公法之治的理論之維

鄭 敏

(安徽警官職業(yè)學(xué)院 警察系，安徽 合肥230031)

一、現(xiàn)代法治的關(guān)鍵是公法之治

法治是一種法律之治，這種治理方式無疑已在當(dāng)今世界確立起主導(dǎo)地位。在邏輯上，“現(xiàn)代法治的關(guān)鍵是公法之治”這個(gè)判斷至少包含三層涵義:一是公私二元構(gòu)造是近現(xiàn)代法律的基本結(jié)構(gòu);二是現(xiàn)代法治與近代法治具有不同的涵義;三是公法之治日益成為現(xiàn)代法治運(yùn)行的軸心。

(一)公私二元構(gòu)造是近現(xiàn)代法律的基本結(jié)構(gòu)

自烏爾比安首次提出公、私法劃分之后，有關(guān)公私法劃分的爭議在最近1800年來就一直在斷斷續(xù)續(xù)地進(jìn)行。爭論的焦點(diǎn)最初集中在具有普通法傳統(tǒng)的英美法系是否存在起源于大陸法系的公私法劃分?然后是集中在以公有制為基礎(chǔ)的社會(huì)主義國家是否存在與商品經(jīng)濟(jì)相匹配的公私法劃分?①例如，中國在20世紀(jì)80年代之前一直諱言公私法劃分的一個(gè)重要理由，就是列寧在制定蘇俄民法典時(shí)發(fā)表的一個(gè)觀點(diǎn):“我們不承認(rèn)任何私法，我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。不過，不幸的是，這是一種因?qū)ⅰ八降摹闭`譯作“私法”而對(duì)列寧觀點(diǎn)的誤解。參見《列寧全集》，第36卷，人民出版社1959年版;參見張永志:《公法私法劃分與我國構(gòu)建社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》1997年第5期;王涌:《私權(quán)的概念》，載夏勇編:《公法》，法律出版社1999年版，第407頁。最近又集中在當(dāng)公域與私域的界線日漸模糊時(shí)是否還有必要、有可能進(jìn)行公私法劃分?

在古羅馬時(shí)期，由于公法主要源于皇帝赦令，讓法學(xué)家去對(duì)這種公法評(píng)頭論足注定是件十分危險(xiǎn)的事，因此羅馬法學(xué)家提出公私法劃分，其“醉翁”之意在于“流放公法”[1]。在黑暗的中世紀(jì)，采邑制導(dǎo)致“私法對(duì)公法的吞噬”[2];而在中央集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，出于對(duì)私有制的排斥，卻又造成“私法被公法所淹沒”②史尚寬先生認(rèn)為:“在社會(huì)主義社會(huì)，私法幾乎全部溶解于公法之中。”史尚寬:《民法總論》，臺(tái)北:正大印書館1980年版。。盡管在前市場經(jīng)濟(jì)體制的法律中并不存在真正的公私法劃分，但對(duì)于發(fā)端于近代憲政運(yùn)動(dòng)、與商品經(jīng)濟(jì)體制一道成長起來的近現(xiàn)代法律而言，無論其形式上的差異多么顯著，在實(shí)質(zhì)上都分享公私二元的基本構(gòu)造。之所以如此，是因?yàn)楣蚺c私域的二分是普遍的，法律對(duì)公共權(quán)力與公民權(quán)利加以區(qū)別對(duì)待是普遍的，法律以不同的方式規(guī)范和調(diào)整公共關(guān)系與私人關(guān)系是普遍的，因而公私法劃分也自然就是普遍存在的。

當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)不同的“法圈”奉行不同的公私法劃分形式。例如，在成文法國家主要通過立法機(jī)關(guān)來有意識(shí)地創(chuàng)制公、私法，而在判例法國家則主要通過法院創(chuàng)制判例的方式來發(fā)展出公私二分的格局。再如，在二元司法體制下主要通過不同法院的訴訟管轄劃分來體現(xiàn)公私法二分，而在一元司法體制下則主要通過法院內(nèi)部不同法庭的訴訟管轄分工，以及法院對(duì)判例或者成文法的區(qū)別適用來體現(xiàn)公法與私法的不同。

就此而言，近現(xiàn)代法律在公私法劃分問題上呈現(xiàn)出“實(shí)質(zhì)同一、形式多樣”的特點(diǎn)，公私二元成為其基本構(gòu)造。

(二)公法之治在現(xiàn)代法治中的凸顯

眾所周知，法律具有天然的保守性，法治本身也特別強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性、確定性與可預(yù)期性。法治正是通過這種自我約束機(jī)制，不僅實(shí)現(xiàn)了法治傳統(tǒng)的延續(xù)，而且使得法律之治的治理方式，法律至上的法治本質(zhì)，以及公開、公平、公正、效益、自由、秩序等法治價(jià)值訴求得以前后相續(xù)。法治的穩(wěn)定性與延續(xù)性并非意味著法治的涵義就一成不變。相反，為了回應(yīng)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，法治化的目標(biāo)與手段必須與時(shí)俱進(jìn)，從近代法治發(fā)展為現(xiàn)代法治，一個(gè)最為顯著的變化就是公法之治的凸顯。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法治目標(biāo)指向公域與私域，其實(shí)現(xiàn)必須依靠公法之治與私法之治的共同努力，二者缺一不可。不過，不能因此機(jī)械地認(rèn)為在所有法治領(lǐng)域、在法治的各個(gè)發(fā)展階段，公法與私法都應(yīng)當(dāng)平分秋色。事實(shí)上，公法之治與私法之治在不同的情境中要扮演不同的角色。

在與自由放任的市場經(jīng)濟(jì)體制、“守夜人”政府、國家與社會(huì)嚴(yán)格二分相適應(yīng)的近代法治中，由于公共權(quán)力被限制在非常狹小的范圍內(nèi)，公域范圍較小，公共關(guān)系比較簡單，因此公法的功能主要在于保證國家權(quán)力在公域當(dāng)中的有序運(yùn)作，不允許將侵入私域，從而為私域自治提供前提。與范圍廣闊的私域主要奉行“契約之治”相對(duì)應(yīng)的是，規(guī)范、調(diào)整私人關(guān)系的私法也成為法律的主角，使得近代法治主要是一種由公法之治提供前提條件的私法之治。

但是，進(jìn)入20世紀(jì)以后，經(jīng)濟(jì)問題和社會(huì)問題大量涌現(xiàn)，為了矯正市場失靈和契約失靈，公共權(quán)力一再膨脹，游絲般廣泛滲入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面，公域不斷拓展，公共關(guān)系日趨復(fù)雜，這就有力地刺激著公法的擴(kuò)張。對(duì)于現(xiàn)代法治而言，通過規(guī)范和監(jiān)督公共權(quán)力來維護(hù)和拓展公民權(quán)利已經(jīng)成為基本主題，公法之治與私法之治的關(guān)系發(fā)生顯著變化:私法之治作為現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)其重要性雖然自不待言，但公法之治的意義已經(jīng)不限于默默地為私法之治提供前提，它從幕后走到前臺(tái)，閃亮登場，一躍成為現(xiàn)代法治的主角。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)代法治的關(guān)鍵是公法之治，這主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面:

其一，私法之治對(duì)公法之治具有依賴性，公法之治能夠?yàn)樗椒ㄖ翁峁┣疤岷捅Ｕ?。威脅私人關(guān)系和個(gè)體權(quán)益的因素至少有兩種:一是來自其他權(quán)利主體的侵害，這主要通過私法來防治;二是來自公共機(jī)構(gòu)的侵害，這只能依靠公法去防治，私法力不能及。

其二，私域的退縮和公域的擴(kuò)張，導(dǎo)致公法之治范圍的拓展。由于“契約的死亡”[3]，從絕對(duì)產(chǎn)權(quán)到有限排他的相對(duì)產(chǎn)權(quán)，以及無過失責(zé)任的確立、公共利益地位的抬高等原因，推動(dòng)著市民身份的弱化和公民身份的強(qiáng)化，一方面造成了私域的縮小和私人自治程度的弱化，另一方面卻推動(dòng)了公域的擴(kuò)展和公法的擴(kuò)張，使得公法之治在現(xiàn)代法治中的地位急劇上升。

其三，公法之治能否實(shí)現(xiàn)直接決定著法治目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)。一則，法治的基本涵義就是奉行“法律至上”的原則，而在現(xiàn)實(shí)中違背這一原則的主要威脅不是來自私人，而是來自行使公共權(quán)力的公共機(jī)構(gòu)，正是在這個(gè)意義上，法治與人治之間的本質(zhì)差異經(jīng)常被形象地歸結(jié)為“權(quán)大”還是“法大”。二則，法治的基本價(jià)值訴求主要包括公開、公平、公正、秩序、自由等，這些價(jià)值訴求能否實(shí)現(xiàn)，主要取決于公法能否揚(yáng)公共權(quán)力之長、避公共權(quán)力之短，即在最大限度地避免出現(xiàn)公共權(quán)力侵害公民權(quán)益的負(fù)面效應(yīng)的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮公共權(quán)力維護(hù)和拓展公民自由的正面效應(yīng)。三則，現(xiàn)代法治的目標(biāo)是在推動(dòng)社會(huì)資源最優(yōu)配置的基礎(chǔ)上公平分配社會(huì)財(cái)富，以實(shí)現(xiàn)人的全面解放和發(fā)展，這個(gè)目標(biāo)在很大程度上需要被轉(zhuǎn)化為公法之治的目標(biāo)，即通過公法來規(guī)范公共治理、調(diào)整公共服務(wù)、推動(dòng)和諧社會(huì)的建構(gòu)、全面提升公民價(jià)值。

其四，實(shí)質(zhì)法治的實(shí)現(xiàn)主要依賴公法之治?，F(xiàn)代法治區(qū)別于近代法治的一個(gè)重要之處就是更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)法治。對(duì)形式法治的反思和實(shí)質(zhì)法治目標(biāo)的提出，主要是針對(duì)法定公共權(quán)力的非正當(dāng)性而言的，要求公法在授予公共機(jī)構(gòu)以公共權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，公法之治直接決定著現(xiàn)代法治能否實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治目標(biāo)——沒有正當(dāng)?shù)墓ㄖ?，就不可能存在具有道德?nèi)核的實(shí)質(zhì)法治。

二、公法學(xué)之于公法之治如影隨形

作為法學(xué)的一個(gè)分支，公法學(xué)以解讀公法現(xiàn)象為己任。在美國聯(lián)邦法院大法官霍姆斯看來:“理論之于法律的教條，猶如建筑師之于建房的工匠，乃是其最為重要的一部分?！惫ㄖ螌?duì)公法學(xué)具有決定意義，公法學(xué)之于公法之治只能如影隨形。盡管如此，公法學(xué)并非只能消極地描述、解釋公法現(xiàn)象，還要分析公法實(shí)踐得失、批評(píng)公法制度，通過為公法實(shí)踐源源不斷地提供理論營養(yǎng)的方式來雕刻公法實(shí)踐。由此可見，公法學(xué)與公法之治之間具有互動(dòng)性:沒有公法之治則不可能出現(xiàn)公法理論的繁榮，而沒有完善的公法學(xué)也很難存在真正的公法之治。

(一)公法之治為公法學(xué)的形成提供基礎(chǔ)

皮之不存、毛將焉附，沒有公法則無所謂公法現(xiàn)象，更無所謂以解讀公法現(xiàn)象為己任的公法學(xué)，公法之治因此成為公法學(xué)的基礎(chǔ)。

其一，只有公法之治才能成為公法學(xué)的基礎(chǔ)。無論是在“放逐公法”的古羅馬時(shí)期，還是在“私法吞噬了公法”的中世紀(jì)，由于公法制度都只不過是強(qiáng)大的私法的附庸，因此公法學(xué)事實(shí)上并不存在。因此，有公法制度未必就有公法之治，只有當(dāng)公法獨(dú)立于私法時(shí)才會(huì)出現(xiàn)公法之治，才會(huì)出現(xiàn)獨(dú)立的公法現(xiàn)象，才會(huì)出現(xiàn)獨(dú)立于私法學(xué)的公法學(xué)。

其二，只有當(dāng)公法之治符合正義要求或者以追求正義為目標(biāo)時(shí)，才有可能出現(xiàn)真實(shí)的公法學(xué)。如同法律自古就被賦予正義性一樣，法學(xué)也從來就被視作一種正義之學(xué)，①《法學(xué)總論》的開篇即指出:“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí);是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”。[羅馬]查士丁尼:《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第1頁。公法研究因此不僅要對(duì)公法現(xiàn)象加以客觀描述和解釋，還要持正義之尺檢驗(yàn)公法現(xiàn)象、站在正義的立場批判公法實(shí)踐。不過，如果公法不幸被顛倒成治民之具，蛻變?yōu)樘蛔o(hù)當(dāng)權(quán)者權(quán)益之器，那么批評(píng)公法現(xiàn)象的危險(xiǎn)性就可想而知，真實(shí)意義上的公法學(xué)因此也就難出現(xiàn)——在主張公私法劃分的古羅馬并不存在獨(dú)立的公法學(xué)就是明證。誠如艾倫·沃森所言:“缺乏任何真正的公法學(xué)的真實(shí)理由，只能到專制主義時(shí)代的政體結(jié)構(gòu)里去尋找;警察國家的行政不可能作為一種系統(tǒng)的公法理論孕育材料;公法理論需要法治國家的誕生?！盵4]由此可見，公法之治需要通過公法學(xué)來彰顯，公法學(xué)成為衡量公法之治發(fā)達(dá)程度的晴雨表。

就此而言，只有當(dāng)遵循正義要求的公法之治為公法學(xué)研究提供了獨(dú)立的研究對(duì)象、足夠的學(xué)術(shù)自由、廣闊的研究空間，才能吸引足夠的研究資源，才能發(fā)展出發(fā)達(dá)的公法理論，各種彼此呼應(yīng)的公法理論才能匯聚成一個(gè)有機(jī)的理論體系，一個(gè)具有獨(dú)立學(xué)科意義上的公法學(xué)才能得以形成。

(二)繁榮的公法理論研究是實(shí)現(xiàn)公法之治的一個(gè)必要前提

公法學(xué)是公法之治的血脈，它源源不斷地向公法實(shí)踐輸送理論營養(yǎng)，因此成為公法之治不可或缺的前提。可以這么說，沒有發(fā)達(dá)的公法學(xué)就不可能實(shí)現(xiàn)公法之治。

其一，公法學(xué)具有描述、解釋、評(píng)價(jià)公法現(xiàn)象的解讀功能，通過闡釋公法制度安排的旨意，對(duì)公法文本進(jìn)行學(xué)理解釋，總結(jié)公法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，分析公法實(shí)踐的得與失，研究解決公法實(shí)踐問題的理論對(duì)策，來為推動(dòng)公法制度變革提供理論導(dǎo)向，進(jìn)而推動(dòng)公法之治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

其二，公法之治主要依靠兩種知識(shí):一是解釋性知識(shí)，主要是各種類型的公法理論;二是實(shí)踐性知識(shí)，主要是公法制度及其實(shí)踐。作為一個(gè)完整的知識(shí)體系，二者之間相互依賴、相互強(qiáng)化、相互影響，具有互動(dòng)性。在公法規(guī)范的創(chuàng)制、實(shí)施和適用這三個(gè)公法實(shí)踐領(lǐng)域，公法理論不僅從方向上加以理論引導(dǎo)，而且對(duì)公共過程施加具體影響，從而對(duì)公法實(shí)踐產(chǎn)生全方位影響。

其三，公法之治不是一種純粹的法律之治，而是一種涵蓋公法理念、公法制度與公法實(shí)踐三個(gè)層面的治理機(jī)制。由于三者之間經(jīng)常因出現(xiàn)斷層而制約著公法目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)，這就需要公法理論來加以縫合，在三者之間穿針引線，推動(dòng)其溝通與交流，協(xié)調(diào)一致、形成法治合力。

三、解決部門公法學(xué)的“群龍無首”問題要求建構(gòu)公法學(xué)總論

一個(gè)完整的公法學(xué)應(yīng)當(dāng)由總論與分論兩部分構(gòu)成。其中，分論由若干具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的部門公法學(xué)整合而成，不同的部門公法學(xué)在解讀公法現(xiàn)象時(shí)雖然各有側(cè)重，但“分工”不“分家”，彼此呼應(yīng);總論主要側(cè)重于從部門公法學(xué)之上、之外、之間的視角來研究整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律，以及部門公法之間的融合、公法與私法關(guān)系等基本問題?？傉撆c分論之間的理想關(guān)系應(yīng)當(dāng)是:總論立足于分論卻又超越于部門公法學(xué)之外，分論獨(dú)立于總論卻又以總論為根基;分論通過向總論提供具體的部門公法知識(shí)、尤其是實(shí)踐性知識(shí)的方式來推動(dòng)總論的發(fā)展，而總論對(duì)于部門公法學(xué)而言則具有導(dǎo)引、示范、聯(lián)結(jié)、溝通的功能。總論與分論之間應(yīng)當(dāng)既有分工、更有合作，相輔相成、相得益彰，協(xié)調(diào)一致、形成合力，以不同方式共同推動(dòng)公法之治。

雖然公、私法劃分的傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際公法學(xué)等部門公法學(xué)的區(qū)分也由來已久，但一個(gè)完整的公法學(xué)卻遲遲未能形成。之所以如此，主要在于公法學(xué)總論的缺失。總論或缺的缺陷是雙重的:一則公法學(xué)因總論的缺失僅有半壁江山;二則“城門失火，殃及池魚”，公法學(xué)分論因總論的缺失而受到殃及，集中體現(xiàn)為部門公法學(xué)由于得不到來自總論的引領(lǐng)、溝通、示范、聯(lián)結(jié)，難免要陷入各自為戰(zhàn)、群龍無首的窘境，部門公法學(xué)一盤散沙，難以形成一個(gè)有機(jī)的分論。有鑒于此，最近有學(xué)者提出要建構(gòu)一種作為公法學(xué)總論的“統(tǒng)一公法學(xué)”。[5]

(一)公法學(xué)總論是引領(lǐng)部門公法學(xué)的旗幟，其缺失難免導(dǎo)致部門公法學(xué)的各自為戰(zhàn)

為了對(duì)不同類型的公共關(guān)系進(jìn)行更加有效的規(guī)范和調(diào)整，公法體系被劃分為不同的部門公法;相對(duì)應(yīng)地，形成不同的部門公法學(xué)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，各部門公法學(xué)集中精力研究本部門公法現(xiàn)象，這種專業(yè)化分工的確有助于深刻解讀部門公法現(xiàn)象。不過，由于社會(huì)關(guān)系原本是一個(gè)系統(tǒng)，公法體系應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有機(jī)整體，不同類型的公法現(xiàn)象之間必然存在著千絲萬縷的聯(lián)系，這就需要超越于部門公法學(xué)之上的公法學(xué)總論作為旗幟來引領(lǐng)部門公法學(xué)，協(xié)調(diào)各部門公法學(xué)之間的關(guān)系，不僅要保證部門公法學(xué)合理分工、各展所長，而且要加強(qiáng)合作、遙相呼應(yīng)，惟有如此，才能實(shí)現(xiàn)公法學(xué)既深刻、又全面地解讀公法現(xiàn)象的目的。也就是說，由于公法學(xué)總論的一個(gè)重要知識(shí)來源就是部門公法學(xué)，通過對(duì)不同部門公法學(xué)的理論主張加以抽象、提煉，形成一套通行于各部門公法學(xué)的話語體系，據(jù)此提供一根將各部門公法學(xué)聯(lián)在一起系的紐帶——這套話語體系不僅僅是一套共同的公法學(xué)概念體系，而且還是一套貫穿于各部門公法學(xué)當(dāng)中的公法精神理念，公法學(xué)總論因此成為不同部門公法學(xué)對(duì)話、交流、溝通的平臺(tái)。

但是，當(dāng)我們審視公法學(xué)研究現(xiàn)狀時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)公法學(xué)總論這面“旗幟”并不存在，公法學(xué)因總論的缺失并不存在一個(gè)平臺(tái)。如此一來，部門公法學(xué)就出現(xiàn)以下幾方面的問題:一是絕大多數(shù)公法學(xué)者只關(guān)注本部門公法的問題，對(duì)于其他部門公法問題則漠然視之。不同專業(yè)的部門公法學(xué)者主要是自說自話、互不理睬，“老死不相往來”的封閉式研究見怪不怪。二是不同的部門公法學(xué)者在解讀交叉性公法現(xiàn)象時(shí)，往往各執(zhí)一詞、互不相讓;而對(duì)于介于二者之間的公法現(xiàn)象，卻又經(jīng)常熟視無睹、無人問津。三是由于公法學(xué)者通常只是部門公法學(xué)的專家，對(duì)相鄰部門公法學(xué)知識(shí)缺乏必要的了解，因此很少能夠聚集在一起深入地交流，即使展開討論也經(jīng)常是浮光掠影。正是由于缺乏一個(gè)方便對(duì)話、營造共識(shí)的研究平臺(tái)，不同的部門公法學(xué)就難以形成互動(dòng)關(guān)系，就容易出現(xiàn)隔膜，就容易對(duì)其他部門公法學(xué)理論研究的似是而非地望文生義，甚至經(jīng)常出現(xiàn)誤解、乃至曲解。而當(dāng)憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等部門公法學(xué)研究習(xí)慣于畫地為牢，滿足于埋頭孤立研究部門公法現(xiàn)象時(shí)，就難免造成部門公法學(xué)研究的各自為戰(zhàn)，這無疑會(huì)嚴(yán)重地制約著一個(gè)協(xié)調(diào)一致、邏輯自洽的的公法學(xué)分論的形成。

(二)公法學(xué)總論的體系結(jié)構(gòu)對(duì)部門公法學(xué)具有示范作用，其缺失難以避免部門公法學(xué)盲目建構(gòu)其學(xué)科體系

與部門公法學(xué)主要解讀具體的部門公法現(xiàn)象不同的是，公法學(xué)總論主要旨在研究整體公法規(guī)范、共性公法特征與一般公法規(guī)律。公法學(xué)總論“兩頭在外”:一頭連著部門公法學(xué)，主要通過提煉、抽象部門公法學(xué)理論研究成果獲取實(shí)踐性知識(shí);另一頭連著法理學(xué)、法哲學(xué)，主要獲取思辨性知識(shí)。這兩種知識(shí)來源，決定著公法學(xué)總論較部門公法學(xué)更有可能形成一個(gè)完善的體系結(jié)構(gòu)，并用來反哺部門公法學(xué)，為部門公法學(xué)體系結(jié)構(gòu)的確立、發(fā)展與完善提供示范。

這種示范意義主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是作為載體的外在體系結(jié)構(gòu)的示范。一個(gè)體系完整的總論應(yīng)當(dāng)在對(duì)諸如公法學(xué)研究對(duì)象、研究進(jìn)路、研究方法等理論問題加以探討之后，著重探討公私法劃分、公法與外在社會(huì)結(jié)構(gòu)關(guān)系、公法的功能定位、公法的利益基礎(chǔ)、公法的價(jià)值取向、公法的規(guī)范體系、公法的制度結(jié)構(gòu)、公法的機(jī)制設(shè)計(jì)、公法的實(shí)踐方法等。部門公法學(xué)可以通過復(fù)制或者借鑒這套體系結(jié)構(gòu)的方式來組織本學(xué)科知識(shí)，從而形成一個(gè)與總論具有同構(gòu)性的體系結(jié)構(gòu)。二是作為內(nèi)容的內(nèi)在理論主張的示范。公法學(xué)總論既要對(duì)“公法是什么”問題加以實(shí)證研究，更要對(duì)“公法應(yīng)當(dāng)是什么”問題加以規(guī)范研究。不言而喻，由于不同類型的公法學(xué)總論可能對(duì)此作出截然不同的回答，因此其對(duì)部門公法學(xué)的理論主張要產(chǎn)生完全不同的示范作用，對(duì)其理論主張的形成產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

不難想象，如果公法學(xué)總論通過這兩種意義上的示范效用指導(dǎo)部門公法學(xué)，那就有助于形成一個(gè)以總論為龍頭、體系完整、結(jié)構(gòu)合理的公法學(xué)體系;反之，當(dāng)公法學(xué)總論或缺時(shí)，那么部門公法學(xué)就難免會(huì)群龍無首:一則，各部門公法學(xué)由于缺乏共同的模仿對(duì)象，因此容易各搞一套，這就難以形成一個(gè)統(tǒng)一的公法學(xué)體系。二則，由于缺乏理論性、邏輯性、思辨性更強(qiáng)的總論示范，各部門公法學(xué)就很容易將理論研究降格為對(duì)公法文本的注釋，部門公法學(xué)因此成為一種拘泥于法律解釋的注釋法學(xué)。三則，由于缺乏公法學(xué)總論這個(gè)共同的“范例”，就很難在部門公法學(xué)之間形成一個(gè)得到廣泛認(rèn)同的研究范式。此外，由于無法通過模仿總論這條捷徑來建構(gòu)學(xué)科體系，諸部門公法學(xué)不得不同時(shí)“摸著石頭過河”，這種理論試錯(cuò)不僅拖延了公法發(fā)展的期限，而且還因重復(fù)試錯(cuò)而浪費(fèi)研究資源。

(三)公法學(xué)總論是公法學(xué)知識(shí)體系內(nèi)引外聯(lián)的通道，其缺失直接制約著部門公法學(xué)的知識(shí)更新與理論品質(zhì)的提升

公法學(xué)總論的知識(shí)來源“兩頭在外”，致使其在公法學(xué)知識(shí)體系當(dāng)中扮演內(nèi)引外聯(lián)的角色:一是作為溝通不同部門公法學(xué)的知識(shí)通道。公法學(xué)總論可以破除橫亙于具體部門公法學(xué)之間的樊籬，將一個(gè)部門公法學(xué)關(guān)注的實(shí)踐問題與理論主張傳輸?shù)狡渌块T公法學(xué)當(dāng)中，在部門公法學(xué)之間實(shí)現(xiàn)互通有無、信息共享。二是作為溝通部門公法學(xué)與法理學(xué)的知識(shí)通道。在法理學(xué)與部門公法學(xué)之間，經(jīng)常存在著一種知識(shí)“落差”，二者無法直接對(duì)接，這就需要借助公法學(xué)總論這個(gè)中介來“變壓”:一方面通過“降壓”將法理學(xué)上抽象的理論主張、尤其是最新理論觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)化為部門公法學(xué)可以直接吸收、借鑒的理論營養(yǎng)，完成法理學(xué)對(duì)于具體公法實(shí)踐的理論指導(dǎo);另一方面通過“升壓”將具體的部門公法實(shí)踐當(dāng)中的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)與理性思考，提煉為法理學(xué)可以直接吸收的知識(shí)形態(tài)，推動(dòng)法理學(xué)的知識(shí)創(chuàng)新。三是作為溝通公法學(xué)與其他學(xué)科的知識(shí)通道。社會(huì)科學(xué)以研究社會(huì)現(xiàn)象為業(yè)，以解讀公法現(xiàn)象為業(yè)的公法學(xué)屬于社會(huì)科學(xué)的一個(gè)分支，與其他學(xué)科之間存在著密切聯(lián)系，需要彼此溝通、互相借鑒。公法學(xué)總論就是一個(gè)寬廣的溝通二者的知識(shí)通道:一方面將公法學(xué)、尤其是部門公法學(xué)的理論研究成果輸送到經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、公共行政學(xué)、哲學(xué)等其他學(xué)科當(dāng)中，推動(dòng)公法學(xué)知識(shí)廣泛融入整個(gè)學(xué)科知識(shí)體系當(dāng)中，獲得其他學(xué)科的“理解”;另一方面又要將其他學(xué)科的理論主張引入公法學(xué)、尤其是部門公法學(xué)當(dāng)中，不斷刺激公法學(xué)知識(shí)創(chuàng)新，在努力“理解”其他學(xué)科的同時(shí)提升自身理論品格。由此可見，通過公法學(xué)總論這個(gè)知識(shí)通道，公法學(xué)知識(shí)依靠“上網(wǎng)”而融入到社會(huì)知識(shí)的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，能夠與整個(gè)社會(huì)知識(shí)同步發(fā)展，在為社會(huì)科學(xué)理論創(chuàng)新作出應(yīng)用貢獻(xiàn)的同時(shí)，獲得更多的知識(shí)分享的回報(bào)。

不言而喻，如果公法學(xué)缺失總論，那么這些知識(shí)通道就都不幸被堵塞了，部門公法學(xué)的知識(shí)更新與理論品格的提升自然要受到嚴(yán)重制約:一方面，部門公法學(xué)知識(shí)更新只能主要通過體內(nèi)循環(huán)的方式自我實(shí)現(xiàn)，理論研究只能主要采用自給自足的小農(nóng)生產(chǎn)方式，很難獲得其他部門公法學(xué)、法理學(xué)以及其他學(xué)科的知識(shí)支持;另一方面，法理學(xué)由于無法充分獲取部門公法學(xué)的知識(shí)需求信息因而容易出現(xiàn)理論研究的文不對(duì)題，而法學(xué)之外的其他學(xué)科則更是看不上公法學(xué)從而無法、或者不愿汲取公法理論營養(yǎng)。如此一來，作為封閉式研究的最大的受害者的部門公法學(xué)，就難免會(huì)出現(xiàn)知識(shí)嚴(yán)重老化、對(duì)公法實(shí)踐創(chuàng)新反應(yīng)遲鈍、研究視野狹隘、研究方法單調(diào)、研究進(jìn)路老套等問題。這集中體現(xiàn)為當(dāng)哲學(xué)高度關(guān)注主體性復(fù)蘇與主體間性、當(dāng)社會(huì)學(xué)關(guān)注行動(dòng)——結(jié)構(gòu)與商談——論證、當(dāng)公共行政學(xué)關(guān)注基于開放的公共過程和廣泛的公眾參與的公共治理、當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注通過博弈實(shí)現(xiàn)對(duì)策性均衡、當(dāng)政治學(xué)關(guān)注謀合過程正當(dāng)與實(shí)體正義時(shí)，許多部門公法學(xué)卻仍然深陷于傳統(tǒng)的單向度、強(qiáng)制性、管理性知識(shí)情境當(dāng)中，一如既往、我行我素，仍然深受傳統(tǒng)的公法理念支配，在陳舊的理論框架之下作繭自縛。長此以往，公法學(xué)恐怕只能成為一個(gè)專門用來堆放歷史知識(shí)的博物館了。

漢娜·阿倫特曾說過，一大群人圍繞著一張桌子而坐，彼此相互聯(lián)系但又是分隔的，突然他們看到桌子從他們中間消失，因而相對(duì)而坐的兩個(gè)人再也不被分隔，但因某種有形的東西而變得相互毫無關(guān)聯(lián)。①[美]漢娜·阿倫特:《人的條件》，竺乾威等譯，上海人民出版社1999年版，第40頁。當(dāng)我們找不到統(tǒng)率部門公法學(xué)的總論這張“桌子”時(shí)，要想在部門公法學(xué)間確立起一種明晰而牢固的聯(lián)系，這的確是一件不太容易的事。惟此，要推動(dòng)部門公法學(xué)因“群龍無首”而無法形成一個(gè)有機(jī)分論這一問題的解決，關(guān)鍵在于從無到有地建構(gòu)一個(gè)公法學(xué)總論，以為部門公法學(xué)提供共同的理論基礎(chǔ)和交流平臺(tái)。在筆者看來，建立統(tǒng)一的公法學(xué)，這顯然是在積極探討建構(gòu)公法學(xué)總論的一種模式。

[1]轉(zhuǎn)引自沈宗靈.比較法研究[M].北京:北京大學(xué)出版社，1998:106.

[2][英]赫·喬·韋爾斯.世界史綱[M].第十五版.吳文藻，謝冰心，費(fèi)孝通，等，譯.桂林:廣西師范大學(xué)出版社，2001:548.

[3][美]格蘭特·吉爾莫.契約的死亡[M].曹士兵，姚建宗，吳巍，譯.梁慧星.民商法論叢:第3卷.北京:法律出版社，1995:199.

[4][美]艾倫·沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰，姚新華，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1992:198.

[5]袁曙宏，宋功德.統(tǒng)一公法學(xué)原論——公法學(xué)總論的一種模式[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.