國家與家庭關(guān)系的再考察——從家庭暴力視域分析

鄭凈方, 鄭雄升

(閩江學院法律系,福建福州350001)

一、國家與家庭關(guān)系的歷史考察

(一)西方社會國家與家庭關(guān)系的考察

根據(jù)自然法的思想,權(quán)利是自然的、天賦的。根據(jù)社會契約論,人們在公權(quán)力形成之前處于自然狀態(tài)。基于自由、安全的考慮以及別人對自己利益侵害的恐懼,我們讓渡一部分權(quán)利給公權(quán)力,以尋求安定和保護。由于“人類不好單一和孤獨的天性”和杰出人物的組織,他們通過訂立社會契約聯(lián)合成為城邦(Civitas)或市民社會。[1](P39)此后,人類就拋棄了彼此孤立的狀態(tài)而進入相互合作的狀態(tài),為此建立了公共權(quán)力和法律。[2](P167)正如盧梭所言:“我們承認,每個人由于社會公約而轉(zhuǎn)讓出去的自己的一切權(quán)力、財富、自由,僅僅是全部之中其用途對于集體有重要關(guān)系的那部分;但是也必須承認,唯有主權(quán)者才是這種重要性的裁判者?！盵3](P38)主權(quán)權(quán)力雖然是完全絕對的、完全神圣的、完全不可侵犯的,卻不會超出、也不能超出公共約定的界限;并且人人都可以任意處置這種約定所留給自己的財富和自由。[3](P41)

在古希臘羅馬時期,國家與家庭是融合的,個人既是國家的公民,是市民社會的市民,又是家庭的成員。正如亞里士多德所言,人都是政治的、城邦的動物。家庭是作為一個小國存在的,家長享有一定的公權(quán)力?！罢桓缮婕彝ナ聞?家庭事務屬于父權(quán)的統(tǒng)攝范圍,父親是家庭的絕對獨裁者?！盵4](P214)家父對家庭成員可以監(jiān)禁、毆打、奴役或傷害。但這種個人雙重身份的狀態(tài)遭到了蠻族的入侵,羅馬文明被徹底打碎了,歐洲進入了漫長的中世紀,這一時期又回到了野蠻、混亂的原始自然狀態(tài)。表面上來看,中世紀處于無國家狀態(tài),實際上,國家的公權(quán)力在一定程度上被加強了。私人生活領(lǐng)域、私人利益和要求完全屈從于政治附庸地位和關(guān)系,從而形成了國家對市民社會的包容、吞噬和同化。[5]盎格魯——撒克遜王國時期,親屬在個人生活中仍然有著非常重要的作用。該王國早期,國家全靠家族勢力來保護個人、保持和平以及懲罰犯罪。隨著國家機器的完善、領(lǐng)主關(guān)系的加強和司法制度的建立,家族的這種權(quán)力逐漸交由領(lǐng)主及司法機關(guān)行使。顯然,盎格魯——撒克遜族最初的警察權(quán),是附屬于家族的。[6](PP38-39)到了近代社會,個人權(quán)利和自由得到張揚,家庭的自治權(quán)利也得到一定的弘揚。在19世紀的自由法治國時代,憲法的主要目的在于保障個人基本權(quán)利不受國家的侵犯,個人的自由及基于個人自由意志而生的各種法律行為都受到廣泛的容忍,國家不應該干涉人民的自由?！白钌俑深A的治理,就是最好的治權(quán)”是此時期操持的 “法治國家” 的主要意識形態(tài)。[7](P271)政治國家則是人們?yōu)榱吮苊馍鐣男皭汉突靵y而不得不建立的組織形式,它用消極的方式增進人們的福利,[8](P296)國家被視為不得不容忍的必要的惡,國家作為“夜警國家”被限定在一定的活動范圍內(nèi)。二戰(zhàn)以來,國家的功能日益強大,國家加大了干預經(jīng)濟和社會福利保障的功能,越來越多地介入個人和家庭生活,國家成為一種不可缺少的善。

(二)中國社會國家與家庭關(guān)系的考察

中國自秦以來,國家與家皆為天下,即所謂“家天下”,家國同構(gòu)。中國的移民與西方國家的分裂式移民是不同的,移民后的子群仍然與母群存在著千絲萬縷的親緣聯(lián)系?！爸袊臄U大政團是以親緣的團體擴大的,反映在詞匯上的是`天下一家'”。[9](P28)正如儒家說 “天下之本在國,國之本在家”,又說“家齊而后國治,國之而后天下平”,這種化家為國的觀念,是從宗法觀念發(fā)源的。[10](代序)在整個封建時代,國家與家庭二者是禮法之治下一脈相承的社會權(quán)力集結(jié)點,所區(qū)別的只是縱向位階以及由此而導致的權(quán)力輻射范圍的不同,并沒有西方盛行的所謂 “公”、“私”之分。[11]到明清時期,家庭正式成為政權(quán)的中繼站,成為保障社會秩序的等級制結(jié)構(gòu)。[12](P716)走進歷史會發(fā)現(xiàn),中國古代婚姻家庭法在家庭生活的不同環(huán)節(jié)采取了力度強弱差異極其懸殊的干預方式,當涉及倫理綱常之 “大義”,或者考慮到家庭不可替代的生養(yǎng)死葬的社會保證功能的時候,維持家庭存在的國家意志往往不考慮人們的切實生活體會,使有關(guān)領(lǐng)域的個人自由變得極其有限,例如中國古代婚姻制度中關(guān)于結(jié)婚的做媒、聘禮、婚約等等制度往往使真正的婚姻自由無處容身。而一旦到了表面上看“不涉及”這些問題的方面,古代中國便體現(xiàn)了強烈的 “放權(quán)”“自治” 的 “開明”。例如用于調(diào)處丈夫打老婆一類 “民間細事” 的 “自保自助” 機制。[13](P154)

正是由于上述家庭權(quán)威與封建國家在宗法倫理上的契合,近代以來的改良或革命思想,無不把家庭觀念視作國家實現(xiàn)現(xiàn)代化的障礙。對大家庭的沖擊,最早來自于在傳統(tǒng)上深受歧視的婦女和青年。婦女解放運動和以 “五四”為標志的新青年運動,揭開了近代中國嘗試解構(gòu)傳統(tǒng)家庭觀念及家庭影響的實踐序幕。[11]運動的矛頭直指中國傳統(tǒng)的宗法家制,對家庭的權(quán)力進行了有力的控訴,國家將權(quán)力觸角直接伸向了家庭領(lǐng)域。但隨著社會的變遷和平等自由等思想的滲透,人們開始對國家、家庭與個人的關(guān)系進行反思,對國家的絕對權(quán)力提出了質(zhì)疑。筆者認為,兩千年來中國傳統(tǒng)理念的影響是根深蒂固的。在中國,直至今日,個人主義并沒有如西方國家那樣獲得全部的尊崇,只是在一定意義上獲得。國家的權(quán)力還是不斷延伸到社會生活、家庭生活、私人生活的各個領(lǐng)域,許多傳統(tǒng)意義上的私法并不當然具有完全私法的性質(zhì),而是充滿著濃厚的公法色彩。

(三)對國家與家庭關(guān)系的評析

傳統(tǒng)上,家庭是個人權(quán)利的堡壘,是個人享有安全和安寧的屏障。國家在一定程度上應當尊重家庭自治。隨著社會本位的價值在當代民法中的日益凸現(xiàn),在婚姻家庭這一特殊的民事關(guān)系中個體私益的保護當然不可能絕對化,需要對其進行國家干預,將其所具有的公法秩序和社會保障、福利屬性保護弱勢群體和利他的傾向性納入到權(quán)利義務關(guān)系中。[14]公法與私法,私人自治領(lǐng)域與公共權(quán)力行使的領(lǐng)域之間存在著一條明顯的界限,是古典時期的法律思想的基礎(chǔ)。在現(xiàn)實主義法學看來,公與私之間并沒有這條明顯的界限。公法與私法,公共權(quán)力行使的領(lǐng)域與私人自治領(lǐng)域之間的界限不是固定不變的、絕對的,而是流動的、活的,而且正在迅速形成一些介于公法與私法之間、具有兩個領(lǐng)域特征的 “中間領(lǐng)域”。[15](P129-131)現(xiàn)代的哲學家大都承認 “自決隱私權(quán)”,并且認為“決定隱私”是自由的前提條件。他們還認為,是否承認這種隱私權(quán)是一個政府是否正當合法的重要特征。但一些現(xiàn)代的理論家對以犧牲社會的道德、平等和公共福利、健康或安全為代價而過高估計“自決”價值的現(xiàn)象表示擔憂。[16](P363-364)20世紀中期后,家庭法深受福利國家之介入主義(Interventionism)的影響,國家通過立法及司法選擇性介入家庭關(guān)系領(lǐng)域,以維護弱勢者的權(quán)益。由此,現(xiàn)代家庭法開始尊重“家庭自治”和適度公權(quán)干預之間的角力:一方面是擴大社會上每一個人的自我決定權(quán)的范圍,使其免于受到國家的任意干涉;另一方面則是特別針對過去家庭中弱勢者的地位加以改善以使其自主權(quán)得以發(fā)揮。[17]國家與家庭處于此消彼長的狀態(tài)。如果國家的權(quán)力過大,那么家庭自治權(quán)利就處于限縮的狀態(tài);如果國家處于消極,那么家庭自治權(quán)利就會漸長。在現(xiàn)今社會,國家的公權(quán)力的觸角不斷伸向家庭領(lǐng)域,對傳統(tǒng)意義上的“私領(lǐng)域”進行了一定的干預。

家庭是社會的重要細胞,家庭的和諧關(guān)系到社會的穩(wěn)定和文明的進步。家庭暴力是普遍存在的一個嚴重的社會問題,我國也不例外。對于家庭暴力問題,雖然早已為歐美某些國家所注意,但僅是將其作為婦女暴力行為研究領(lǐng)域的一個附屬問題,沒有受到普遍廣泛的重視。1991年始于加拿大的旨在反對家庭暴力的民間自發(fā)性運動——“白絲帶 “運動,開創(chuàng)了全球性反對和制止家庭暴力運動之先河,通過立法的形式防治家庭暴力已逐漸成為許多國家的共識。

二、國家介入家庭暴力案件的正當性分析

自古以來,人們一直對起訴婚內(nèi)或其他親密關(guān)系間的暴力行為抱有很強的抵觸情緒。這種抵觸情緒在普通法上表現(xiàn)得非常明顯。在很長一段時間內(nèi),家庭暴力被認為是一種私事。[18](P74)但這種抵觸的現(xiàn)象有了一種緊迫的新觀念,進一步引發(fā)了在立法機關(guān)、警察、檢察機關(guān)和審判機關(guān)態(tài)度上里程碑變化。[19](P145)

(一)西方國家介入家庭暴力案件的規(guī)定與判例

在美國,直至20世紀60、70年代,美國家庭中不分經(jīng)濟狀況、種族、民族和受教育程度,普遍存在著家庭暴力。當時的各州立法機關(guān)和州法院都不愿干涉家庭事務,因為他們認為法律對家庭事務包括對家庭暴力的干涉有可能會侵犯家庭的私權(quán)。[20](P131)20世紀60年代,人們開始意識到家庭暴力的頻繁性和后果,而且許多的受害者開始尋求幫助?，F(xiàn)在每個州都有賦予家庭暴力受害者預期的民事救濟的法律。許多州通過將配偶的暴力規(guī)定為重罪而高于侵犯人身罪,并且現(xiàn)在要求警察機關(guān)應當實行即時的逮捕。各州的家庭暴力法案為施暴者的配偶和前配偶提供救濟。大多數(shù)法律將其擴大至兒童、其他家庭成員、住戶成員以及一個普通兒童的未婚父母。許多法律包括同性的關(guān)系密切伴侶,一些法律還包括約會關(guān)系者。[21](P353)聯(lián)邦 《反對針對婦女暴力法》(the Federal Violence Against Women Act,VAMA)與其他規(guī)定較突出的是,該法案要求各州執(zhí)行其他州的保護性法令,只要受訴法院擁有管轄權(quán)并且具有正當程序。[21](P358)盡管如此,VAMA要求各州對其他州簽發(fā)的保護性法令給予完全誠意和信任,只要該州通過正當程序簽發(fā)。因此,第二個州的警察和法院可以執(zhí)行該法令。[21](P359)該條例授權(quán)受害者在聯(lián)邦法庭提出訴訟,并賦予警察跨州追緝施暴者的權(quán)利。警察由傳統(tǒng)的消極調(diào)解者變?yōu)榉e極執(zhí)法者。同時,美國還在實行一項著名的且頗有爭議的政策——“不放棄追訴”政策 (No-Drop Prosecution Policy),公訴人不得應受害人的要求而放棄起訴。

加拿大20世紀70年代初,在民眾、政治家或政策制定者的頭腦中根本不存在家庭暴力,后來婦女運動幫助人們認識到了家庭暴力的廣泛存在,家庭暴力從隱蔽處顯出,成為公共認知的社會問題;到80年代,聯(lián)邦政府和州政府開始從不干預立場轉(zhuǎn)變?yōu)樵谫Y助和政策發(fā)展上的積極干預立場;90年代,隨著家庭暴力問題的嚴重日益為人所知,制度化變革成為人們的共識,產(chǎn)生了包括新的立法和新的專門法院在內(nèi)的制度上的變革。[22](P211-213)加拿大許多省規(guī)定,警察必須對家庭暴力案件做出及時反應,無論受害人是否愿意合作,警察都必須調(diào)查家庭暴力案件,提交報告,必要時提起指控。婦女受到暴力威脅時,即使未獲得當事人允許,警察也可以破門而入并帶走施暴者。暴力行為嚴重的,將被提起刑事訴訟。

在現(xiàn)代社會中,針對家庭暴力、兒童保護等問題,英國政府呈現(xiàn)出積極的姿態(tài),加強國家干預成為保護弱者的一個重要途徑。但推崇家庭自治仍是重要的立法理念,國家的適度干預主要體現(xiàn)為家庭中弱者權(quán)益的保護。[6](P252)英國1996年 《家庭法》 第42條第(5)項賦予法官自由裁量權(quán),①這是一個具有未來意味的預設(shè)條款,目的在于保護申請人免受暴力,而非為了懲罰加害人對受害人已經(jīng)造成的騷擾的針對過去的條款。當然,過去行為可能具有相關(guān)性,這種相關(guān)性可能是未來家庭暴力來臨風險的指示。[23](P82)2004年的《家庭暴力、犯罪以及受害人法》試圖縮小刑事法律和民事法律之間對于家庭暴力的差距。它在1996年 《家庭法》中加入新的42A條,并且對禁止侵擾令該民事法令的嘲弄將構(gòu)成犯罪,即使該法令并沒有規(guī)定逮捕的權(quán)力。[23](P74)

1998年的《人權(quán)法案》隱含了對家庭暴力受害者以及調(diào)查者的處理。1950年的《歐洲人權(quán)法案》第2條規(guī)定了生活權(quán);第3條規(guī)定了不受拷問、非人道或有損人格的對待的權(quán)利;第5條規(guī)定了自由權(quán);第8條規(guī)定了私生活權(quán)和家庭生活權(quán),以及第14條規(guī)定了人權(quán)不受歧視保護的權(quán)利。所有的公共主體被強加提供保護以免遭受暴力的積極義務。在所有的家庭暴力事件中,警察必須采取適當?shù)拇胧?包括在許可的情形下,對加害人的逮捕。如果沒有逮捕的權(quán)力,警察應當提供支援服務的信息,并將受害人轉(zhuǎn)向有關(guān)機構(gòu)。[23](P84)

在這里,我們談談國家干預針對兒童的家庭暴力案件。2000年,將近90萬的兒童是兒童虐待的受害者。大多數(shù)(63%)被忽視,19%遭受物理虐待,10%遭受性虐待,且8%的兒童遭受心理虐待。歷史上,國家的介入一直被集中于家庭單位的鞏固和重組。撫養(yǎng)和訓導兒童在很長時間內(nèi)被視為家庭的私事,并且這種自由利益在歷史上一直受到憲法的保護。盡管如此,父母的權(quán)利并非是沒有限制的。正如最高法院法官在Prince v.Massachusetts案中所陳述的:“沒有一項宗教權(quán)利或父母權(quán)利不受限制。為了保障兒童福利的一般權(quán)利,國家作為國家親權(quán)者可以通過督促就學、規(guī)范或禁止童工以及許多的其他方式來限制父母的控制權(quán)。”②因此,只要存在強制的管轄權(quán)限,比如當兒童“處于受侵害的危險”時,國家就可以介入家庭。[21](P362)近幾年來,新的焦點被集中于親權(quán)的更快終結(jié),以便使兒童可以被收養(yǎng)撫育。[21](P361)父母對兒童的親權(quán)一直被視為隱私權(quán),并成為父母的自由利益。但這項權(quán)利和利益遭到了國家“合理介入”的破壞,兒童保護被視為政府當局的義務。在英國普通法下——和大多數(shù)其他法律體系之下的傳統(tǒng)法律一樣——未獲自由的未成年人沒有任何權(quán)利;實際上父母被授予對兒童的照護、教育和福利的無限權(quán)利。布萊克斯通在晚近18世紀曾闡述了親權(quán)及其外延的基本原理。布萊克·斯通闡釋的政策在19世紀末遭到了兒童保護運動的挑戰(zhàn)。兒童保護運動與一種新的、大膽的樂觀主義相聯(lián)系,這種樂觀主義是關(guān)于人類社會和國家介入關(guān)系的。保護者認為國家可以且應當對任性的兒童和任性的父母充當仁慈的父親的角色。[24](P410-411)

(二)中國公權(quán)力介入家庭暴力案件的規(guī)定

我國的反家庭暴力立法以1995年北京第四次世界婦女大會召開為契機,開啟了反家庭暴力地方立法的先河,1996年1月湖南省長沙市委辦公廳、市人民政府辦公廳聯(lián)合通過《關(guān)于預防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》,是我國第一部反家庭暴力的地方性規(guī)章。[26]湖南省又于2000年3月通過了 《關(guān)于預防和制止家庭暴力的決議》,這是我國第一部反家庭暴力的地方性法規(guī)。一些地方也陸續(xù)開始制定反家庭暴力的地方文件。2001年公布的《婚姻法 (修正案)》首次在國家立法層面將有關(guān)家庭暴力的條款納入其中,第一次對家庭暴力問題作了規(guī)定,并將警察引入婚姻家庭領(lǐng)域。許多的省市紛紛結(jié)合各省市的實際,加大了防治家庭暴力的立法力度。

2008年7月31日,全國婦聯(lián)等七部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于預防和制止家庭暴力的若干意見》,正是將地方性的成功經(jīng)驗上升為國家規(guī)范性文件的具體體現(xiàn)。其中許多規(guī)定都借鑒了地方立法的成功實踐,如加強對公民的法律意識教育、將家庭暴力報警納入110出警工作范圍、對當事人隱私權(quán)的保障、為符合條件的家庭暴力受害人提供法律援助等規(guī)定,都吸取了現(xiàn)有地方立法的積極成果。[25]

香港在1986年制定的《家庭暴力條例》明文規(guī)定“區(qū)域法院發(fā)出強制令的權(quán)力”,同時對法院的權(quán)力進行一定的限制,對家庭暴力受害人給予保護;之后進行了幾次修訂,2008年的 《家庭暴力條例》和2010年的 《家庭及同居關(guān)系暴力條例》同樣規(guī)范了強制令。《臺灣家庭暴力防治法》 也規(guī)定了保護令及其程序、規(guī)則。最高人民法院于2008年3月制定《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》,在全國9個基層法院開辦試點,嘗試在家庭暴力案件中引入人身保護令制度。

從中國反家庭暴力立法歷史看,有關(guān)組織和參與立法的個人對此還沒有明確的認識立場。如果仔細考察中國反家庭暴力立法的歷史,可以發(fā)現(xiàn)一些有趣的問題,那就是中國雖然接受了國外反家庭暴力的主張,但并沒有接受這一主張的思想基礎(chǔ),在贊成反家庭暴力立法的必要性時表現(xiàn)得有些倉促和表淺。[26](P38)

(三)國家公權(quán)力介入家庭暴力的必要性和可行性

自古以來,男人即享有對妻子行使暴力的權(quán)利。古老的英國普通法采用“大拇指法則”(the Rule of Thumb),允許丈夫?qū)ζ淦拮佑袘徒涞臋?quán)利,只要他所用的棍杖不得超過其大拇指粗。③美國在最初也承襲了英國普通法的這一古老原則,并在1824年Bradley案④中首度承認。之后此后美國法院一直允許丈夫?qū)ζ拮有惺箲徒錂?quán)。許多判決已賦予丈夫行使懲戒權(quán)之特權(quán)與免責權(quán)。[27](P10)到了1871年的Falugham案才首次廢除了這一不合理的現(xiàn)象,認為這一懲戒權(quán)是與法律所不容許的,妻子享有與丈夫同等的權(quán)利。但之后的將近一個世紀中,家庭隱私權(quán)仍然是國家所堅持的,他們不愿將公權(quán)力介入這個私領(lǐng)域而破壞其自治。這正是傳統(tǒng)上警察扮演消極勸和角色的重要原因。隨后,各國對于人作為獨立個人的權(quán)利的保護加重,家庭自治且權(quán)利至上的理論遭到了挑戰(zhàn)和沖擊。出于對受害人人格尊嚴和身體權(quán)利的保護,國家跨越并介入家庭私領(lǐng)域。同時,隨著私法 “公法化”理論的發(fā)展,國家公權(quán)力在一定程度上得到了擴張,以家庭屬于私領(lǐng)域而排斥公權(quán)力介入家庭暴力案件并沒有充分合理的理由。在涉及家庭暴力問題時完全以“個人空間的自治”為理由而排斥公權(quán)力的介入,則表現(xiàn)出一種根深蒂固的父權(quán)制觀念。因為當家庭暴力出現(xiàn)時,私人領(lǐng)域已經(jīng)具有了準公共領(lǐng)域的性質(zhì)。[28]

那么,讓我們的思路再進一步延伸。國家因保護公民個人的權(quán)利而有理由介入作為一個整體的家庭,并破壞 “家庭隱私”。那么,國家是否可以因為一個公民的權(quán)利保護而侵害另一個公民的權(quán)利?在家庭暴力案件中,存在著受害人身體健康權(quán)與施暴人(或其他家庭成員)隱私權(quán)的沖突。我們在這里應進行利益的平衡。首先,公民的身體健康構(gòu)成其生存的基本,是其作為一個自然人生活在世界上的載體。其次,在理想狀態(tài)下,公民的隱私權(quán)是受到保護的,但是施暴者由于其暴力行為構(gòu)成權(quán)力濫用,而使自己的隱私權(quán)受到限制,要讓位于受害人的身體健康權(quán)。

再往下探討,我們又會發(fā)現(xiàn)一個有意思的問題。既然國家是因為受害人的權(quán)利受到侵害而介入家庭暴力案件,那么受害人對公權(quán)力的介入是否具有自決權(quán)?即,如果受害人自我決定不要國家公權(quán)力介入,是否可以阻卻公權(quán)力的干預?從經(jīng)驗主義角度來看,受害人并不想將施暴人付諸刑罰,也不愿意提供證據(jù)。雖然配偶可以被強制提供證據(jù),但是她們可能基于對未來暴力的恐懼,或者害怕失去家庭和財政支持以及處于對子女的考慮而不愿意提供證據(jù)。[23](P72-73)筆者認為,傳統(tǒng)民法構(gòu)建的理性主義民法理論在當代遭遇危機。從宏觀上來看,理性主義思潮越來越被非理性主義思潮取代;從微觀來看,行為經(jīng)濟學已否定了經(jīng)濟主體 “完全的理性”的假定,代之以“有限的理性”的假定,相應地,在政治制度上開出了不對稱家長制的處方。[8](P185)因而,我們認為,雖然家庭成員享有自決權(quán),但是自決權(quán)的預設(shè)前提是每個人是理性的,但這一前提已經(jīng)遭到了行為經(jīng)濟學的研究、抨擊而崩毀。

與不對稱家長制原理相一致的還有國家親權(quán)。兒童是家庭中的弱勢群體,在家庭暴力案件中極易成為直接的受暴者或間接的受害者,對其權(quán)利保護的忽視是不人道的。在父權(quán)家庭(patriarchal family)的權(quán)力結(jié)構(gòu)中,未成年子女(尤其是較年幼的兒童)往往淪為受親權(quán)支配的“準財產(chǎn)”,[7](P263-264)承認家庭自治的后果就是犧牲兒童的利益。因此,從兒童利益出發(fā),國家必須積極介入。同時,兒童還是社會與國家未來的希望,國家也負有照護兒童的責任。依英國習慣法 (common law)中所發(fā)展出來的 “國家為親”(parens patriae)法則,國家有照顧并保護無自助能力之人(如兒童、少年、禁治產(chǎn)人等)的責任。[7](P268)

最后,從現(xiàn)實主義角度來看。國家的財大氣粗,可以給予家庭暴力受害者或兒童精神或物質(zhì)上的幫助。對受害者一方的支持和服務是一直要被強調(diào)的,比如緊急避難所。交通、食物以及金錢常常由這些機構(gòu)提供;有些避難所甚至幫助人們找新工作和房子。大多數(shù)的研究人員認為這些對于尋求避難的家庭暴力受害者來說是不可缺少的服務。所有這些策略的有效執(zhí)行都需要聯(lián)邦、州和當?shù)卣呢斦С?。[29](P448-449)

綜上,以現(xiàn)實主義和功利主義理論來衡量,國家公權(quán)力介入家庭暴力案件具有一定的缺陷,但沒有任何政策是完美的,公權(quán)力介入雖然存在風險,但它帶來的利益至少大于它的消極怠工。

三、國家介入家庭暴力案件的條件與限度

從國家和家庭關(guān)系的歷史考察來看,公權(quán)力和私權(quán)是一個角力的過程,二者都是不可被忽視的。當然,有權(quán)力必然有腐敗,如果我們無限地擴大公權(quán)力,而不斷限縮家庭自治的范圍,這會演變成極權(quán)主義,會損害家庭和個人的權(quán)利,這將是人類的災難。自由、安全和平等諸價值,植根于人性的個人主義成份之中。[30](PVI)人類痛恨那些沒有正當理由便破壞上述目的的對自由的限制。根據(jù)社會契約論,人們基于對安全的渴求而讓渡權(quán)利給國家。但是如果國家無限度的擴大自己的權(quán)力,那么人們的恐懼將會來自國家。因此,對公權(quán)力介入家庭暴力案件是一個要有限制的、謹慎的。筆者認為,我們從兩個層面對國家公權(quán)力介入家庭暴力進行限制。一是,我們必須對公權(quán)力的介入預設(shè)前提條件。二是,允許公權(quán)力介入后,對公權(quán)力的行使設(shè)定限度,以防其濫用。

首先,我們來對公權(quán)力的介入預設(shè)一定的條件,不是在任何情況下公權(quán)力都可以國家意志而隨意干預私生活的。公權(quán)力的這種干預必須以明確的立法作出,即國家干預家庭暴力必須有法律明文的規(guī)定。那么立法在規(guī)定的時候應如何作出回應?對于國家與家庭的關(guān)系存在著自由主義和介入主義不同觀點。自由主義強調(diào)家庭隱私權(quán)(自治權(quán))的保障,主張法律僅在權(quán)利濫用的情形方才介入規(guī)范。介入主義則號召福利國家以維護夫妻關(guān)系的實質(zhì)平等為名,積極介入傳統(tǒng)屬于家庭私領(lǐng)域的自治范圍,以調(diào)整家庭中身份與權(quán)力的不對等關(guān)系。此二派論者都肯定法律在社會控制上的功能,但在婚姻暴力的防治的目的與手段上,自由主義者因考慮強制介入婚姻關(guān)系的合憲性而強調(diào) “促進家庭和諧”,相較之,介入主義力主法律撥亂反正的使命,并進而要求法律積極授權(quán)執(zhí)法者主動 “保護被害人權(quán)益”。[7](P93-94)在新的家庭法發(fā)展中,國家介入的重點與傳統(tǒng)模式有很大的不同,最重要的是父權(quán)制度不再得以披著公益或倫理道德的外衣作為國家介入的依據(jù)。如今國家介入的重點反而是保障家庭中的弱勢者,尤其是婦女及兒童,要保障他們基本的安全以及兩性平等權(quán)為前提的介入。[31](P87)因此筆者認為,我們可以結(jié)合兩種觀念的合理之處,采取自由介入主義的觀點。國家公權(quán)力對家庭的干預必須是防止權(quán)利的濫用,避免家庭這個私領(lǐng)域成為親密關(guān)系一方當事人濫用自治權(quán)利、成為一方凌駕于另一方的工具和場所。同時,公權(quán)力的介入是為了保障弱勢一方的利益,以糾正偏離軌道的家庭秩序。

其次,公權(quán)力的行使應當是慎之又慎的,不能因為在立法上對其介入預設(shè)了條件就放松了警惕,我們還必須對其接入家庭暴力領(lǐng)域后權(quán)力進行限制。1.積極干預原則。這里的積極干預是在法律規(guī)定的框架內(nèi)積極防治家庭暴力。在現(xiàn)實生活中,常常出現(xiàn)受害人報案但警察怠于出警或有關(guān)部門對受害人的保護置若罔聞的現(xiàn)象。有效防治家庭暴力不僅是公權(quán)部門的一種合法權(quán)力,也應當是它們的應盡義務。2.程序正當原則。家庭暴力畢竟發(fā)生在具有家庭親緣或情感聯(lián)系的親密關(guān)系之間,這就要求公權(quán)力在介入家庭暴力案件之前或之后應當遵循程序正義,避免與當事人發(fā)生利益沖突。同時,程序正當原則的重要之處還在于對公權(quán)力的行使設(shè)定標準以避免其在調(diào)查取證的時候濫用權(quán)力,損害當事人或他人的合法利益。3.相稱原則。即公權(quán)力介入家庭暴力采取措施可能造成的不利利益,必須不超過它所要保護的利益本身。同時,正如歐洲人權(quán)法院在其判例中所稱的,干預的方法必須與立法的目的相稱。

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注釋:

①See SS42(5)of Family Law Act 1996.

②Prince v.Massachusetts,321 U.S.158,166(1994).

③State v.Oliver,70 N.C.60(1974);State v.Rhodes,61 N.C.453(1968).

④Bradley v.State,1 Miss.156(1824).