經(jīng)濟(jì)法視野下的《食品安全法》第五十五條
——對廣告代言人的歸責(zé)合理性之質(zhì)疑

金 健

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

經(jīng)濟(jì)法視野下的《食品安全法》第五十五條
——對廣告代言人的歸責(zé)合理性之質(zhì)疑

金 健

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

驚心動魄的“三鹿奶粉”案的余波使食品安全問題成為眾矢之的，而為虎作倀的虛假廣告中代言人的角色也受到了極大質(zhì)疑。事后，《食品安全法》的出臺帶有極強(qiáng)的政策導(dǎo)向性，該法第五十五條對代言人課以嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任，缺乏邏輯性和法理基礎(chǔ)。廣告代言人與經(jīng)營者的地位、性質(zhì)不同，廣告中的代言人的言行不具有可信賴性，代言人在廣告中也不具備獨(dú)立的法律人格，其權(quán)利、義務(wù)統(tǒng)一于合同行為之中，而非與消費(fèi)者的對立之中。既然代言人不是經(jīng)營者，那么法律就不應(yīng)當(dāng)課以比經(jīng)營者更重的嚴(yán)格責(zé)任，也沒有理由讓其承擔(dān)所謂的連帶責(zé)任。

虛假廣告;廣告代言人;嚴(yán)格責(zé)任;連帶責(zé)任

“三鹿奶粉”事件沸沸揚(yáng)揚(yáng)，引起了強(qiáng)烈的社會反響，民眾普遍認(rèn)為，“三鹿”奶粉禍國殃民，而有些明星為其代言，為虎作倀，必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在現(xiàn)代商業(yè)社會中，商業(yè)廣告因而成為經(jīng)營者爭奪市場交易機(jī)會的重要手段。理性經(jīng)濟(jì)人在

多次特定的重復(fù)性的畫面和聲音的強(qiáng)行植入后，不可避免地產(chǎn)生了了解商品和服務(wù)信息的傾向，對商品和服務(wù)性能或質(zhì)量的自我美化和強(qiáng)調(diào)迫使消費(fèi)者脫離理性經(jīng)濟(jì)人的角色，或者在并不真正需要此類商品或服務(wù)的情形下，消費(fèi)者的購買欲和消費(fèi)興趣隨之提高，而經(jīng)營者最終實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)生產(chǎn)、擴(kuò)大流通、提高自身經(jīng)營效益和獲取競爭優(yōu)勢的目的［1］。

但廣告市場存在許多虛假廣告。虛假廣告行為既是一種欺騙性交易行為，直接損害了消費(fèi)者的購物決定自由，損害其知悉真情權(quán);又是一種廣告違法行為，在誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者的同時(shí)，擾亂了正常的廣告秩序及經(jīng)濟(jì)秩序，造成了一定的負(fù)面社會影響力;還是一種不正當(dāng)競爭行為，侵害了其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，擾亂了公平競爭的秩序［2］?！叭埂钡膹V告就是典型的虛假廣告，鄧婕作為廣告代言人，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?我國法律針對廣告代言人又有何具體規(guī)定呢?

一、廣告代言的法律規(guī)制

眾所周知，規(guī)范我國廣告行為的法律主要是《廣告法》，而我國《廣告法》第二條明確規(guī)定，調(diào)整的主體是“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者”，并不包括代言人。另第三十八條規(guī)定責(zé)任主體為“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，社會團(tuán)體或其他組織”，其中也不包括在廣告中代言的個(gè)人。雖然《廣告法》未將個(gè)人列入責(zé)任主體范圍，但是2009年2月《食品安全法》出臺，其第五十五條規(guī)定:“社會團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”

因此，在《食品安全法》的規(guī)制之下，我國的立法傾向是將個(gè)人列入虛假廣告的責(zé)任主體范圍。在社會輿論的一片拍手稱快中，廣告代言人可謂一夜之間站在了風(fēng)口浪尖。誠然，在《食品安全法》出臺后，帶來了一定積極的效果，其務(wù)實(shí)性瞬間增加了有關(guān)部門的砝碼，例如:在加強(qiáng)對受害人的保護(hù)方面，產(chǎn)品代言人承擔(dān)責(zé)任為受害的消費(fèi)者提供了新的救濟(jì)途徑，充分體現(xiàn)了侵權(quán)法的救濟(jì)功能。在立法方面，強(qiáng)化產(chǎn)品代言行為的必要規(guī)范和限制。從現(xiàn)實(shí)的社會生活來看，僅2006年上半年，全國消費(fèi)者協(xié)會系統(tǒng)受理的名人涉嫌虛假廣告的投訴多達(dá)五千多件。而欠缺法律的規(guī)制無疑是明星代言虛假廣告現(xiàn)象星火燎原的重要因素。所以，社會的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)建嚴(yán)格的代言人侵權(quán)責(zé)任有助于對明星代言行為進(jìn)行必要的規(guī)制，對虛假廣告代言行為進(jìn)行預(yù)防，這體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能。

該條從司法適用的角度看，連帶責(zé)任的成立至少需具備以下要件:第一，社會團(tuán)體或其他組織、個(gè)人為行為主體，即廣告代言人;第二，其行為構(gòu)成“向消費(fèi)者推薦食品”;第三，該廣告必須為虛假廣告;第四，消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害;第五，代言行為與損害之間存在因果聯(lián)系。那么，在司法實(shí)踐中，如何來認(rèn)定代言人及其代言行為?

首先，行為主體必須為社會團(tuán)體或其他組織、個(gè)人，而《廣告法》第三十八條中，“社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任，”即《食品安全法》的連帶責(zé)任主體增加了“個(gè)人”。

其次，“推薦食品”為非法律用語，基于怎樣的情況才能歸為“推薦食品行為”?即代言人需要怎樣的針對廣告受眾發(fā)出的表意行為才符合“推薦行為”?這不僅要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行判斷，也需要法官基于案件事實(shí)和法律規(guī)定的自由裁量。筆者認(rèn)為，代言人在廣告中充當(dāng)一個(gè)工具性的角色，并沒有成為獨(dú)立的要素，其角色只是作為廣告總體內(nèi)容的一個(gè)要素，最終起作用的是廣告內(nèi)容本身，所以在一個(gè)廣告中，代言人不具有獨(dú)立人格。其推薦食品的行為也是因?yàn)閺V告的綜合需要而為之，真正起到推薦食品作用的是食品廣告本身，而非代言人，不能把代言人的行為與廣告本身分離，其只不過作為表演性的藝術(shù)行為，缺乏表意能力，不應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任主體。所以廣告只是經(jīng)營者的一種手段，而廣告中的代言人無論其是否為明星，只是為經(jīng)營者所用，以增強(qiáng)廣告的說服力，故代言人不具有獨(dú)立的地位。

再次，該食品廣告必須為虛假廣告，才能構(gòu)成責(zé)任的要件。那么，虛假廣告又將如何界定?我國法律對虛假廣告有何相關(guān)規(guī)定?《廣告法》第四、第三十七、三十八條明確了虛假廣告的責(zé)任，但是法律沒有明確對虛假廣告下定義。

在客觀上，虛假廣告的行為主體必須是利用了廣告或其他方式，對商品的質(zhì)量、價(jià)格、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等商業(yè)關(guān)系做出了虛假的或引人誤解的宣傳。經(jīng)營者或故意虛構(gòu)或捏造事實(shí)，或故意夸大事實(shí)，或故意隱瞞真實(shí)情況，或使用模糊的表述，使商品的購買者對商品的質(zhì)量等因素發(fā)生誤解。經(jīng)營者的虛假廣告行為表現(xiàn)為:在明知或應(yīng)知經(jīng)營者的廣告是虛假的或引人誤解的情況下，仍然為經(jīng)營者代理、設(shè)計(jì)、制作或發(fā)布該虛假廣告。明知，即廣告經(jīng)營者明確知道廣告是虛假的;應(yīng)知，即廣告的經(jīng)營者本來應(yīng)該根據(jù)廣告法律的有關(guān)規(guī)定，對有關(guān)證明文件予以查驗(yàn)，以審查廣告內(nèi)容是否真實(shí)，以決定是否為廣告主提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布服務(wù)，但其怠于履行此項(xiàng)義務(wù)，導(dǎo)致其本應(yīng)知悉廣告的虛假性而不得知，使虛假廣告投放市場。［3］

另外，該條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的前提之一是“使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害”，無損害則無責(zé)任?？梢?，連帶責(zé)任的前提必須是消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害。無損害后果，代言人并不承擔(dān)連帶責(zé)任。那么，此種合法權(quán)益可以理解為消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益，但是，損害的程度究竟如何，卻未作明確規(guī)定。

最后，該損害必須與代言人的行為有因果聯(lián)系。侵權(quán)法上的因果聯(lián)系說比較具有典型性，因果關(guān)系是各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系［4］。虛假廣告中代言人的推薦食品行為是否直接導(dǎo)致消費(fèi)者受害，筆者認(rèn)為值得商榷。食品從生產(chǎn)、加工、銷售、購買、食用需經(jīng)過多重環(huán)節(jié)，消費(fèi)者的權(quán)益受損害時(shí)，僅從結(jié)果無法得知是哪一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，而僅憑代言人的行為是難以產(chǎn)生消費(fèi)者的損害這一結(jié)果的，如果答案為肯定，那么，就將消費(fèi)者置于一種愚人的地位，其前提必然是消費(fèi)者喪失任何判斷能力，心智完全為廣告的形式與內(nèi)容所左右，故這樣的假設(shè)子虛烏有。

二、代言人責(zé)任爭議

況且，即便法定要件都成立，代言人也不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，該條沒有任何免責(zé)條款，不問代言人在虛假廣告中的主觀狀態(tài)，不僅規(guī)定為極其嚴(yán)苛的連帶責(zé)任，且為嚴(yán)格責(zé)任。立法機(jī)關(guān)的意志秉承了輿論的導(dǎo)向性和民意的向度，消費(fèi)者對代言人，尤其是明星代言產(chǎn)品、收取高額代言費(fèi)的現(xiàn)象多抱不滿，將這種行為視作不公平的表現(xiàn)，因此產(chǎn)生了仇富心理。中國歷來的文化傳統(tǒng)是“不患寡而患不均”，當(dāng)法律屈就于市場需求、大眾心理，而喪失了其相對獨(dú)立性，那么它就不再堅(jiān)貞，淪為供人驅(qū)使的工具，甚至是辟除異端的刑刀。不問其立法意圖，就立法背景而言，此條款針對的是愈演愈烈的“三鹿門”背景下的甚囂塵上的明星效應(yīng)的后遺癥。食品領(lǐng)域的關(guān)鍵性無可厚非，于是，立法者的立功心理愈加強(qiáng)烈，在這一關(guān)鍵領(lǐng)域開展了大膽立法嘗試。

(一)代言人的地位質(zhì)疑

在筆者看來，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者 在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的地位是經(jīng)營者，而代言人的地位與之不同，其不同的法律地位就導(dǎo)致了他們不可能承擔(dān)同等責(zé)任。廣告代言人與消費(fèi)者之間的關(guān)系也并非如同經(jīng)營者與消費(fèi)者間那么明朗。

經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的經(jīng)營者，是指“從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)”［5］的法人、其他組織或個(gè)人。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者處于同一利益鏈，都屬于經(jīng)營者范疇，但是代言人的地位具有特殊性，其不屬于經(jīng)營者。代言人在廣告內(nèi)容中屬于一種宣傳工具，而不具有獨(dú)立人格，不能作出自己的意思表示，而是根據(jù)廣告主的需求通過自身的表演行為表達(dá)廣告主的意思，其作為一種媒介沒有義務(wù)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由廣告主擔(dān)負(fù)的責(zé)任。代言人的形象、音質(zhì)、動作、表情、語言與其本身的社會效應(yīng)結(jié)合起來就是一種宣傳性的工具，這種工具性的效應(yīng)因?yàn)楸幌M(fèi)者所信仰而變得身價(jià)倍增，卻改變不了其工具性的特質(zhì)，代言人對消費(fèi)者并不需要承擔(dān)任何擔(dān)保性質(zhì)的責(zé)任，因?yàn)榇匀伺c消費(fèi)者之間不存在直接的法律聯(lián)系，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者作為二者的中介性角色，成為面紗性的屏障［6］。故二者之間不應(yīng)直接發(fā)生關(guān)系，所以，條款中的連帶責(zé)任不應(yīng)該由代言人來承擔(dān)。

(二)連帶責(zé)任的邏輯問題

回歸此條款所規(guī)定的責(zé)任要件，連帶責(zé)任的規(guī)制實(shí)在不妥。有學(xué)者認(rèn)為，代言人承擔(dān)責(zé)任的學(xué)理基礎(chǔ)是共同侵權(quán)，有多數(shù)行為人具有共同故意的侵權(quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，或多數(shù)行為雖然沒有共同故意，但是行為在客觀上相關(guān)聯(lián)，構(gòu)成損害發(fā)生的不可分割的原因，也屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任［7］。如果要追究代言人的連帶責(zé)任，就必須證明代言人與經(jīng)營者構(gòu)成共同侵權(quán)，即有共同故意或共同行為。在廣告行為中，廣告所體現(xiàn)的是廣告主的意志，廣告代言人由于缺乏獨(dú)立人格，其不能做出自己的獨(dú)立的意思表示，代言人和經(jīng)營者之間不存在共同故意。代言人的行為僅僅是在廣告中的表演性的宣傳，而廣告主的行為的性質(zhì)卻不同，具有廣告主自身的意思表示，廣告行為本身是廣告主的意志，而不是廣告代言人的意志，他們之間的行為不能視作共同行為，所以，共同侵權(quán)的基礎(chǔ)無法成立，就不能推定他們的連帶責(zé)任。［8］

《廣告法》第三十八條第三款及《食品安全法》第五十五條規(guī)定的虛假廣告中社會團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人的連帶責(zé)任意指，只要廣告構(gòu)成虛假廣告，那么在廣告中向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品的社會團(tuán)體或其他組織及個(gè)人即與廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)。其意圖在于，通過法律的特殊規(guī)定減輕訴訟中受害人的舉證責(zé)任，在追訴虛假廣告責(zé)任的案件中，如果代言人對產(chǎn)品作了代言，只要認(rèn)定其構(gòu)成虛假廣告，代言人即與廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，受害人無須對代言人與廣告主之間的共同故意或行為關(guān)聯(lián)進(jìn)行舉證［9］。按照這樣的規(guī)定，虛假廣告中代言人的侵權(quán)責(zé)任是非常嚴(yán)格的，因?yàn)榇匀说闹饔^過錯(cuò)不被考慮，就歸責(zé)原則來看，實(shí)際上采用了無過錯(cuò)責(zé)任的原則。

在廣告的形成和發(fā)布過程中，廣告創(chuàng)意、制作和發(fā)布等關(guān)鍵環(huán)節(jié)都是由廣告主(生產(chǎn)經(jīng)營者)、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者決定的，他們發(fā)揮著比廣告代言人更為重要的作用，依據(jù)現(xiàn)行《廣告法》第三十八條規(guī)定，其責(zé)任制度安排為:首先由廣告主承擔(dān)責(zé)任，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，承擔(dān)連帶責(zé)任;廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。從這一邏輯順序可以推出:廣告經(jīng)營者和發(fā)布者在過錯(cuò)條件下所承擔(dān)的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)為補(bǔ)充連帶或按份責(zé)任，否則就不需要在該款后繼續(xù)規(guī)定:“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。”［10］則可以進(jìn)一步推出:廣告代言人所承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任也應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充連帶或按份責(zé)任。因?yàn)?，?dāng)發(fā)布虛假廣告的廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)的是補(bǔ)充或按份責(zé)任時(shí)，就沒有理由對廣告代言人課以比他們更重的一般連帶責(zé)任。

(三)過重的嚴(yán)格責(zé)任

另外，此條暗含了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，筆者認(rèn)為不妥。免責(zé)條款的缺失導(dǎo)致責(zé)任過重，對代言人來說是有失公允的。該條為無過錯(cuò)責(zé)任，而無過錯(cuò)責(zé)任原則適用情形的特點(diǎn)有兩方面:其一，這些行為對于人類自身來講，都是具有高度危險(xiǎn)性的，行為的存在即意味著損害發(fā)生有極大的可能性。其二，就加害人與受害人的經(jīng)濟(jì)地位相比較，加害人處于相對優(yōu)勢的地位。就這兩點(diǎn)來說，代言人都不符合。首先，代言為一種商業(yè)行為，符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律與法定要件，法不禁止即為自由。代言人有權(quán)利通過自己的誠實(shí)勞動、合法經(jīng)營獲得勞動報(bào)酬，而不應(yīng)當(dāng)因?yàn)榇蟊姷某鸶恍睦砣コ袚?dān)其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。其次，代言人和廣告主之流不是一丘之貉，這一基本觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者達(dá)成共識，兩者不可能是利益共同體，廣告代言人根本不應(yīng)該成為廣告受眾的對立面。無過錯(cuò)責(zé)任的設(shè)置缺乏法理依據(jù)，筆者不贊同。故代言人在代言活動中的主觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)成為判斷其是否承擔(dān)責(zé)任的要件之一。當(dāng)代言人自身不明生產(chǎn)者是否隱瞞或欺詐食品相關(guān)情況，或已經(jīng)盡到審慎的注意義務(wù)、審查義務(wù)、實(shí)際使用義務(wù)后，代言人對所代言的商品或者服務(wù)真正了解或者長期使用過，如奶粉、化妝品等，或仔細(xì)調(diào)查過所代言的企業(yè)的實(shí)際情況，如企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)是否正常，是否存在信譽(yù)上的問題，是否有保證其商品安全的條件;仔細(xì)調(diào)查過該商品在相關(guān)消費(fèi)者中的口碑，如消費(fèi)者對所代言商品的滿意度以及該商品可能存在的問題等，那么，再讓代言人承擔(dān)責(zé)任顯然是不合理的。

(四)信賴?yán)?/p>

有學(xué)者主張，代言人的虛假代言行為損害了消費(fèi)者對廣告的信賴?yán)?，筆者不敢茍同。消費(fèi)者對廣告代言人的認(rèn)可和信賴寄托不應(yīng)成為一種值得保護(hù)的信賴?yán)妗１娝苤?，信賴?yán)媸侵概c合同或要約等法律行為實(shí)現(xiàn)有明顯利害關(guān)系的人對他人的法律行為給予合理信賴而產(chǎn)生的合理、明顯利益［11］。代言廣告的突出作用就表現(xiàn)在:廣告主通過將個(gè)人(尤其是名人)的特征與產(chǎn)品的定位相結(jié)合，從而提高產(chǎn)品在消費(fèi)者心中的認(rèn)知程度，并將消費(fèi)者對名人的認(rèn)同感轉(zhuǎn)化為對產(chǎn)品的認(rèn)同感，從而使消費(fèi)者對其產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。廣告市場中大量存在的代言廣告正是商家運(yùn)用代言人的知名度來強(qiáng)化消費(fèi)者對產(chǎn)品的信賴，并進(jìn)而影響消費(fèi)者購買行為的表現(xiàn)。無論何種類型的廣告，廣告代言人的代言行為與消費(fèi)者的消費(fèi)行為雖然可能存在基于某種信賴關(guān)系而產(chǎn)生聯(lián)系，但是這種聯(lián)系及其所依托的信賴關(guān)系屬于具有自主意識的社會人的自由意志行為，與代言行為之間并無法律上的因果關(guān)系，因而該信賴不屬于法律所調(diào)整的范圍。而且，廣告本身是一種要約邀請，消費(fèi)者對廣告的態(tài)度應(yīng)當(dāng)由其生活經(jīng)驗(yàn)及理性所左右。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，由于信息的不對稱性、地位的不平等性，經(jīng)營者與消費(fèi)者雙方天然處于一種對立局面，消費(fèi)者對于經(jīng)營者所進(jìn)行的廣告行為由于其對立性就不應(yīng)該再有任何信賴可言。

(五)現(xiàn)行法律的態(tài)度

另外，我國法律既然已有明確而詳實(shí)的規(guī)定 ，責(zé)任主體也已到位，因此，立法并未就此問題表示意味深長的空白的沉默，當(dāng)我們的制度就這一事項(xiàng)有規(guī)定時(shí)，經(jīng)濟(jì)生活應(yīng)當(dāng)受到規(guī)則的制約，所以沒有必要去強(qiáng)求法定賠償主體以外的代言人承擔(dān)不應(yīng)由其承擔(dān)的責(zé)任。

廣告法律關(guān)系中，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者與廣告代言人、廣告受眾其實(shí)并不是一個(gè)必然的對立面，其關(guān)系類似于三角形的各邊，代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的利益并沒有完全的一致性，可謂各有所需，各得其所，于情于理，他們所承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)不應(yīng)屬同種連帶責(zé)任。而廣告的受眾與廣告方的關(guān)系自有市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和產(chǎn)業(yè)規(guī)律調(diào)整，優(yōu)勝劣汰的競爭機(jī)制在廣告行業(yè)中也起到了重要作用，廣告行業(yè)的自律是保證行業(yè)健康發(fā)展、持續(xù)生存的保證，凈其源流。且消費(fèi)者作為廣告受眾，理性經(jīng)濟(jì)人的角色應(yīng)當(dāng)科學(xué)判斷消費(fèi)需求，提高自身的抵抗力和消費(fèi)覺悟，以避免不必要的損失。

三、立法建議

各國基于不同的國情和法律制度，對廣告監(jiān)管采用不同的模式，最典型的是自律主導(dǎo)型 和國家主導(dǎo)型 兩種廣告監(jiān)管模式。西方國家對明星代言廣告的法律規(guī)制可以歸納為如下特點(diǎn):明星代言廣告的義務(wù)性規(guī)定明確而嚴(yán)格，必須“求真務(wù)實(shí)”，強(qiáng)調(diào)實(shí)際使用、切實(shí)受益、真實(shí)感受，在一些特殊產(chǎn)品中，還會作出特別的義務(wù)性規(guī)定;廣告審查制度預(yù)防明星代言虛假廣告。即采用嚴(yán)格的廣告審批或預(yù)審制，從程序和制度上保障商業(yè)廣告的真實(shí)性，健全而側(cè)重的法律責(zé)任。即明星代言虛假廣告，不管是否造成消費(fèi)者實(shí)際損失，均有可能被追究民事、行政或刑事責(zé)任，而不只是道歉、民事賠償，也不只是行政罰款。因此，國外明星對產(chǎn)品代言非常慎重，不僅考慮自身利益與前途，更要考慮代言產(chǎn)品是否經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)銷售、消費(fèi)者用后的效果以及對消費(fèi)者后期的服務(wù)。顯然，這更體現(xiàn)了代言明星的濃郁法律意識及強(qiáng)烈社會責(zé)任感，也許基于此種認(rèn)識上的差異，國外明星代言虛假廣告的現(xiàn)象沒有國內(nèi)這般泛濫。

針對廣告行業(yè)的流毒，我國法律對此又有何監(jiān)管措施?我國廣告監(jiān)管模式以政府(有關(guān)行政主管部門)監(jiān)管為主，以行業(yè)自律和社會監(jiān)督為輔，要求有關(guān)行政主管部門擔(dān)負(fù)更為艱巨的檢查職責(zé)，發(fā)揮更為重要的經(jīng)濟(jì)管理職能，其主要體現(xiàn)在事前預(yù)防、事中監(jiān)管和事后救濟(jì)三方面。目前仍不完善，只初步形成了以廣告審查制度為事前預(yù)防，以廣告監(jiān)測制度為事中監(jiān)督，以查處違法廣告為事后救濟(jì)的動態(tài)監(jiān)管機(jī)制。

(一)事前審查

事前預(yù)防制度的松脫導(dǎo)致了廣告行業(yè)市場準(zhǔn)入的低門檻化，許多殘?jiān)挥慷搿Ｌ岣邔彶闃?biāo)準(zhǔn)，才能盡最大可能在事前杜絕損害的發(fā)生。在美國，作為政府管理廣告的授權(quán)機(jī)構(gòu)聯(lián)邦貿(mào)易委員會，為名人代言廣告立下了明確規(guī)制:廣告詞必須反映代言人真實(shí)的意見、想法和使用經(jīng)驗(yàn);代言人所聲明的準(zhǔn)確性必須得到廣告商的證實(shí);代言人在廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果部分的聲明必須要有事實(shí)依據(jù);如果廣告中指出代言人使用該產(chǎn)品或服務(wù)，那么其必須是該產(chǎn)品的真實(shí)使用者;只有當(dāng)該產(chǎn)品被使用者證實(shí)具有所述功效，并且代言人愿意堅(jiān)持其在廣告中所發(fā)的聲明時(shí)，廣告商才能繼續(xù)使用該廣告。可見，美國對代言廣告的真實(shí)性要求極為嚴(yán)格，廣告中的語言是廣告主對其商品的明示擔(dān)保，一旦發(fā)現(xiàn)違背擔(dān)保，消費(fèi)者可據(jù)此索賠［12］。從而使得普通消費(fèi)品和服務(wù)類產(chǎn)品的廣告中代言人出現(xiàn)較多，而美容保健抑或藥物類產(chǎn)品代言則很少，取而代之的是公司的品牌形象代言，而不是廣告代言。

而在近鄰的韓國，預(yù)審制度也起到了很重要的作用，用以規(guī)范電視廣告內(nèi)容的客觀性、真實(shí)性。預(yù)審制度的主體是廣告自律機(jī)構(gòu)，其性質(zhì)為行業(yè)協(xié)會，為保障廣告業(yè)的生存和良性競爭，自律機(jī)構(gòu)會針對廣告的內(nèi)容、用語、受眾、表現(xiàn)形式等進(jìn)行預(yù)審，以防止陳述。通過這樣的行業(yè)自律來保證廣告業(yè)的良性發(fā)展，這是一種值得借鑒的手段，由本行業(yè)自行監(jiān)督。日本的法院在處理廣告涉及的民事糾紛時(shí)，第一步是確認(rèn)被侵權(quán)人對廣告出演者有訴權(quán)，然后根據(jù)實(shí)際情況對法律責(zé)任進(jìn)行肯定或否定性評價(jià)。第二步是根據(jù)侵權(quán)結(jié)果的嚴(yán)重程度和出演者的幫助行為，將其定性為共同侵權(quán)行為。而我國臺灣地區(qū)的立法例也不甘其后，頒布了《薦證廣告規(guī)范草案》，最具特色的是規(guī)定了薦證人在“明知”或“可得而知”的情形下，涉及虛偽不實(shí)或引人誤導(dǎo)的宣傳，則和廣告主同負(fù)民事、刑事?lián)p害賠償。如果薦證人以廣告薦證作為主要業(yè)務(wù)，并經(jīng)常從事該類行為，或薦證人本身是被薦證商品的提供者，都將納入到公平法的框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制。

西方社會，以北美的加拿大為例，也實(shí)行預(yù)審制，頒發(fā)許可證;智利的消費(fèi)者法對虛假廣告做了明確的定義，廣告用語和表達(dá)方式也要明確、內(nèi)容必須能被證實(shí)。針對特殊商品，現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定了事前審查制度，主要包括如醫(yī)療、化妝品、農(nóng)產(chǎn)品等一些直接關(guān)系到公民身體健康的特殊商品，由于這些商品一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，將給消費(fèi)者帶來無法挽回的利益損害，國家在立法中必須予以從嚴(yán)控制。但是，廣告法的相關(guān)規(guī)定還存在不明確性，具有極大的模糊性。筆者認(rèn)為，廣告法應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步完善審查制度:擴(kuò)大廣告審查的類別，將食品廣告納入審查的范圍;為防止執(zhí)法效率低下，應(yīng)進(jìn)一步明確審查機(jī)關(guān)、審查內(nèi)容、審查程序及審查期限，在法定期限內(nèi)不予審查或?qū)彶椴唤Y(jié)，視為符合審查標(biāo)準(zhǔn)，如果事后涉嫌虛假廣告，則追究審查人員的行政責(zé)任;為防止地方執(zhí)法部門徇私舞弊，建立級別審查制度:省級以上媒體發(fā)布廣告，由國家工商總局統(tǒng)一履行廣告審查職權(quán)，其他媒體發(fā)布的廣告，由其上一級執(zhí)法部門進(jìn)行審查。

(二)市場禁入

德國《反不正當(dāng)競爭法》第三條禁止行為人在商業(yè)交易中，以競爭為目的，對其商業(yè)關(guān)系作引人誤解的宣傳，特別是禁止行為人對個(gè)別商品或服務(wù)以及整體供應(yīng)的性質(zhì)、來源、制作方法或定價(jià)，做引人誤解的宣傳。第四條規(guī)定，行為人以制造給人以特別優(yōu)惠之假象為意圖，在公開的告示中，對其商業(yè)關(guān)系故意進(jìn)行不真實(shí)的、足以引起誤解的宣傳的，構(gòu)成虛假廣告罪，行為人必須承擔(dān)刑事責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法的視野下，在證券法領(lǐng)域內(nèi)存在著市場禁入制度，是指因進(jìn)行證券欺詐活動或者有其他嚴(yán)重違反證券法律、法規(guī)、規(guī)章以及中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的有關(guān)規(guī)定的行為，被中國證監(jiān)會認(rèn)定為市場禁入者，在一定時(shí)期內(nèi)或者永久性不得擔(dān)任上市公司高級管理人員或者不得從事證券業(yè)務(wù)的制度。

筆者認(rèn)為，廣告行業(yè)可嘗試引入市場禁入制度，以從源頭上控制虛假廣告行為。具體說來，就是一旦廣告行為人發(fā)布虛假廣告的行為符合了法律規(guī)定的條件(如虛假情節(jié)、被警示次數(shù)等)，則由執(zhí)法部門對該行為人宣告市場禁入，禁止包括廣告主和有過錯(cuò)的廣告出演者、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在內(nèi)的廣告主體在一定期限內(nèi)拍攝、制作、發(fā)布任何廣告或從事任何廣告業(yè)務(wù)。通過如此，廣告主及其他廣告行為人在進(jìn)行廣告行為時(shí)就必須考量一個(gè)問題:即廣告宣傳過程中，是為了追求眼前、短期的非法利益而甘冒被驅(qū)逐出整個(gè)市場的風(fēng)險(xiǎn)，還是為追求長遠(yuǎn)利益而依法行事。

而消費(fèi)者在自我完善的同時(shí)要樹立科學(xué)消費(fèi)、理性消費(fèi)的觀念，處于信息鏈的弱勢地位，以消費(fèi)者協(xié)會等中間團(tuán)體維護(hù)自身合法權(quán)益，督促政府進(jìn)行信息披露，使有案底的廣告主或經(jīng)營者的公共信息加以披露，以供消費(fèi)者進(jìn)行正確理性的選擇，免遭侵害。從而也有效規(guī)制廣告市場，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

［1］王興運(yùn).形象代言的法理分析［J］.理論導(dǎo)刊，2003(4):56－58.

［2］黎燕燕，楊妮，柴進(jìn).論虛假廣告對消費(fèi)者權(quán)益的侵害［J］.法學(xué)雜志，2003(4):15－16.

［3］邵建東.競爭法教程［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005:108.

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［6］楊宇.從經(jīng)濟(jì)法的理念看“明星代言”的責(zé)任［J］.法制與社會，2009，10(中):109 －110.

［7］楊立新，張新寶，姚輝.侵權(quán)法三人談［M］.北京:法律出版社，2007:152.

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［11］孟曉媚.《食品安全法》中明星代言人連帶責(zé)任研究［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2009(14):222－223.

［12］沈啟敏，高滿.美國“證言廣告”制度及對中國的啟示——從我國《食品安全法》第五十五條出發(fā)［J］.理論界，2009(12):66－67.

Article 55 of Food Safety Law from the Perspective of Economic Law—Doubt on Rationality of Liability of the Spokesman in False Advertisement

Jin Jian

(Law School，Nanjing University，Nanjing Jiangsu 210093，China)

The wave of“Sunlove case”makes food safety a target of public criticism，and the role of the false advertising spokesman has also been a great disbelief.Food Safety Law of our country has been passed with a strong policy orientation.The Article 55 of Food Safety Law sets up the strict liability and joint liability against the spokesman，which the author thinks lacks logic and legal foundation.The status，rights，duties and responsibilities of spokesman in advertising are different from operators.They must not be trusted on because of the lack of independent legal personality.The rights and responsibilities are integrated in the contract instead of opposing the consumers.The spokesman cannot be regarded as operators，so that law should not make them bear heavier strict responsibilities or joint liability.

false advertisement;spokesman;strict liability;joint liability

D920.5

A

1672－7991(2012)01－0005－06

2011－11－03;

2011－12－20

金 健(1988－)，男，江蘇省常熟市人，在讀博士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、中德法比較研究。