我國遺囑形式的立法缺陷與理論重構

常 琳，馮楊勇

(1.福建江夏學院 法學系，福建 福州 350007;2.湖北宜昌夷陵區(qū)人民法院，湖北 宜昌 443100)

我國遺囑形式的立法缺陷與理論重構

常 琳1，馮楊勇2

(1.福建江夏學院 法學系，福建 福州 350007;2.湖北宜昌夷陵區(qū)人民法院，湖北 宜昌 443100)

隨著社會經濟生活的發(fā)展、科技的日新月異及新興載體的出現，因遺囑形式問題及不同遺囑形式之間效力問題引發(fā)的糾紛日漸增多，我國《繼承法》關于遺囑形式的規(guī)定已經無法滿足實際生活的需要，難以解決司法實踐中出現的諸多問題。有鑒于此，我國宜參照其他國家的立法例，考量我國的實際情形，完善我國有關遺囑形式的立法規(guī)定。

遺囑;遺囑形式;繼承法

遺囑屬于要式行為，即“構成法律行為之意思表示，以一定之方式為必要之法律行為”，“此等行為不具備法定之必要方式時，其行為無效”。［1］因此，遺囑的形式直接決定著遺囑的效力，世界各國無不在立法中對遺囑的形式作出明確的規(guī)定。我國《繼承法》對遺囑的形式也有所規(guī)定，但由于主客觀條件的限制，這些規(guī)定帶有較大的局限性。本文擬結合各國遺囑形式的相關規(guī)定，分析探討我國遺囑形式立法的缺陷，并提出相關立法建議。

一、現狀:各國(地區(qū))遺囑形式規(guī)定之比較

(一)大陸法系遺囑形式之規(guī)定

1.德國

德國民法規(guī)定的遺囑方式可分普通方式和特別方式兩大類。①參見《德國民法典》第2231、2232、2247、2249、2250、2251條之規(guī)定。

(1)以普通方式所立遺囑可分為公證遺囑和自書遺囑。公證遺囑是由公證人做成記錄的遺囑。自書遺囑是由遺囑人親筆書寫并簽名的遺囑，遺囑中還應注明遺囑做成的時間和地點，自書遺囑中的簽名應包含遺囑人的姓和名;遺囑人以能夠確定其身份和意思表示真實性的其他方式簽名的，也不為無效。

(2)以特別方式所立遺囑主要包括在市鎮(zhèn)長面前做成的緊急遺囑、非常情況下的緊急遺囑、海上遺囑。在市鎮(zhèn)長面前做成的緊急遺囑是指在遺囑人臨死之時未等到有可能在公證人面前立遺囑的情形下，由其居留地的市鎮(zhèn)長據其意思表示而做成記錄的遺囑。該遺囑做成時須有兩位見證人在場，且該見證人不得為將在遺囑中受益的人或將被任命為遺囑執(zhí)行人的人。非常情況下的緊急遺囑除可以在市鎮(zhèn)長面前做成的緊急遺囑的方式做成外，還可以口頭意思表示，該遺囑須有3個見證人在場。海上遺囑是緊急遺囑的一種，指在海上旅行期間，遺囑人身處國內港口以外的船舶上而立的遺囑，也需有3位見證人在場。上述三種緊急遺囑均規(guī)定了3個月的有效期，即自做成時起經過3個月，遺囑人仍生存的，該遺囑視為沒有做出。

德國民法關于遺囑形式的規(guī)定采取了概括式與列舉式相結合的立法模式，將遺囑形式概括地分為普通遺囑和特別遺囑，然后列舉了具體的遺囑形式;沒有關于代書遺囑和錄音遺囑的相關規(guī)定。規(guī)定了緊急情況下口頭遺囑的有效期。即在緊急情況下作出的遺囑自做成時起經過3個月，遺囑人仍生存的，該遺囑視為沒有做出;各種遺囑形式之間的效力層次是相同的，并未賦予某種遺囑形式最高的效力。

2.法國

法國民法規(guī)定的遺囑形式分通常遺囑和特別遺囑兩類。①參見《法國民法典》第970、971、972、976、981、999條。

(1)通常遺囑又分為自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑三種。自書遺囑系由遺囑人親筆書寫，注明日期并簽字，法國民法對自書遺囑的形式要求較簡單，但排除了打字機打印的遺囑和用復寫紙書寫的遺囑。公證遺囑是通過遺囑人口授，由2名公證人做成或由1名公證人在2名證人的協(xié)助下做成的遺囑。密封遺囑是被密封并加蓋封印的遺囑，此種遺囑可以由遺囑人自己密封并加蓋封印交公證人及2名證人，也可以在其面前當場密封并加該封印，而后公證人須制作登錄證書，證書上記載證書制作之日期、地點以及折痕和封印之情形，同時由公證人和證人簽名。

(2)特別遺囑分為軍人遺囑、隔絕地遺囑、海上遺囑、外國遺囑四種。軍人遺囑是軍人所立的遺囑，訂立時要求有1名上級軍官或相應級別軍醫(yī)和2名證人在場。隔絕地遺囑是對軍人遺囑的細化，是在被隔絕的派遣部隊內的軍人所立的遺囑。海上遺囑是遺囑人在海上旅行期間不能與地面聯系時或在國外所立的遺囑。外國遺囑是指遺囑人在國外立的遺囑。在緊急情況下作出的遺囑自做成時起經過6個月，遺囑人仍生存的，該遺囑視為沒有做出。

法國民法關于遺囑形式的規(guī)定與德國民法一樣，對遺囑形式采取了概括式與列舉式相結合的立法模式;雖然沒有關于代書遺囑和錄音遺囑的相關規(guī)定，但是規(guī)定了新的遺囑形式即密封遺囑;對自書遺囑提出了嚴格的要求，排除了打字機打印的遺囑和用復寫紙書寫的遺囑;規(guī)定了緊急情況下口頭遺囑的有效期6個月;各種遺囑形式之間的效力層次是相同的，并未賦予某種遺囑形式最高的效力。

3.我國臺灣地區(qū)

依我國臺灣地區(qū)“民法典”第1189條的規(guī)定，遺囑形式有五種:自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑。臺灣地區(qū)民法關于遺囑形式直接采取了列舉式的立法模式，列舉了五種遺囑形式;沒有關于錄音遺囑的規(guī)定，但是規(guī)定了密封遺囑;規(guī)定了口頭遺囑的有效期，即口授遺囑自遺囑人能以其他方式訂立遺囑時起，經過3個月失去效力;各種遺囑形式之間的效力層次是相同的，并未賦予某種遺囑形式最高的效力。

(二)英美法系遺囑形式之規(guī)定

英國民法關于遺囑形式也采取了概括式與列舉式相結合的立法模式，將遺囑形式概括的分為普通形式遺囑和特別遺囑，對特別遺囑采取了限制性規(guī)定，僅僅限于軍人和水手設立。［2］同時，英國遺囑對形式的要求不嚴格，除了僅僅要求書面形式以外對是否采取打印等形式并未嚴格限定。各種遺囑形式之間的效力層次也是相同的。在美國，遺囑形式制度一般規(guī)定在1976年的《統(tǒng)一遺囑檢驗法》上。美國法律基本上規(guī)定了三類遺囑形式:見證遺囑、自書遺囑、口授遺囑。從其規(guī)定來看，與英國法的規(guī)定極為類似。

(三)我國遺囑形式之規(guī)定

我國現行遺囑形式規(guī)則主要規(guī)定在《繼承法》第17條、最高人民法院相關司法解釋及《公證法》中關于遺囑公證的相關規(guī)定之中，具體有五種形式:公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。同時，《繼承法》將這五類遺囑的效力層次進行一定區(qū)分，賦予公證遺囑最高的效力。自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑四種遺囑的效力相同。

二、困境:我國遺囑形式立法的缺陷

我國的《繼承法》制定于20世紀80年代，隨著社會經濟生活的發(fā)展及科技的日新月異，《繼承法》關于遺囑形式的規(guī)定明顯滯后于社會生活。在司法實踐中，大量的遺囑因為違反遺囑形式規(guī)則致使遺囑無效，使得遺囑人的意志無法實現，不得不按照法定繼承來處理，從而導致本應作為遺囑繼承補充的法定繼承逐漸有取代遺囑繼承之趨勢，遺囑喪失了其在繼承中應有的地位，私法自治在我國繼承法領域的領地逐漸被蠶食。主要出現的問題有:

(一)遺囑形式規(guī)則過于嚴格

根據我國現行司法解釋，繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。據此可以推出，繼承法實施后訂立的遺囑，如果形式稍有欠缺，即使內容合法，且有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，也不能認定為有效。在案例2中，陳某已經在其日記中寫明了其遺產的處理原則，并且有充分的證據系其真實意思表示，但是僅僅因為其沒有簽名就認定其無效，嚴重違背了陳某的真實意思表示，變相剝奪了其遺囑權。這是我國立法賦予遺囑嚴格要式性的充分體現。①《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國繼承法＞若干問題的意見》第35條。

(二)賦予公證遺囑過高的效力

“法律行為的成立，屬于事實判斷問題;法律行為的有效，屬于價值判斷問題?！保?］法律行為的成立是法律行為效力的邏輯前提。公證不過是國家公證機關對法律行為本身真實性和合法性的證明，以確認該法律行為合法成立，而并非對其法律效力進行判斷。因此，遺囑公證同樣只是證明遺囑已經合法成立，其解決的是遺囑的成立問題，而非遺囑的效力問題。在日常生活中，由于某種情形發(fā)生變化使得遺囑人最初的意志發(fā)生變化而需要重新考慮并重新立遺囑是很正常的，是遺囑人意思自治和遺囑自由原則的體現，如果僅僅因為遺囑人沒有或來不及再立新的公證遺囑而導致后立的其他形式的遺囑無效，這不僅僅是對遺囑人遺囑撤銷權的限制，也是對遺囑自由原則的悖離。而且，從世界其他國家的立法來看，沒有任何一個國家像我國一樣將公證遺囑置于其他形式遺囑之上，使公證遺囑具有高于其他形式遺囑的法律地位。

(三)各種遺囑設立的程序和標準缺乏操作性

1.公證遺囑的規(guī)定過于簡單

我國《繼承法》第17條規(guī)定“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”。但是對于公證的程序、公證員的資格等問題并未在《繼承法》中予以規(guī)定，而是全部交給公證法或公證管理部門去處理。但是，由于公證法調整的是所有的公證事宜，并沒有對遺囑公證的專門性規(guī)定，因此不得不在公證管理部門的部門規(guī)章中進行具體的操作性規(guī)定。遺囑公證作為一項民事制度，將過多的空余留給部門規(guī)章去補充顯然是不恰當的。事實上，我國現行部門規(guī)章中的相關公證遺囑規(guī)定具有較為濃烈的行政色彩，多強調公證機構本身的操作規(guī)程，而對當事人利益考慮不足。②公證法和繼承法由于所屬法律部門不同，其制度出發(fā)點會存在差異。就當前情況來看，公證法由司法部起草，經國務院法制辦審議后再由國務院提交全國人大常委會審議，不可避免地帶有某些行政色彩。顯然，這與作為權利法、強調當事人民事權利的民法具有較大的差異。

2.代書遺囑的規(guī)定落后于現實的社會需要

《繼承法》僅僅規(guī)定“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名?！睆脑撘?guī)定可以看出，代書遺囑應該全部由代書人完成，這顯然就把把遺囑人親自書寫了一部分，再由其他人完成另一部分的遺囑排除在外。同時，隨著科技的發(fā)展電腦、打印機等日漸普遍，人們越來越少地使用手寫字的情況下，如果所謂的代書僅僅限于手書，顯然就落后于時代的要求。

3.錄音遺囑已被時代所淘汰

在當前技術條件下，錄音遺囑很容易就被改變而不留下任何痕跡，在出現技術故障后又容易導致遺囑內容的遺失無法查明其真實的內容。因此，從多數國家或地區(qū)的遺囑立法例來看，均未把錄音遺囑作為一種單獨的遺囑形式，而且，從我國的實際來看，采用錄音來訂立遺囑的基本沒有。

4.口頭遺囑程序性要件不完善

在口頭遺囑中，現行規(guī)定把事后遺囑內容的查明完全寄于見證人的記憶。但當危急條件長時間持續(xù)存在時，由于記憶會隨著時間的推延逐漸淡化，就有可能出現見證人對遺囑內容的記憶模糊不清的情形，糾紛自然而來。而且，如果遺囑人沒有以書面或者錄音形式訂立遺囑的如何處理并沒有明確規(guī)定。從該條的規(guī)定來看，如果危急情形消失的，遺囑人沒有以書面或者錄音形式訂立遺囑，口頭遺囑似乎仍然是具有法律效力的。

5.遺囑形式缺乏時代特征，缺少電子遺囑的規(guī)定

在司法實踐中，大量采用電子方式訂立的遺囑被宣告無效，只能最終采用協(xié)議約定或者法定繼承的方式予以解決，這實際上亦是對遺囑人遺囑權的剝奪。

三、路徑:我國遺囑形式立法的理論重構

面對日新月異的經濟、科技的發(fā)展，我們的法律在保持一定的穩(wěn)定性，為公民提供行為指南和合理預期的同時，又必須適當變化，在變化中尋求發(fā)展，以適應不斷變化的客觀世界。在借鑒其他國家立法經驗的同時立足我國的國情，因為“現代的作為一種制度的法治之所以不可能靠變化或者移植來建立而必須從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來，法治必須借助于本土資源”［4］，所以我們應該在深刻認識當代中國繼承立法的社會經濟、政治和文化背景的基礎上，準確地了解當代中國民眾的繼承觀念和繼承習慣，全面考慮繼承法具體制度的構建和完善問題。［5］具體來說，完善我國遺囑形式的相關立法，可從如下方面著手。

(一)增刪遺囑形式的類型

1.采取概括式與列舉式相結合的立法模式

在遺囑形式的種類上，我們可以參考世界其他國家的規(guī)定，采取概括式與列舉式相結合的立法模式。在概括的規(guī)定遺囑形式分為普通遺囑和特別遺囑的基礎上，列舉規(guī)定普通遺囑包括公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑，特別遺囑包括口頭遺囑、電子遺囑。

2.取消錄音遺囑的相關規(guī)定

鑒于錄音遺囑存在著容易被篡改或偽造，而且錄音效果難以保證，遺失之后不易恢復等固有缺陷加之在實踐中使用少之又少的實際情況，建議將其不作為遺囑的一種特殊方式，但是可以參照我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，把錄音作為記錄口頭遺囑的一種方式。

3.擴大自書遺囑、代書遺囑的適用范圍

隨著計算機和打印機的普及，打印的文書省力、快捷、清晰，被越來越多的人所采用，體現在立遺囑上就是出現了越來越多的打印的遺囑，不僅包括了打印的自書遺囑也包括打印的代書遺囑。因此，對于打印的自書和代書遺囑，訂立程序合法，系遺囑人簽名蓋章的，應當認定為有效的。

4.增加電子遺囑的規(guī)定

由于科學技術的飛速發(fā)展，電子技術在現實生活中的運用已經非常普遍和普及。因此，我們應該順應時代的發(fā)展的潮流，把電子遺囑作為一種新的遺囑形式納入到繼承法中，從法律上對電子遺囑的設立和法律效力做出規(guī)定。

(二)細化訂立各類遺囑的規(guī)則

1.完善公證遺囑的程序性規(guī)定

首先，公證員應當對遺囑內容的有效性、合法性負責。公證員要認真審查遺囑人的遺囑能力，遺囑意思表示的真實性，遺囑形式的合法性以及其他按照公證規(guī)則應當審查的事項。

其次，在制定公證遺囑時，應當有兩名公證員或一名公證員和兩名見證人參與具體環(huán)節(jié)，包括口頭陳述、筆錄、當場宣讀、確認、在筆錄上簽名并注明年、月、日等。對于遺囑人自己書寫的遺囑，由遺囑人、公證員共同簽名，并注明年、月、日，遺囑人不能簽字的可以用按指印代替，公證員也可以代為簽名，但必須在遺囑和筆錄中記錄該事由，凡是有見證人的，見證人都應當予以見證并在遺囑和筆錄上簽名。

2.完善口頭遺囑的規(guī)范

首先，應當嚴格限定口頭遺囑的適用條件，建議采用列舉加概括方式規(guī)定口頭遺囑設立時的危急情況，具體包括:因疾病或其他原因導致生命垂危不能用普通方式立遺囑的;因傳染病等非常情況被隔離的;因交通障礙、戰(zhàn)爭等軍事行動不能采用普通形式立遺囑;因船舶遇難、飛機失事等意外事件原因瀕臨死亡或與外界聯絡隔絕的;因自然災害原因不能采用普通形式立遺囑的;其他原因導致不能采用普通方式立遺囑的情形。

其次，應規(guī)定危急情況解除后另立其他形式遺囑的合理期間，即口頭遺囑的有效期或失效期。在我國，對于是否應當規(guī)定口頭遺囑有效期問題和如何規(guī)定，人們有不同觀點［6］，筆者認為應當規(guī)定危急情況解除后另立其他形式遺囑的合理期間，可以在立法上明確規(guī)定，在危急情況解除后，遺囑人能夠用其他形式立遺囑的，自危急情況解除之日起30日后，其所立口頭遺囑歸于無效。

(三)科學界定遺囑形式的效力

在我國，傳統(tǒng)法制中的遺囑形式規(guī)則不具有嚴格性。但是，現代的立法中對遺囑的形式提出了嚴苛的條件?！霸谒椒ǚ秶鷥龋山o予個體極為廣泛的機會，以法律劃定一個寬闊的任意范圍，允許其依自己的自由意愿，去塑造與他人之間的相互法律關系。”［7］因此，從世界各國的立法趨勢來看，在英美法系國家和地區(qū)，越來越多的司法管轄區(qū)建立了形式要件豁免制度，從而逐漸軟化了遺囑形式的嚴格性。［8］所以，從法律應當服務社會生活、尊重民眾習慣這一點看，我國遺囑形式規(guī)則的嚴格性應當得到適度緩和，即在特殊情況下遺囑形式的欠缺并不必然導致遺囑無效。因為遺囑是遺囑人意思表示的證明，過于苛刻的形式要求會導致遺囑無效，從而使得遺囑人的意思表示無法實現。雖然在我國的司法實踐中，已經有法院對緩和遺囑形式規(guī)則的嚴格性問題進行了一定的探索。①廣東省佛山市順德區(qū)人民法院2003年審結的一起案件中，被繼承人口授并由律師代為打印遺囑，被繼承人在遺囑上親筆簽名、蓋指印后，該律師作了見證。立遺囑當時還有4名無利害關系人在場，但她們均沒有在遺囑上簽名。被繼承人因故死亡后，其后人為爭遺產發(fā)生糾紛。一審判決認為:遺囑人所立遺囑由從事法律職業(yè)、有法律工作能力的律師代為打印，遺囑人還在4名無利害關系的見證人在場見證的情況下在遺囑上親筆簽名并按指印，負責打印的律師及其所在律師事務所作了見證。雖然其他見證人沒有在遺囑上簽名，但他們均可以見證遺囑人簽名及指印的真實性，該遺囑在形式上稍有欠缺，但內容合法，又有充分證據證明為遺囑人的真實意思表示，為有效遺囑。二審法院(佛山市中級人民法院)對一審判決表示支持，認為“……足以證明該遺囑是遺囑人的真實意思表示，可認定其有效?！钡牵谖覈壳暗牧⒎Ｊ较逻@種探索也是極具風險的，因此我們不如從立法上來根本解決這個問題，滿足普通民眾的基本訴求。

與此同時，對于各類遺囑的形式都應該確立其具有同等的效力。遺囑人有權自由地選擇遺囑形式，在立遺囑的情況發(fā)生變化時，亦有權按照法律規(guī)定的程序以任何一種遺囑形式撤銷先前訂立的遺囑。這樣才能真正體現立遺囑的目的和法律對公民個人財產所有權的徹底保護。

［1］ 史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:313.

［2］ GERRY W BEYER.Wills，Trusts and Estates［M］.Maryland:ASPEN Publishers，2002:103.

［3］ 彭萬林.民法學［M］.北京:中國政法大學出版社，1999:148.

［4］ 朱蘇力.法治與本土資源［M］.北京:中國政法大學出版社，1996:17.

［5］ 陳 葦.當代中國民眾繼承習慣調查實證研究［M］.北京:群眾出版社，2008:23.

［6］ 郭明瑞，房紹坤.繼承法［M］.北京:法律出版社，1996:152.

［7］ 龍衛(wèi)球.民法總論［M］.北京:中國法制出版社，2002:427.

［8］ 杰西·杜克米尼爾，斯坦利·M·約翰松.遺囑信托遺產［M］.北京:中信出版社，2003:261.

(責任編輯:江 河)

Legislative Shortcomings and Theoretical Reconstruction for Will Forms in China

CHANG Lin1，FENG Yang－yong2
(1.Department of Law，Fujian College of Jiangxia，Fuzhou 350007，China; 2.The People’s Court of Yiling，Yichang 443100，China)

With the development of economic life，scientific technology and new carriers，disputes caused by will forms and the effect of the different will forms have risen.The existing regulations in Law of Succession are unable to meet the needs，difficult to solve many problems in judicial practice.For this reason，China should take legislations of other countries into account，pay much attention to China’s actual conditions，and improve legislation on will forms.

Will;Will forms;Law of succession

D923.5

A

1009－2854(2012)03－0031－05

2011－11－16

常 琳(1979—)，女，遼寧鞍山人，福建江夏學院法學系講師;

馮楊勇(1978—)，男，湖北宜昌人，湖北宜昌夷陵區(qū)人民法院三級法官。