對我國刑法中聚眾淫亂罪的思考

王銳園

（中國政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

對我國刑法中聚眾淫亂罪的思考

王銳園

（中國政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

在南京相繼發(fā)生的教授“換妻案”以及同性戀聚眾淫亂案使得我國刑法上的聚眾淫亂罪開始引起人們的大討論。正確的判斷和認(rèn)定我國刑法中聚眾淫亂罪的社會危害性，關(guān)乎到刑法的正義性與穩(wěn)定性，同時(shí)具有很強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)意義。本文認(rèn)為在當(dāng)前社會條件下，聚眾淫亂罪不應(yīng)被廢除，但是在司法實(shí)踐中必須限制適用。本文試從不同的角度對聚眾淫亂罪進(jìn)行“解剖”式分析，以期對此罪有更深入的認(rèn)識和判斷。

換妻案；聚眾淫亂罪；社會危害性；自然犯；民意認(rèn)定

2010年5月20日，南京某大學(xué)副教授馬堯海等22人“聚眾淫亂案”在南京秦淮區(qū)法院進(jìn)行了公開宣判。馬堯海等22人以聚眾淫亂罪被追究刑事責(zé)任。法院查明，馬堯海多次組織和參加“換妻游戲”，符合了我國刑法中聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成。據(jù)悉，他們成為了20年來第一批因?yàn)椤熬郾娨鶃y罪”獲實(shí)刑的人。

同樣是發(fā)生在南京，2009年11月，南京月牙湖派出所在一家賓館巡邏盤查發(fā)現(xiàn)，某房間內(nèi)有幾名衣衫不整的男青年。經(jīng)警方盤問，男青年都承認(rèn)是同性戀，開房準(zhǔn)備進(jìn)行性活動。此次“查房”牽出多次組織此類活動的梁某，并牽出10余人。警方經(jīng)過審查，認(rèn)為這些人的行為構(gòu)成聚眾淫亂，其中4人已涉嫌構(gòu)成“聚眾淫亂罪”。今年8月，白下區(qū)檢察院對4人提起公訴。南京市白下區(qū)法院作出判決，上述4人中有3人被判有期徒刑并處緩刑，一人被判拘役并處緩刑。

這兩起相似的案件使得聚眾淫亂罪這一原本并不“知名”的刑法罪名開始引起人們的關(guān)注。法學(xué)界、社會學(xué)界、倫理學(xué)界和普通民眾都對此表示出了極大地討論興趣。我國著名社會學(xué)家、性學(xué)研究者李銀河撰文高調(diào)支持換妻教授無罪并建議取消聚眾淫亂罪。以此為導(dǎo)火索，在法學(xué)界與社會學(xué)界以及在普通民眾之間展開了激烈的對話。本文試從不同的角度出發(fā)來“剖析”聚眾淫亂罪這一刑法罪名，以期對其有更進(jìn)一步的理解和認(rèn)識。

一、聚眾淫亂罪的概念、犯罪構(gòu)成及特征

聚眾淫亂罪規(guī)定在現(xiàn)行刑法的301條。該條規(guī)定，聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。那么從刑法理論上來分析，所謂聚眾淫亂是指為首聚集3人以上進(jìn)行淫亂或者多次參加3人以上的淫亂活動的行為。[1]所謂“聚眾淫亂”是指3個(gè)以上的異性共同發(fā)生違反道德準(zhǔn)則、令正常人感到羞恥的性行為，如群奸群宿等。

（一）聚眾淫亂罪的構(gòu)成要素

主觀構(gòu)成要素：本罪為故意犯罪，行為人多具有藐視社會倫理，尋求變態(tài)精神刺激的心理特征。本罪的故意僅要求行為人認(rèn)識到事實(shí)層面，即其從事的該行為，不要求行為人認(rèn)識到該性行為具有淫亂性，該行為是否具有淫亂性，屬于法官依據(jù)法律的判斷。法官作出這種判斷的依據(jù)則是社會公眾的性道德準(zhǔn)則。

客觀構(gòu)成要素：本罪的行為是聚眾淫亂，淫亂行為前文已敘述?！耙鶃y”應(yīng)屬于一個(gè)規(guī)范的構(gòu)成要件要素，罪刑法定原則要求明確性，排斥過多使用這類要素，只有該聚眾性行為具有淫亂性，才能認(rèn)為是犯罪。本罪處罰的主體一般是聚眾淫亂活動的首要分子和多次參加聚眾淫亂活動的人員。聚眾淫亂罪的客體到現(xiàn)在理論上通說認(rèn)為是公共秩序，影響了公共秩序的聚眾淫亂行為是犯罪行為。

（二）聚眾淫亂罪的特征

趙秉志老師其主編的《擾亂公共秩序罪》一書中，介紹了聚眾淫亂罪的幾大特點(diǎn)：1.行為目的的明確性和淫亂對象的相對不確定性；第一個(gè)特點(diǎn)要求行為人若構(gòu)成聚眾淫亂罪，在主觀上須有淫亂的目的，且該目的是明確的，同時(shí)淫亂對象一般是不特定的。若淫亂的對象為固定的，一般來講對相關(guān)行為人進(jìn)行治安管理處罰即可，沒有必要追究其刑事責(zé)任；2.地點(diǎn)特征：具有多人一起淫亂的行為處于同一地點(diǎn)特征。這一點(diǎn)不難理解，雖然某些行為從整體上來看是多個(gè)男女在進(jìn)行性行為，但從空間上來看，如果男女雙方都在相對獨(dú)立的空間內(nèi)進(jìn)行性行為，也就是在特定的空間只有兩人在進(jìn)行性行為的話，這樣的行為不能被認(rèn)定為聚眾淫亂罪；3.時(shí)間特征，多人進(jìn)行淫亂行為必須同時(shí)進(jìn)行。雖然存在多人的淫亂行為，但從時(shí)間上來看，只是各自先后進(jìn)行的淫亂行為，類似于賣淫嫖娼中存在的一女先后向不特定的多數(shù)人賣淫的情況，這種在時(shí)間上不存在同時(shí)性的行為也難以認(rèn)定為聚眾淫亂罪；4.自愿非強(qiáng)迫；[2]參與聚眾淫亂的人應(yīng)該是自愿的，而不是被強(qiáng)迫的，這一點(diǎn)也是許多學(xué)者認(rèn)為聚眾淫亂罪應(yīng)取消的主要理由，下文會具體論述。但是如果以暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法強(qiáng)迫婦女參加聚眾淫亂活動的，則視行為性質(zhì)與具體情況認(rèn)定為強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪或者實(shí)行數(shù)罪并罰。

二、聚眾淫亂罪的社會危害性分析

我國刑法理論上認(rèn)為，犯罪是危害社會并且依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的行為。[3]犯罪概念是對各種具體犯罪的高度抽象，因此在某種意義上可以講，犯罪概念是區(qū)分罪與非罪的總的抽象標(biāo)準(zhǔn)。對于犯罪的基本特征，我國刑法學(xué)界還有分歧，主要存在兩特征和三特征之爭。本文采取兩特征說。即犯罪主要有兩大特征，第一是犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；第二大特征是犯罪是應(yīng)受刑罰懲罰的行為，具有依法應(yīng)受刑罰懲罰性。[3]在上文中我們分析了聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成，我們接下來要從犯罪的抽象特征來關(guān)注聚眾淫亂罪的犯罪特征。筆者認(rèn)為，對于聚眾淫亂罪來講，最容易產(chǎn)生爭議的關(guān)鍵點(diǎn)就在于其是否具有一定的社會危害性。即聚眾淫亂行為的社會危害性到底有無或者有的話其危害程度是否達(dá)到追究刑事責(zé)任的程度。

作為分則罪名，聚眾淫亂罪必須符合犯罪的主要特征。我們主要來討論聚眾淫亂行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性這點(diǎn)。馬克昌老師在其主編的《犯罪通論》中指出，社會危害性是指行為對我國的社會主義關(guān)系實(shí)際造成的損失或者可能造成的損害（實(shí)害+危險(xiǎn)）。[4]既然一定的社會危害性是學(xué)者之間對于聚眾淫亂罪存廢的矛盾點(diǎn)，那么我們必須對于聚眾淫亂行為的社會危害性進(jìn)行深入分析。對于聚眾淫亂行為的社會危害性判斷，有學(xué)者認(rèn)為只要行為人存在聚眾淫亂行為或者符合聚眾淫亂的特征就可以認(rèn)定構(gòu)成聚眾淫亂罪，本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗，打擊面過于寬泛，并不能起到刑法應(yīng)起的預(yù)防作用和懲罰作用，有失刑法的正義性。因?yàn)樵诰郾娨鶃y中，其實(shí)從本質(zhì)上來看并不存在所謂的被害人，行為人都是基于自己的理性進(jìn)行性行為，不存在強(qiáng)迫等暴力手段，因此不能一概的把參加聚眾淫亂的行為人都認(rèn)定為犯罪從而追究刑事責(zé)任，這樣的粗放式認(rèn)定超出了國民對行為的可預(yù)測性；此外還有學(xué)者認(rèn)為，聚眾淫亂行為本身就不為罪，這主要涉及到聚眾淫亂罪的存廢為題，下文會進(jìn)行詳細(xì)論述。對于聚眾淫亂罪的社會危害性判斷不能走極端，本文認(rèn)同張明楷老師的觀點(diǎn)，即認(rèn)定聚眾淫亂是否具有一定的社會危害性或者說是否要對聚眾淫亂行為入罪，應(yīng)該結(jié)合聚眾淫亂行為是否對不特定多數(shù)人造成了一定程度的不良影響或者其他危害。張明楷教授在其所編的刑法教科書中這樣認(rèn)為：“認(rèn)定本罪時(shí)應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限。尤其是不能按字面含義從形式上理解本罪的罪狀。刑法理論沒有爭議將“眾”解釋為三人以上，但不能認(rèn)為三人以上聚集起來實(shí)施淫亂活動的，一律構(gòu)成本罪。刑規(guī)定本罪并不是因?yàn)樵撔袨檫`反了倫理秩序，而是因?yàn)檫@種行為侵害了公眾對性的感情”。[7]因此，三個(gè)人以上的成年人，基于同意所秘密實(shí)施的性行為，因?yàn)闆]有侵害公眾對性的感情，不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。只有當(dāng)三人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，才宜以本罪論處。[6]

誠如上文所述，本文認(rèn)為，結(jié)合對外界不特定多數(shù)人的感受來判定聚眾淫亂罪是否成立是目前解決聚眾淫亂罪入罪的最佳的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體來分析就是看聚眾淫亂的行為是否為外界不特定多數(shù)人所知曉，是否侵害了公眾的性感情。若被知曉，那么其產(chǎn)生的社會危害是具有可預(yù)測性的。因?yàn)槲覀冎?，自古以來，在相對保守的中國，性方面的話題一直是被認(rèn)為相對晦澀隱形的話題，我們也同樣明白，關(guān)于性的事物其傳播速度和范圍是相當(dāng)迅速和廣泛的。如果聚眾淫亂的行為為外界不特定的多數(shù)人所知曉，特別是被青少年群體知曉，那么這樣的行為對社會的風(fēng)氣包括個(gè)人的生活作風(fēng)都會產(chǎn)生不良的后果，至少有產(chǎn)生危害的這種可能，甚至由此演生知曉者的違法犯罪行為。如是這種被不特定多數(shù)人知曉的情況，我們可以認(rèn)定這種聚眾淫亂的行為具有一定的社會危害性，值得動用刑罰進(jìn)行處罰。因?yàn)檫@種被人知曉的聚眾淫亂行為造成了或者可能造成一定的社會危害后果，而且這種危害后果在刑法意義上值得評價(jià)。但是我們同時(shí)必須注意到另外一種情況，就是如果這種聚眾淫亂的行為只有當(dāng)事人自己知道，而未被外界不特定多數(shù)人所知曉的情況，那么該聚眾淫亂行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性呢？筆者認(rèn)為未必。試想如果不存在影響其他人的因素，只有聚眾淫亂行為人自己內(nèi)部知曉，他們這一個(gè)小的群體并不會對社會造成多么惡劣的影響，被人知曉被人評論才謂“影響”，而如今根本不存在知曉的人，只是案發(fā)以后才開始被人所關(guān)注等，這種情況其實(shí)并不宜追究刑事責(zé)任，這時(shí)進(jìn)行一定的治安管理處罰即可。刑法在某些情況下還是要保持它的謙抑性，這種不被特定人知曉且并沒有損害他人性羞恥心等的情形，其危害性并不甚過于現(xiàn)實(shí)中存在的賣淫嫖娼行為，賣淫嫖娼還不為罪，那么舉輕以明重，不被人知曉的聚眾淫亂更不應(yīng)該以犯罪來對待。相信這也是李銀河老師支持廢除聚眾淫亂罪的一個(gè)理由。我們不難發(fā)現(xiàn)，這種行為從本質(zhì)上說只不過是三人以上的男男女女在隱蔽場所行使性自由的權(quán)利，很難認(rèn)定其“淫亂”行為構(gòu)成犯罪?？梢哉f，不被外界知曉，那么社會危害性就無從談起。因此針對是否構(gòu)成聚眾淫亂罪，必須要考慮此行為是否被外界不特定多數(shù)人知曉，如果存在被多人知曉并且造成一定損害或者有造成危害的可能，那么構(gòu)成此罪是無可厚非的；但是如果雖存在“聚眾淫亂”行為，但只是當(dāng)事人”一廂情愿”，并且沒有被外界不特定多數(shù)人所知曉，這樣的“聚眾淫亂”不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪進(jìn)而課以刑罰懲罰。這樣不存在嚴(yán)重社會危害性的行為如果被視為犯罪是不符合刑法正義性和刑罰正當(dāng)性的。

三、聚眾淫亂罪存廢之博弈

支持廢除聚眾淫亂罪的學(xué)者，主要是以李銀河老師為代表的社會學(xué)人士，其主要從倫理的角度，認(rèn)為文章開始所引個(gè)案是我國所有與性有關(guān)的犯罪判決中問題最大的一類。她認(rèn)為，所謂“群奸群宿、聚眾淫亂”不過是西方社會正常生活中屢見不鮮的“性聚會”（sex orgy）。在西方報(bào)刊的廣告欄中，經(jīng)常可以看到希望進(jìn)行換偶活動的人尋找伴侶的廣告，實(shí)際上我國目前也存在大量此類自愿活動。李銀河進(jìn)一步認(rèn)為，在此類活動的參與者全部是自愿參與的前提之下，法律絕不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有罪。因?yàn)楣駥ψ约旱纳眢w擁有所有權(quán)，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利。國家法律干涉這種私人場所的活動，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有，而是歸國家所有。法律應(yīng)該成為保護(hù)公民權(quán)利的工具，而不是傷害公民權(quán)利的工具。[8]還有一種支持廢除的觀點(diǎn)是基于“無被害人犯罪”的理論，所謂無被害人犯罪是1965年美國學(xué)者埃德溫·舒爾首次提出的。有學(xué)者基于自由主義的立場以及社會學(xué)的維度以及刑法與道德之間的關(guān)系，認(rèn)為聚眾淫亂罪應(yīng)該除罪化。[5]

初看上述支持廢除聚眾淫亂罪的觀點(diǎn)，我們似乎覺得頗有道理。但是仔細(xì)分析這些理由我們發(fā)現(xiàn)其實(shí)它存在邏輯前提錯(cuò)誤的問題。李銀河老師認(rèn)為聚眾淫亂是公民行使身體自由權(quán)的行為，但孰不知，若類似聚眾淫亂的這種行使身體自由權(quán)的行為為不特定的多數(shù)人知曉，包括未成年人，那么其產(chǎn)生的社會危害是不可估量的。因?yàn)樾缘膫鞑ニ俣纫约皩鹘y(tǒng)道德的瓦解作用是相當(dāng)“可觀”的。如若得不到控制或者這種行使身體自由的權(quán)利超出了法律規(guī)定的“度”，必然會造成惡劣的社會危害性，李銀河老師或許更是從聚眾淫亂行為不被特定人知曉的角度來論證廢除理由，但我們更應(yīng)該注意聚眾淫亂的行為也存在被多數(shù)人知曉的情形，所以不能一刀切來僵硬的堅(jiān)持廢除。對于第二種觀點(diǎn)，其也犯了相同的錯(cuò)誤，即對于聚眾淫亂行為并沒有區(qū)分是否為不特定多數(shù)人知曉，沒有區(qū)分是否都會產(chǎn)生社會危害和影響，因此是站不住腳的。

前文中論述了聚眾淫亂罪社會危害性的判斷，由此可見本文對于聚眾淫亂罪的存廢立場也是十分明確的，既然聚眾淫亂行為在被不特定多數(shù)人知曉并且影響或損害到不特定人的性感情的情況下，是值得動用刑罰進(jìn)行懲罰，那么理性來講，聚眾淫亂罪在當(dāng)前社會條件下不應(yīng)當(dāng)廢除，但應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。具體來講，我國刑法中規(guī)定的聚眾淫亂罪還不適宜廢除，只是在司法實(shí)踐中認(rèn)定和處理此行為時(shí)不能過于寬泛，必須結(jié)合案件的情況分進(jìn)行具體分析，不能僵硬的適用刑法上罪行規(guī)定，必須要正確判斷案件的細(xì)節(jié)情況，著重考慮該聚眾淫亂行為是否侵害了不特定多數(shù)人的性感情或造成惡劣社會影響。這樣才能在保持刑法穩(wěn)定性的前提下更好的解決聚眾淫亂罪帶來的司法困惑。

四、聚眾淫亂罪的犯罪分類歸屬

論證了聚眾淫亂罪的社會危害性，我們進(jìn)一步確認(rèn)了聚眾淫亂罪在當(dāng)前不適宜廢除的觀點(diǎn)。下面本文要討論的是聚眾淫亂罪的犯罪分類歸屬。犯罪分類在刑法理論和刑事實(shí)踐中都是具有重要意義的，不能忽視，掌握好犯罪分類對于某些罪的認(rèn)定以及某罪的存廢命運(yùn)都會起到很好的指導(dǎo)作用。本文著重分析聚眾淫亂罪在法定犯和自然犯這一犯罪類中的歸屬問題。

我國刑法理論上認(rèn)為，犯罪以行為是否違反社會倫理為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為自然犯和法定犯。所謂自然犯是指其在性質(zhì)上違反社會倫理而被認(rèn)為犯罪，也稱刑事犯。例如殺人罪、強(qiáng)奸罪。自然犯一般在各國刑法典中普遍作了規(guī)定。所謂法定犯是指原來沒有違反社會倫理，然而根據(jù)一定的社會情況被法律認(rèn)為是犯罪者，如非法經(jīng)營罪、妨害清算罪。一般來說法定犯都以違反一定的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)為前提。[4]

那么既然我國刑法分則規(guī)定了聚眾淫亂罪，其到底應(yīng)歸屬于自然犯范疇還是法定犯范疇呢？從字面上分析，我們一般認(rèn)為聚眾淫亂罪涉及到“性”的問題，從而涉及到社會倫理方面的因素較多，或許此罪更偏向自然犯的范疇。但是考察聚眾淫亂罪的“來世今生”，我們發(fā)現(xiàn)，聚眾淫亂罪本身是我國79刑法中“流氓罪”的組成部分，那么我們是不是可以把先前的“流氓罪”與現(xiàn)今的“聚眾淫亂罪”做一比較從而找出問題的答案呢。從實(shí)際情況來講，流氓行為與聚眾淫亂行為在現(xiàn)今普通大眾的觀念里，都是違反社會倫理的，似乎曾經(jīng)有一段時(shí)期出現(xiàn)過“流氓上街，人人喊打”的口號。據(jù)介紹，當(dāng)時(shí)流氓罪的認(rèn)定范圍相當(dāng)廣泛，現(xiàn)在時(shí)常發(fā)生的“二奶”現(xiàn)象在當(dāng)時(shí)很有可能被扣上流氓罪的帽子。后來刑法修改的時(shí)候取消了 “流氓罪”，這應(yīng)該是社會主義刑法的一大進(jìn)步。從“流氓罪”在我國的命運(yùn)或許我們可以推想出“聚眾淫亂罪”的歸屬。回到犯罪分類的話題上，一般來講，自然犯得變動相對不大，如殺人放火行為，自古以來都被認(rèn)為是犯罪、違背社會倫理的行為，相反法定犯的存廢變動就顯得相對頻繁，在一定的社會背景下被認(rèn)為是犯罪的行為或許在另一個(gè)特定的時(shí)期被視為合法的行為。就如前文所述的流氓行為。從“流氓罪”的“命運(yùn)軌跡”來考慮，本文認(rèn)為現(xiàn)行刑法所規(guī)定的“聚眾淫亂罪”應(yīng)屬于法定犯的范疇。舉個(gè)不恰當(dāng)?shù)睦?，在我國古代有很多的妓院，從大的視角來看的話，妓院作為一個(gè)整體，里面在從事“不良勾當(dāng)”的人都有著聚眾淫亂的嫌疑，但當(dāng)時(shí)的法律并沒有把該行為定罪處罰。這點(diǎn)可以多少說明其不屬于自然犯的范疇，至少并不是每個(gè)時(shí)期都認(rèn)定其為犯罪行為 準(zhǔn)確地講 是否違背社會倫理應(yīng)該緊密的結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境和普通大眾對與性的可承受度以及性文化的接受度來綜合考慮?，F(xiàn)在我國有地方也在嘗試進(jìn)行性教育，各地的性文化節(jié)也在不斷開展，或許在未來的某天，社會大眾的性文化水平以及性承受度會得到極大提高，對于多人的性行為也會覺得很平常，或許也會坦然接受。試想，到那天或許聚眾淫亂罪會像曾經(jīng)的“流氓罪”一樣，從我國的刑法文本中消失。

五、聚眾淫亂罪在民意之下的司法認(rèn)定

本文開始所列舉的南京某大學(xué)教授“換妻案”以及同性戀的聚眾淫亂案在被報(bào)道之時(shí)都引起了眾多網(wǎng)民和普通民眾的關(guān)注。本質(zhì)上來看，聚眾淫亂罪本身就是個(gè)比較“聳動”的罪名。性雖然隱晦，但卻不缺關(guān)注?？梢哉f這類案件具有很強(qiáng)關(guān)注度，在當(dāng)前民意圍觀的時(shí)代，勢必會對司法活動的正常展開產(chǎn)生一定的輿論壓力和民意影響。因此在處理類似的案件中，必須要處理好民意與法律之間的關(guān)系。不能一味的追求民意的趨向而不嚴(yán)格按照法律的規(guī)定處理。一般來說，對這類案件社會輿論主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是要求嚴(yán)厲處罰，必須按照法律規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)厲懲罰；另一種輿論趨向主要是要求寬松處理犯罪者，畢竟其行為來某些人心中來說并沒有造成難以容忍的性羞恥感。司法人員在面對這兩個(gè)幾近對立的民意面前，必須要嚴(yán)格按照具體的犯罪構(gòu)成來認(rèn)定犯罪行為，即嚴(yán)格的按照罪刑法定主義的精神來處理。不能一味的遷就民意。具體到聚眾淫亂罪本身，就是要分析清楚聚眾淫亂行為是否為不特定多數(shù)人知曉并且造成了刑法意義上的危害后果。一句話來說就是要在適當(dāng)考慮民意因素的前提下，嚴(yán)格按照法律規(guī)定和法律原則及精神，爭取最大限度的法律效果與社會效果間的統(tǒng)一。

六、結(jié)語

聚眾淫亂罪從刑法理論的角度來看并不是一個(gè)疑難罪名，但其在司法認(rèn)定中總會出現(xiàn)各種疑難問題。如何在保持刑法穩(wěn)定性的前提下，又能充分的維護(hù)刑法的正義性和刑罰的正當(dāng)性，是我們不得不思考的問題。在民眾圍觀下的聚眾淫亂行為認(rèn)定，必須要嚴(yán)格把握聚眾淫亂罪的出入罪標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真判斷其淫亂行為是否存在刑法意義上的社會危害性，從而進(jìn)行正確的司法裁判。在當(dāng)前的社會條件下，過度的強(qiáng)調(diào)廢除聚眾淫亂罪是不合適的，有悖刑法罪行均衡原則的基本要求。當(dāng)前條件下，我國應(yīng)在刑事立法上繼續(xù)保留聚眾淫亂罪，但在司法實(shí)踐中適用此罪必須要受到嚴(yán)格的限制，只有這樣才能在保證刑法穩(wěn)定的前提下，更好地保護(hù)公民的權(quán)利與自由。

[1]曲新久.刑法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2008-09，（2）：485.

[2]趙秉志.擾亂公共秩序罪[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2003-01，（1）：432-436.

[3]曲新久，陳興良，張明楷.刑法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2008-04.21.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社，1997.19，37.

[5]黃京平，陳鵬展.無被害人犯罪非犯罪化研究[J].江海學(xué)刊，2006，（4）：137.

[6]張明楷.刑法學(xué)[J].法律出版社，2007-08，（3）：776.

[7][日]平野龍一.刑法概說[M].東京大學(xué)出版會，1977.268.

[8]建議取消聚眾淫亂罪[EB/OL].李銀河新浪博客，http://blog.sina.com. cn/s/blog_473d53360100hdz0.html.