莫萬友
(電子科技大學(xué)中山學(xué)院,廣東中山 528403)
鄭觀應(yīng)國際法觀述評
——以《盛世危言》為視角
莫萬友
(電子科技大學(xué)中山學(xué)院,廣東中山 528403)
通過對近代國際法的深刻理解與認識,鄭觀應(yīng)在《盛世危言》的《公法》、《通使》和《條約》篇中比較系統(tǒng)地闡述了有關(guān)國際法的基本理論、外交及領(lǐng)事關(guān)系法和條約法的觀點。這些頗有見地的國際法觀對國際法在中國傳播和普及產(chǎn)生深遠影響,對于中國嗣后的國際關(guān)系實踐奠定了理論基礎(chǔ)。
鄭觀應(yīng); 國際法;《盛世危言》
《盛世危言》是晚清一部震撼朝野的煌煌巨著,是鄭觀應(yīng)以一生的心血譜寫的綱舉目張的變法大典[1]。這部著作的核心觀點是富強救國,涉及社會改革的內(nèi)容非常廣泛,包羅萬象,其中國際法觀是重要內(nèi)容之一?!妒⑹牢Q浴分械摹豆ā?、《通使》和《條約》篇比較系統(tǒng)地闡述了有關(guān)國際法的基本理論、外交及領(lǐng)事關(guān)系法和條約法的觀點。
1.國際法的概念
就國際法的概念而言,鄭觀應(yīng)認為,“公法者,萬國之大和約也”[2]59。從這個概念可以得出:國際法的主體是主權(quán)國家,即“萬國”;國際法的表現(xiàn)形式是國家之間締結(jié)的協(xié)議即“和約”;國際法的效力范圍是整個國際社會。嚴格地來說,國際法的基本主體是國家,派生主體是國際組織,過渡主體是爭取獨立的民族。由于當時的歷史背景,鄭觀應(yīng)忽略了國際組織和爭取獨立的民族這兩種主體。根據(jù)現(xiàn)代國際法原理,國際法的表現(xiàn)形式包括國際條約和國際習(xí)慣,此外,通常認為包括一般法律原則、司法判例、國際法學(xué)說和重要國際組織的決議。鄭觀應(yīng)只是指出了和約這一最為重要的表現(xiàn)形式。和約分為一般和約和特別和約。一般和約主要是指包括各主要國家在內(nèi)的多數(shù)國家(甚至幾乎所有國家)參加的普遍性條約,這種和約是有關(guān)確立(或更改)一般國際行為規(guī)范的所謂造法性和約。
特別和約主要是指兩個或兩個以上少數(shù)國家締結(jié)的和約,這種和約是就特定事項規(guī)定締約主體間具體權(quán)利和義務(wù)的所謂契約性條約。鄭觀應(yīng)當時所認識到的和約也許僅僅限于一般和約。根據(jù)法的一般原理,法的效力取決于法的表現(xiàn)形式,例如國際習(xí)慣的效力范圍涉及到整個國際社會。和約通常只能約束其締約國,而對非締約國無效,即使是大多數(shù)國家參加的造法性條約。就非締約國而言,其所以承認這種造法性和約為一般國際法的表現(xiàn)形式,乃是因為這種條約所包括的規(guī)范,有些也許原來就是國際習(xí)慣法,有些則可以通過包括非締約國在內(nèi)的各國實踐而成為國際習(xí)慣法,因此造法性和約對整個國際社會產(chǎn)生普遍的效力[3]。由于鄭觀應(yīng)當時所認識到的和約也許僅僅限于一般和約,因此他認為國際法的效力及于整個國際社會。鄭觀應(yīng)還指出國際法存在有一定的社會基礎(chǔ),即“夫語言文字、政教風(fēng)俗固難強同,而是非好惡之公不甚相遠,固有通使之法,有通商之法,有合盟、合會之法。”[2]59
此外,鄭觀應(yīng)認為國際法的基本精神是“夫各國之權(quán)利,無論為君主,為民主,為君民共主,皆其所自有,他人不得侵奪。良以性法中決無可以奪人與甘為人奪之理,故有均勢之法,有互相保護之法。國無大小,非法不立?!币辉購娬{(diào)國際法扶助弱者、萬邦公法的特點。
2.國際法的實施
國際法的實施是指國際法在國際社會中的實現(xiàn),它使國際法規(guī)范從應(yīng)然狀態(tài)進入實然狀態(tài),變成國際法主體的具體行為。國際社會沒有凌駕于國家之上的司法和執(zhí)法機關(guān)來強制實施法律。一般國際法由于是分散的,具有原始法律的性質(zhì)。原始法律的特征:它沒有設(shè)立特殊的立法、司法或行政機關(guān),而把有關(guān)職能交給各主體,即法律共同體的成員[4]。國際法的實施不能依賴于某個超國家的機構(gòu),而只可依賴于國際法主體本身,主要是國家和國際組織。國家在有限的情況下實施的自助、斷絕外交關(guān)系、貿(mào)易禁運、凍結(jié)財產(chǎn)、中止履行條約等方式,國際司法機構(gòu)的判決及其執(zhí)行,《聯(lián)合國憲章》第7章規(guī)定的執(zhí)行行動,都是國際法強制實施的方式。國際法的制定和實施不依賴于超國家的強制力這一特點,既在某種程度上決定了國際法的“弱法”性質(zhì),也為大國,強國主導(dǎo)或危害國際法的制定、實施提供了可乘之機[5]。
鄭觀應(yīng)認為國際法能夠被遵守的一個重要因素在于國家實力相當,“蓋國之強弱相等,則藉公法相維持;若太強太弱,公法未必能行也。太強者,如古之羅馬,近之拿破侖第一,雖有成有敗,而當其盛時,力足以囊括宇宙,震懾群雄,橫肆鯨吞,顯違公法,誰敢執(zhí)其咎?太弱者,如今之琉球、印度、越南、緬甸,千年舊國,一旦見滅于強鄰,諸大國咸抱不平,誰肯以局外代援公法,致啟兵端?”[2]60-61,因此,鄭觀應(yīng)最終得出這樣的結(jié)論,一國只有發(fā)奮圖強,壯大自身實力,才有可能從國際公法中獲取實際利益,倘若不能改革圖強,而始終積弱不振的話,那么,“雖有百公法何補哉?”。因此,鄭觀應(yīng)認識到國際法實施的“脆弱性”即“公法仍憑虛理,強者可執(zhí)其法以繩人,弱者必不免隱忍受屈也”,從而提出清政府必須變法以求自強,只有國力強盛才能真正受到國際法的維護。
3.國家主權(quán)平等原則
國家主權(quán)平等是傳統(tǒng)國際法的一項重要原則。無論是《聯(lián)合國憲章》,還是其他有關(guān)國際法原則的文件,均列有國家主權(quán)平等原則,甚至將它列為各項原則之首。這一原則是現(xiàn)代國際法基本原則體系的核心。國家主權(quán)包括兩個方面的內(nèi)容:一是對內(nèi)的最高權(quán),即國家對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物以及領(lǐng)土外的本國人享有屬地優(yōu)越權(quán)和屬人優(yōu)越權(quán);二是對外的獨立權(quán),即國家在國際關(guān)系上是自主的和平等的。因此,在國際法中,每個國家不論大小,強弱和政治經(jīng)濟制度如何,都應(yīng)相互尊重主權(quán),平等交往[6]。
鄭觀應(yīng)明確表達了國家主權(quán)平等的觀點。他認為,國家主權(quán)是每一國家所固有的,并非外界所賦予。在國際法上是指國家有權(quán)獨立自主地處理其內(nèi)外事務(wù)的權(quán)力。各國“夫語言文字、政教風(fēng)俗固難強同”,但都是國際社會平等的成員,即“彼此自視其國為萬國之一,可相維系而不能相統(tǒng)屬者也?!薄氨俗翊死源?,亦望我守此例以待彼也?!薄胺蚋鲊畽?quán)利,無論為君主,為民主,為君民共主,皆其所自有,他人不得侵奪。”“稅餉則例,你本由各國自定,客雖強悍,不得侵主權(quán)而擅斷之?!保?]59-61
鄭觀應(yīng)在堅持國家主權(quán)平等原則的過程中,堅決反對領(lǐng)事裁判權(quán)。所謂領(lǐng)事裁判權(quán)是指一國領(lǐng)事根據(jù)不平等條約享有的按照其本國法律對其本國僑民行使司法管轄的片面特權(quán)。領(lǐng)事裁判權(quán)制度嚴重侵害了中國主權(quán)。開始于中英《五口通商章程》的領(lǐng)事裁判權(quán)及后來的會審公廨制度,嚴重地限制了中國的司法主權(quán)[6]?!巴馊嗽谖覈镁樱浑`我國治下,只受彼國公使、領(lǐng)事所轄,一如在本國然”[2]72,“遇有殺傷交涉案件,華官以華法治華人,抵命之外,更斷償銀;西官以西法治西人,罰鍰之數(shù)且從輕減。如華官稍持公論,執(zhí)公法條約以爭,西官即回護故縱,并薄罰而不加。此尤事之大不平者也?!保?]63雖然鄭觀應(yīng)堅決反對領(lǐng)事裁判權(quán),但是由于當時的清朝政府軟弱無能,直到1949年新中國成立之后,西方國家在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)才被徹底取消。
4.國家的基本權(quán)利
國家的基本權(quán)利是指國家固有的或當然享有的權(quán)利,正如周鯁生所指出的,“國家的基本權(quán)利在本質(zhì)上是和國家主權(quán)不可分的;基本權(quán)利就是從國家主權(quán)引申出來的權(quán)利。國家既有主權(quán)就當然具有一定的基本權(quán)利,否認一國的基本權(quán)利就等于否認它的主權(quán)?!保?]根據(jù)一般國際實踐,國家的基本權(quán)利可以概括為以下四項:獨立權(quán)、平等權(quán)、自保權(quán)和管轄權(quán)。
獨立權(quán)是指國家按照自己的意志處理本國對內(nèi)對外事務(wù)而不受他國的控制和干涉的權(quán)利。就獨立權(quán)而言,鄭觀應(yīng)例舉了征收稅款一事,指出“厘捐一事,中國既為自主之國,其如何征收應(yīng)聽自便,如他國前來干預(yù)阻礙,實不能謂之公允”。鄭觀應(yīng)的國家主權(quán)平等的觀點包含了國家的平等權(quán)。自保權(quán)是指國家保衛(wèi)自己生存和獨立的權(quán)利,包括以下兩個方面的內(nèi)容:一是指國家有權(quán)使用自己的一切力量,進行國防建設(shè),防備可能來自外國的侵犯;二是指當國家遇到外國的武力攻擊時,有權(quán)行使單獨或集體的自衛(wèi)。就自衛(wèi)權(quán)而言,鄭觀應(yīng)沒有直接提到,只是提到國家強大了才能在國際社會占有一席之地,才不會遭到其他國家的侵略。管轄權(quán)主要是指國家對其領(lǐng)域內(nèi)的一切人(享有豁免權(quán)者除外)、物和所發(fā)生的事件,以及對在其領(lǐng)域外的本國人行使管轄的權(quán)利。對此,鄭觀應(yīng)指出,“管轄一事,條約內(nèi)不規(guī)管轄之條,非準由洋人將華民應(yīng)遵之章任意違背,至于領(lǐng)事官既有審鞫之權(quán),則應(yīng)委派實授官員充當此職,不應(yīng)以商人代充。均沾一節(jié),此國請沾彼國所得之益,則應(yīng)同彼國所遵之章。教務(wù)一節(jié),中國界內(nèi)只有中國官員可以管理中國百姓,事屬平常?!保?]70
5.國際法律責(zé)任
國際法律責(zé)任是指國際法主體對其國際不法行為或國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果所應(yīng)當承擔的法律義務(wù)或法律后果。引起國際法律責(zé)任的行為既包括國際不法行為,也包括國際法不加禁止的行為;國際法律責(zé)任意味著行為國承擔相應(yīng)的法律義務(wù)或接受相應(yīng)的法律后果。國際法律責(zé)任的形式包括:賠償、限制主權(quán)、恢復(fù)原狀和道歉。鄭觀應(yīng)主要談及了國際法律責(zé)任的幾種形式。一是賠償,“勒為通商條例,會立盟約,世世恪守,有渝此盟,各國同聲其罪。視其悔禍之遲速,援賠償兵費例,罰鍰以分勞各國”。二是限制主權(quán),“若必怙惡不悛,然后共滅其國,存其祀,疆理其地,擇賢者以嗣統(tǒng)焉?!保?]60
鄭觀應(yīng)作為一名商人,素來重視公使和領(lǐng)事在國際交往中的作用,因而在《盛世危言》的《通使》篇中從國際法的角度全面闡述了外交和領(lǐng)事關(guān)系法。
第一,明確設(shè)置公使和領(lǐng)事的必要性。鄭觀應(yīng)認為中國和西方國家之間僅僅簽署條約,尚不足以保證國際法能被西方各國所遵守,中國必須學(xué)習(xí)西方國家,在國外設(shè)立公使和領(lǐng)事,以保證中國對外交往的順利進行。正所謂,“今中國與外洋各國通商立約,和誼日敦,設(shè)無使臣聯(lián)絡(luò)聲氣,則彼此之情終虞隔閡,雖有和約,何足恃?雖有公法,何足憑哉?”“邇來中國人民出洋貿(mào)易傭工者,年多一年,不可勝計,洋人每肆欺陵,無由伸理,乃仿西例,于各國設(shè)公使,于華民寄居之埠設(shè)領(lǐng)事。遇事往來照會,按公法以審其是非,援和約以判其曲直,保吾民,御海外,維和局,伸國權(quán)?!保?]186
第二,明確區(qū)分外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系。領(lǐng)事關(guān)系和外交關(guān)系的區(qū)別主要是:使館全面代表派遣國,與接受國政府進行外交往來,而領(lǐng)館通常只就護僑、商業(yè)和航務(wù)等領(lǐng)事職務(wù)范圍內(nèi)的事務(wù)與所在國的地方當局交涉;使館所保護的利益是全面性的,活動范圍是接受國全境,而領(lǐng)館保護的利益則是地方性的,活動范圍一般限于有關(guān)的領(lǐng)事區(qū)域;領(lǐng)事特權(quán)與豁免略低于外交特權(quán)與豁免[3]268。對此,鄭觀應(yīng)有明確的認識,即“故泰西公例,凡通商各國,必有公使以總其綱,有領(lǐng)事分其任?!薄澳朔挛骼诟鲊O(shè)公使,于華民寄居之埠設(shè)領(lǐng)事。”[2]186但是鄭觀應(yīng)沒有提到領(lǐng)事官員和外交官員在特權(quán)與豁免方面的不同。
第三,明確外交人員和領(lǐng)事人員的職務(wù)。根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》第3條,使館的主要職務(wù)包括以下五個方面:代表,即在接受國中代表派遣國;保護,即在國際法許可的限度內(nèi),在接受國中保護派遣國及其國民的利益;談判,即與接受國政府辦理交涉;調(diào)查和報告,即以一切合法手段調(diào)查接受國的狀況和發(fā)展情形,并向派遣國報告;促進,即促進派遣國與接受國間的友好關(guān)系和發(fā)展兩國間經(jīng)濟、文化和科學(xué)關(guān)系。根據(jù)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第3條,領(lǐng)事職務(wù)主要包括以下七個方面:保護;促進;了解和報告;辦理護照和簽證;幫助和協(xié)助派遣國國民;公證和行政事務(wù);監(jiān)督和檢查。就外交人員和領(lǐng)事人員的職務(wù)而言,鄭觀應(yīng)提出,“遇事往來照會,按公法以審理是非,援和約以判其曲直,保吾民,御外侮,維和局,伸國權(quán)。”[2]186“所駐之國,其官吏有應(yīng)接見者,固宜交相拜訪,詢悉情形?!保?]189“使臣者,國家之耳目也,所駐之國,必知該國之情形。凡陸兵之數(shù),水師之數(shù),庫款之所入所出,交涉之何親何疏,商工船械如何精細講求”[2]186?!芭神v各國領(lǐng)事,歲將該國商務(wù)現(xiàn)在一切情形,詳報商務(wù)大臣?!保?]313
第四,提出外交和領(lǐng)事人員的選派要求。既然外交人員和領(lǐng)事人員的職務(wù)十分重要,那么就應(yīng)該嚴格遴選駐外使節(jié)。鄭觀應(yīng)認為應(yīng)嚴格把握駐外使節(jié)的選任條件和手段。在選任條件方面,他認為,“中國外部出使各官,必須全用深通西學(xué)、深明西例之士,則庶乎其得矣?!彼J為選派參贊、領(lǐng)事、翻譯、隨員等官尤為慎重遴選,必須“識其國言語文字、律例,遇事可以立談,情意必然相孚”?!皡①澅厥煜で樾?,洞明利弊,始能匡使臣之不逮,而措置不至失宜。翻譯、隨員,則又使臣之喉舌、手足也。凡事之大者,由使臣親裁,小者必令其代理,或辦署中案件,或與洋人周旋。茍喉舌、手足運掉不靈,必于全身有礙矣。若夫領(lǐng)事一官,關(guān)系尤重。華民百萬,良莠不齊,小而錢債紛爭,大而命盜案件,使臣之不暇顧者,調(diào)停審斷,皆于領(lǐng)事是資。領(lǐng)事賢,則商民既安,邦交亦日睦?!保?]188
而在具體的選任手段上,鄭觀應(yīng)主張“似宜明定章程,毋得濫詢私面,援引私親,必須以公法、條約、英法語言文字,及各國輿圖、史記、政教、風(fēng)俗,考其才識之偏全,以定去取”[2]188。因此,鄭觀應(yīng)認為,為了圓滿完成使節(jié)職務(wù),使節(jié)們應(yīng)當熟知國際公法和接受國的法律,了解接受國的語言文化、風(fēng)俗人情、時政歷史等內(nèi)容。
條約是國際法主體間就權(quán)利和義務(wù)關(guān)系締結(jié)的一種書面協(xié)議。條約構(gòu)成現(xiàn)代國際法首要的淵源,具有法律約束力。但是,歷史上,西方殖民主義者正是以迫使中國簽訂不平等條約為主要手段,強迫中國承擔不對等、不公平的法律義務(wù)和責(zé)任,從而在中國攫取大量政治、經(jīng)濟等方面利益,使中國日益走向半殖民地半封建社會的深淵。在當時的背景下,鄭觀應(yīng)對條約提出了以下觀點。
一是締結(jié)條約與國家實力的關(guān)系。雖然國家在簽訂國際條約時往往會將共同互利作為條約的一項宗旨寫入條約文本之中,但是在歷史上有許多國家為了本國獲利而憑借條約損害他國利益。通過締結(jié)條約的形式,這種不合國際法的國家行為表面上變得合法化。國家實力在締結(jié)條約時表現(xiàn)為談判能力,如果締約雙方談判能力的差距懸殊,那么所締結(jié)的條約的公平性和互利性難以得到保證;如果締約雙方談判能力相當,那么所締結(jié)的條約的公平性和互利性才有保障。正如鄭觀應(yīng)所指出的,“各國初訂通商條約,措辭皆言彼此均沾利益,其實皆利已以損人也,驟觀之幾莫能辨。惟強與強遇,則熟審兩國所獲之利益足以相當,而后允準,否則不從。若一強一弱,則利必歸強,而害則歸弱。”[2]70當時的中國國力衰弱,清政府締結(jié)了很多不平等條約,嚴重損害了中國的利益。
二是締結(jié)條約必須符合國際法。條約必須符合國際法,符合國際法的條約,才是合法的有效的條約,否則條約就不具有法律約束力。1969年和1986年兩個條約法公約第2條都明確規(guī)定條約應(yīng)以國際法為準。違反國際法的條約是不平等和無效的條約。以國際法為準,是指以國際法基本原則、1969年和1986年兩個條約法公約所確立的條約法的原則和規(guī)則以及其他普遍國際法的原則和規(guī)則為準。鄭觀應(yīng)堅持,國家之間締結(jié)條約必須符合國際法,凡是違反了締約國自由同意原則,使用欺詐、賄賂和強迫等手段所締結(jié)的條約都屬于不平等條約?!袄寰枰皇?,中國既為自主之國,其如何征收應(yīng)聽自便,如他國前來干預(yù)阻礙,實不能謂之公允”。鄭觀應(yīng)認為征稅是主權(quán)國家內(nèi)部的事務(wù),其他國家不能通過條約的形式予以干涉,這是嚴重違反國際法中的國家主權(quán)原則。“兩強相遇,其國勢稍有等差,即其存心隱有區(qū)別。如畏彼則不得不讓利于彼,而歸害于我。一時讓而時時如斯,一事讓而事事如斯,以后他國立約亦以此心相待,而立約遂無平允之日?!保?]70當時,在締結(jié)條約的過程中,西方國家憑借其實力強迫清政府簽約,而清政府一味退讓,因此清政府簽署了一系列的不平等條約。根據(jù)國際法原理,這些不平等條約都是不合法的,無效的。
三是條約的修訂。針對中國與他國所簽訂的一系列的不平等條約,鄭觀應(yīng)建議在條約期限屆滿之時,清政府應(yīng)根據(jù)國際法對其中的不平等條約加以修訂,“俟屆修約之期,照會各國,指明應(yīng)修改條約,彼此各派洞明商務(wù)之使臣,會議妥訂,以期彼此有益,而交誼可以永久。”[2]73此外,鄭觀應(yīng)提到了修改不平等條約的幾條原則以供參考:第一,“稅務(wù)如何征收,皆系我朝自立主意,外國不得預(yù)聞,條約不能限制?!倍愂諉栴}屬于中國的主權(quán)管轄范圍,任何國家都不得以條約的形式干涉我國的稅收問題。第二,“有約之國通商口岸,我國均沾其利,不得畸輕畸重?!备鶕?jù)對等和互利原則,凡是在中國通商口岸享有通商利益的締約國,應(yīng)當給予中國在該國對等待遇。第三,“我國政治,外人不得干預(yù)。”各個國家不得借條約干涉中國內(nèi)政[2]72。最后,鄭觀應(yīng)指出,為了修訂這些不平等的條約,清政府應(yīng)吩咐專人平時研究修改對策,即“然必當講求于平日,非可取用于臨時。若平日絕不講求,臨時任通商大臣派一二親信私人訂立,則遺漏詿誤之處必多,一經(jīng)修定,后悔何及?”[2]73
鄭觀應(yīng)通過援用西方近代國際法,結(jié)合實際情況,形成了自己的國際法觀,并且具有鮮明的進步性、時代性和實用性。進步性表現(xiàn)為鄭觀應(yīng)受到西方文化的影響,而提出了諸多現(xiàn)代國際法觀點,例如國家主權(quán)平等原則、國家的基本權(quán)利。時代性表現(xiàn)為鄭觀應(yīng)的國際法觀與中國當時的社會現(xiàn)實有直接關(guān)系。俗話說“時勢造英雄”,正是由于他生活在中華民族一步步走向深淵的年代,富有愛國之心的他積極尋找救國方略,提出了相應(yīng)的國際法觀,例如締結(jié)條約必須符合國際法。實用性表現(xiàn)在鄭觀應(yīng)的國際法觀在諸多方面涉及到商業(yè)領(lǐng)域,例如關(guān)稅主權(quán),設(shè)置公使和領(lǐng)事。此外,他既認識到中國融入世界的必然性,也強調(diào)維護國家主權(quán)的重要意義;既承認國際法的局限性,也強調(diào)以國際法為武器,增強國力,提高中國的國際地位。鄭觀應(yīng)的國際法觀對國際法在中國的傳播和普及有著深遠影響,同時為中國的現(xiàn)代國際法形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。當然,鄭觀應(yīng)的國際法觀也存在一定的局限,缺乏理論深度與廣度,偏重于某些具體問題的實用主義色彩,高估國際法的理性精神,尤其是國家實力的強弱直接影響到條約的遵守的觀點是不符合現(xiàn)代國際法的。
總而言之,鄭觀應(yīng)通過對國際法的深刻理解,初步形成了自己的國際法觀,在國際公法的基本理論、外交和領(lǐng)事關(guān)系法和條約法方面提出諸多頗有見地的觀點。
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[責(zé)任編輯:馬建平]
D 99
A
1672-6219(2012)04-0074-05
2012-03-23
莫萬友,男,電子科技大學(xué)中山學(xué)院副教授,國際法學(xué)博士。