內(nèi)部行政行為的可訴性探析

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（中共湖北省委黨校 研究生部，湖北 武漢 430022）

一、內(nèi)部行政行為概述

（一）內(nèi)部行政行為的概念

內(nèi)部行政行為是一個學(xué)理概念，指行政機關(guān)與其所屬機構(gòu)及其工作人員之間基于隸屬關(guān)系、內(nèi)部管理關(guān)系而產(chǎn)生的僅涉及行政機關(guān)內(nèi)部的工作和人事事務(wù)的行為。按著姜明安教授的觀點，內(nèi)部行政行可以分為兩類：第一類是工作性質(zhì)的，如上級對下級機關(guān)或行政首長對所屬機構(gòu)工作人員工作上的指示、命令、批準、批復(fù)等，以及行政機關(guān)的內(nèi)部工作安排、計劃、制度等；第二類是人事性質(zhì)的，指行政機關(guān)對工作人員的獎懲、任免、考核、調(diào)動、工資、福利待遇等［1］。工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為不涉及公務(wù)員的權(quán)益，而人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為則直接涉及了公務(wù)員的權(quán)益。

（二）內(nèi)部行政行為特征

內(nèi)部行政行為的特征主要是通過與外部行政行為的比較得出：

第一，內(nèi)部行政行為作用的對象為行政機關(guān)內(nèi)部的國家公務(wù)員，而外部行政行為作用對象為自然人、法人或者其他組織。

第二，內(nèi)部行政行為法律關(guān)系的主體之間為隸屬關(guān)系，而外部行政行為法律關(guān)系的主體之間為行政管理關(guān)系。

第三，內(nèi)部行政行為法律關(guān)系的客體為內(nèi)部管理事務(wù)，外部行政行為法律關(guān)系的客體為社會管理事務(wù)。

第四，內(nèi)部行政行為的法律效果只及于行政機關(guān)內(nèi)部，外部行政行為的法律效果及于行政機關(guān)外的自然人、法人或其他組織。

二、內(nèi)部行政行為的立法現(xiàn)狀

（一）內(nèi)部行政行為的國內(nèi)立法現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定行政機關(guān)工作人員獎懲、任免等決定不屬于行政訴訟受案范圍。這里列舉的“獎懲”、“任免”就屬于影響公務(wù)員權(quán)益的第二類內(nèi)部行政行為。法條雖然僅列舉獎懲、任免兩項，但這類內(nèi)部行政行為當(dāng)然不止這兩項。其他的如辭退、開除，對公務(wù)員的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的影響幾乎與行政機關(guān)吊銷外部行政相對人從事某種職業(yè)、工作的許可證、執(zhí)照相同［1］。同樣是涉及人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，但是對于這類行為卻被明文排除在行政訴訟法受案范圍之外，只能依靠行政途徑救濟。如《公務(wù)員法》第15章就規(guī)定公務(wù)員對于這人事處理可以申請復(fù)核、申訴、控告，還可以通過信訪途徑解決，另外檢察機關(guān)也對此類行為進行監(jiān)督，《行政監(jiān)察法》還專門規(guī)定了公務(wù)員不服行政處分的復(fù)核、復(fù)審制度。

（二）內(nèi)部行政行為的境外立法現(xiàn)狀

1.英美法系的內(nèi)部行政行為的立法概況

作為英美法系代表的英國，法院是“法律之院，是施行公正或者經(jīng)營正義的場所”［2］。基于自然公正原則，所有的爭訟不論主體是誰都可由法院管轄。對于行政案件除個別外，均可以尋求司法救濟。需要明確的原則是，英國行政法對于受案范圍的規(guī)定采取的是排除式，即只討論何種案件不能進行司法審查，而不討論何種案件可以進行司法審查。所以英國行政法排除的案件一般認為包括議會的立法、自由裁量權(quán)行為、不具有案件性質(zhì)的行為等。但是這個否定式排除也并不是絕對的，比如基于“越權(quán)無效”原則，對于越權(quán)和濫用自由裁量權(quán)的行為，都將被確認無效。對于公務(wù)員基于雇傭合同而取得的法律對受雇者的保護，也即關(guān)務(wù)公務(wù)員的人事行為則最終可以提起司法審查。所以，英國行政法上公務(wù)員對于這類不正當(dāng)人事行為可以通過三個途徑得到救濟：基于普通勞工雇傭合同①傳統(tǒng)上英國的公務(wù)員的職業(yè)保障主要由普通法或者習(xí)慣法來調(diào)整，而現(xiàn)代英國公務(wù)員更多的受到普通勞動法的影響，一方面是英國公務(wù)員法普通化的表現(xiàn)，另一方面也是弱化對公務(wù)員權(quán)力的過分保護的結(jié)果。享有提起民事訴訟的權(quán)力；在公務(wù)員系統(tǒng)內(nèi)部則可以申訴，并上訴到公務(wù)員上訴委員會；對于內(nèi)部的最終裁決可以進行司法審查，從而使其內(nèi)部救濟外部化。

美國的內(nèi)部行政行為的司法審查經(jīng)歷了兩個階段：在1946年《聯(lián)邦行政程序法》頒布前，公務(wù)員與行政機關(guān)的關(guān)系由主管機關(guān)全權(quán)決定，無需司法權(quán)的介入；1946年美國《聯(lián)邦行政程序法》頒行后，所有行政行為都是可以進行審查的，法律規(guī)定不能進行司法審查和問題本身不適合由法院決斷的除外，這被稱為“可以審查的假定”原則。除外的情況主要指成文法明文和默示的排除、自由裁量權(quán)行為以及問題本身性質(zhì)不適合司法審查的行為，包括外交和國防行為、軍隊內(nèi)部管理行為、總統(tǒng)任命高級助手和顧問行為、國家安全和追訴職能行為。美國的文官制度自1978年改革以來，對于公務(wù)員的人事處理救濟主要是向功績制保護委員申訴途徑解決?！睹绹ǖ洹罚☉椃ㄅc行政法卷）第701條規(guī)定：雇員或雇用申請人可對根據(jù)任何法律、規(guī)則或規(guī)章向功績制度委員會申訴的任何處分向該委員會申訴，申訴人享有聽證和聘請律師的權(quán)力。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》704條規(guī)定“不直接受司法審查的初步的、程序性的或中間階段的機關(guān)行為或裁定，在復(fù)審機關(guān)最終確定的機關(guān)行為時，也應(yīng)接受司法審查”［4］，對于功績制保護委員會的裁決，應(yīng)受司法審查。

2.大陸法系關(guān)于內(nèi)部行政行為的立法現(xiàn)狀

在大陸法系說到內(nèi)部行政行為就不能不涉及“特別權(quán)力理論”。特別權(quán)力關(guān)系是19世紀末德國學(xué)者拉邦首先提出，奧托·邁耶進一步完善的一種理論，指國家與公民之間的一種緊密關(guān)系，其主要是教育關(guān)系、監(jiān)獄管理關(guān)系和其他設(shè)施關(guān)系，以及公務(wù)員關(guān)系和兵役關(guān)系。根據(jù)這種理論，處于特別權(quán)力關(guān)系中的公民一律被納入行政領(lǐng)域，不適用法律保留和基本權(quán)力，行政機關(guān)使用內(nèi)部規(guī)則進行自我調(diào)整。內(nèi)部行政行為以特別權(quán)力從屬關(guān)系為基礎(chǔ)，不作用于社會公眾，而只作用于這個權(quán)力關(guān)系中已經(jīng)被包括了的人?！皟?nèi)部行政規(guī)定也不按著法律和法規(guī)命令需要公布的基本原則進行公布，而是以特定方式來達成一個事實上的足夠知曉，并使有關(guān)人員能有知曉的途徑。”［4］按著特別權(quán)力理論，“內(nèi)部行政規(guī)定當(dāng)然不是行政法的淵源”［4］，當(dāng)然也不能作為行政訴訟的受案范圍。

法國雖屬大陸法系，但它的行政法恰恰是判例法。法國也對行政行為進行劃分，“一般而言，行政法院以是否影響利害關(guān)系人的法律地位為標準，一切損害利害關(guān)系人的法律地位的行為不再屬于內(nèi)部行政行為”［5］，按著一般的行政行為可以進行訴訟。其普通法院之外的行政法院可以包攬對一切行政事務(wù)的審理，無論內(nèi)外行政事務(wù)，還是一般與特別的行政事務(wù)。但是法院對于具體的案件是否受理也有一個權(quán)衡，如對于內(nèi)部行政行為本身的撤銷之訴一般不予受理，對于違反內(nèi)部行政行為的行政處理的撤銷之訴則有時受理有時不受理，比較特殊的是對于內(nèi)部行政行為的損害賠償之訴已經(jīng)得到法院的承認。

同屬大陸法系的日本則繼承了德國的“特別權(quán)力理論”，將公權(quán)力行政關(guān)系劃分為兩種，一種是一般權(quán)力關(guān)系，另一種是特別權(quán)力關(guān)系。司法權(quán)一般不介入為維護內(nèi)部紀律而采取的懲戒處分。但超過單純的維護內(nèi)部紀律范圍，將特別權(quán)力服從者從特別權(quán)力關(guān)系中排出出來的行為，或者涉及有關(guān)作為公民在法律上的地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對象。公務(wù)員關(guān)于職務(wù)行為請求權(quán)、財產(chǎn)性請求權(quán)、勞動基本權(quán)以及其他的基本人權(quán)如果受到不利處分時，可以通過向法院提起撤銷之訴得到最終救濟［6］。但這個救濟要有一個前置程序，《行政不服審查法》規(guī)定公務(wù)員對于不利處分必須要先進行申訴，而后不服申訴裁定的可以提起撤銷之訴。

中國臺灣地區(qū)深受德國法與日本法的影響。早在20世紀的二三十年代，德國的特別權(quán)力關(guān)系理論經(jīng)日本傳入中國，至今中國臺灣地區(qū)的行政法所述特別權(quán)力關(guān)系理論與德國、日本的描述基本一致。

因此，即使對行政行為有內(nèi)外區(qū)分的國家，如果該行為影響到利害關(guān)系人最為普遍享有的權(quán)利，那么它是允許通過訴訟尋求救濟的。

三、內(nèi)部行政行為的可訴性探討

（一）內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性

我國行政訴訟法在立法之初排出內(nèi)部行政行為作為受案范圍，其理由大致由三點：第一，我國行政系統(tǒng)內(nèi)部已設(shè)立對這類行為的救濟，如各級政府均設(shè)有受理申訴、控告、檢舉的機構(gòu)，包括各種信訪機構(gòu)、檢查機構(gòu)。第二，有利于保障行政機關(guān)及其首長對工作人員的監(jiān)督，保證行政首長負責(zé)制的實現(xiàn)。第三，這類內(nèi)部行政爭議大多涉及行政政策問題、行政內(nèi)部紀律和內(nèi)部制度問題，不便法院處理，而這類問題由行政機關(guān)自行處理更有利于保證行政管理的效率。然而，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會法制建設(shè)的不斷發(fā)展，不論從理論上來說還是實踐上來說，內(nèi)部行政行為的不可訴的法律規(guī)定已經(jīng)滯后，從而使人們的合法權(quán)益的保護受到了極大的挑戰(zhàn)。

內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍是緊迫和必要的，主要體現(xiàn)在以下幾個反面：

首先，駁上述反對理由。第一，一個行為的救濟途徑不限于一種，并非有了行政救濟，就要排除訴訟救濟，二者可同時適用，而非選擇適用。第二，首長負責(zé)制的實現(xiàn)與內(nèi)部行政行為不可訴有必然的因果關(guān)系嗎，如果說只有內(nèi)部行政行為的不可訴首長負責(zé)制才能實現(xiàn)，那我們贊同，如果僅是一方面因素，那么這條理由也站不住腳。第三，不是說涉及行政政策、紀律和制度問題都不適合法院處理，適不適合法院處理的標準應(yīng)該是是否影響到利害關(guān)系人的合法權(quán)益，如果涉及政策、紀律和制度的同時侵害了合法權(quán)益，那就可以通過訴訟解決。還有一點就是，行政管理不能只強調(diào)效率而忽略公正、公平，應(yīng)兩者兼顧。

其次，公務(wù)員對于影響其合法權(quán)利的行為提起訴訟訴權(quán)是法律的應(yīng)有之意。不論是憲法還是公務(wù)員法都規(guī)定公務(wù)員有“提出申訴和控告”權(quán)力。而“控告”一詞就包含有提起訴訟之意。

再次，這是尊重和保障人權(quán)的需要。2004年憲法修正案規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，對一般公民我們強調(diào)人權(quán)保護，對于處在內(nèi)部行政關(guān)系的公務(wù)員也應(yīng)時如此。特殊的身份不應(yīng)當(dāng)成為他們享受各項公民權(quán)利和自由的障礙，也不應(yīng)成為限制和剝奪他們公民權(quán)力的借口。

最后，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟是現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢。我國行政訴訟法當(dāng)初把內(nèi)部行政行為排除在行政訴訟受案范圍，很明顯是受到了國外特別權(quán)力關(guān)系理論的影響。然而，近年來由于更加注重對人權(quán)的基本權(quán)力的保護，各國都一定程度地規(guī)定內(nèi)部行政行為的可訴性。尤其是在發(fā)源地德國，特別權(quán)力關(guān)系理論開始動搖。法國、日本、我國臺灣地區(qū)也都不同程度地承認內(nèi)部行政行為的可訴性。將內(nèi)部行政行為納入司法審查是發(fā)展的大趨勢。

（二）內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的可行性

1.內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的理論基礎(chǔ)

對于行政訴訟的受案范圍自《行政訴訟法》立法到頒行以來，受到的爭議也是最大的。其中內(nèi)部行政行為的可訴性也是學(xué)者們研究較多的，學(xué)者們一般贊同將其納入受案范圍。如有專家建議《行政訴訟法》第二條“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，有權(quán)向人民法院提起訴訟”，修改為“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員行使公共事務(wù)管理職能的行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。這樣修改一是去除了具體行政行為的要求，從而對于內(nèi)部行政行為納入訴訟范圍提供了基礎(chǔ)，二是將主體范圍擴大到“公共事務(wù)管理職能”的組織。

2.內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的實踐基礎(chǔ)

近年來，人民法院陸續(xù)受理了一些與教育行政法律關(guān)系有關(guān)的案件，其中影響較大的有“田永訴北京科技大學(xué)案”、“劉燕文訴北京大學(xué)案”等，這些案件的受理和判決起了很重要的判例作用，而上述案件在過去被認為屬于內(nèi)部行政行為。司法審判實踐為內(nèi)部行政行為的可訴性已經(jīng)打下了實踐基礎(chǔ)。

（三）內(nèi)部行政行為的可訴性制度設(shè)計

首先，內(nèi)部行政行為可訴性的范圍。從前述介紹的國外關(guān)于內(nèi)部行政行為的可訴性規(guī)定開看，并非所有的內(nèi)部行政行為都是可訴的。這里我們就要確定一個標準——是否影響利害關(guān)系人的合法權(quán)益，來確定何種內(nèi)部行政行為可以進行訴訟。我們按照姜明安教授的分類將內(nèi)部行政行為分為兩類，一類是工作性質(zhì)的，一類是人事性質(zhì)的。其中人事性質(zhì)由于涉及公務(wù)員的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)納入受案范圍。因為獎懲和任免的影響不亞于吊銷許可證、執(zhí)照。

其次，關(guān)于內(nèi)部行政行為可訴性的原則——窮盡救濟原則。并非所有情況下關(guān)于人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為都是可訴的，只有在受內(nèi)部行政行為影響的權(quán)益在窮盡內(nèi)部救濟仍然解決不了時可以向法院提起訴訟?，F(xiàn)有的關(guān)于公務(wù)員的申訴、控告制度是必需和必要的，公務(wù)員在合法權(quán)益受到威脅影響時應(yīng)當(dāng)先行進行申訴或者控告，而后對于這種內(nèi)部裁決不服的可以向法院提起行政訴訟。窮盡救濟原則在保證給予公務(wù)員最后的司法救濟權(quán)的同時，一方面給予行政機關(guān)改正錯誤的機會，也有利于減輕法院的負擔(dān)。

其次，修改現(xiàn)行《行政訴訟法》關(guān)于確定受案范圍的方式。現(xiàn)行《行政訴訟法》由第2條予以總的概括規(guī)定，11條予以肯定式概括，12條予以否定式概括。這種確定方式不能窮盡現(xiàn)實中的各種被訴行政行為，肯定的標準也不統(tǒng)一，相互發(fā)生交叉，同時也限制了司法實踐中充分擴展行政訴訟受案范圍的張力，并且肯定式列舉也未與否定式列舉形成緊密對接。將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟首先要解決的就是技術(shù)問題，即怎樣設(shè)計確定受案范圍的方式。筆者認為可以采取在第2條對總的受案范圍和訴權(quán)進行規(guī)定，將11條的肯定式列舉改為肯定式概括，12條的否定式列舉方式不變。這樣的確定方式就可彌補現(xiàn)行確定方式的上述不足。

再次，修改行政訴訟法相關(guān)條款。第2條關(guān)于訴權(quán)與適用范圍的規(guī)定修改為“公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)和行使公共事務(wù)管理職能組織的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡?1條關(guān)于受案范圍的概括性規(guī)定第一款修改為“公民、法人或者其他組織認為國家行政機關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法提起訴訟的，屬于行政訴訟受案范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外”。前文說要采取肯定式的概括，由于本文針對內(nèi)部行政行為，所以余下的條款如何修改本文暫且不議。第12條關(guān)于不予受案范圍的規(guī)定第3款改為“行政機關(guān)對其工作人員具有工作性質(zhì)的指示、命令、批準、批復(fù)等，但具有人事性質(zhì)的除外”，從而將內(nèi)部行政行為中的工作性質(zhì)的行為排除，而將人事性質(zhì)的行為納入受案范圍。

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