進(jìn)行了詢問，而且詢問的證據(jù)是可用的，審訊的功效等同于拘留逮捕階段，“值得注意的是，收容審查起碼還是在看守所，這是個法定場所。一旦進(jìn)入異地監(jiān)視居住，就等于是法外審訊，現(xiàn)在這種在監(jiān)視居住期間詢問的情況本來就大量存在，合法化意味著它可以擺上臺面，這是非?？膳碌?，既然監(jiān)視居住時間可以長達(dá)半年，而且可以隨便審訊，那還需要什么拘留和逮捕呢？”雖然最新的草案中明確除無法通知之外，異地監(jiān)視居住也應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)通知家屬，但是夏霖說“這有無數(shù)可以繞過去的方法，比如讓你寫一個聲明，說不需要通知家屬，現(xiàn)在實際中也是大量這樣做的”。

有不愿透露名字的參與立法專家告訴《中國新聞周刊》，當(dāng)時設(shè)立七十三條的時候有一種想法是針對“雙規(guī)”，因此三種異地監(jiān)視的罪名中有“重大賄賂犯罪”，這是被“雙規(guī)”人員最常見的罪名，他認(rèn)為這一條“有可能是以條文的退步換取了中國法治實質(zhì)性的大進(jìn)步”。很多人也意識到了這一條和“雙規(guī)”之間微妙的聯(lián)系，卻有不同的判斷，中國政法大學(xué)法學(xué)院副院長何兵說：“異地監(jiān)視居住實質(zhì)是雙規(guī)合法化和擴(kuò)大化。雙規(guī)僅針對黨員，異地監(jiān)視居住針對國民?！?/p>

中國政法大學(xué)副教授仝宗錦也說：“黨員干部雙規(guī)某種程度還有合理性，因為入黨時自愿遵守黨的紀(jì)律，放棄了部分權(quán)利，同時干部因得到權(quán)力理應(yīng)承擔(dān)更多義務(wù)，那么無辜公民可能被偵查機(jī)關(guān)自行決定指定地點監(jiān)視居住，實在是公民權(quán)利保障的大倒退?！痹试S異見的公開表達(dá)和爭論，被認(rèn)為是中國立法進(jìn)程中的進(jìn)步表現(xiàn)之一。持各種不同觀點的代表，將最后以人代會的合法程序得出結(jié)果，并被中國公民予以踐行。