行政立法的基礎性理論型塑

丁相麗

(山東廣播電視大學，濟南250014)

行政立法的基礎性理論型塑

丁相麗

(山東廣播電視大學，濟南250014)

在法經濟學視域下對行政立法進行經濟分析是一種基礎性、解析型、系統(tǒng)化研究。這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來一個良好的發(fā)展機遇，它注重理論型塑與實踐證成的融貫。在對法經濟學思想淵源考論的基礎上，棄置傳統(tǒng)法學概念或定義的釋明，突破固有的思維邏輯，它的基礎性理論型塑使之系統(tǒng)化，能夠理解與準確地把握法學與經濟學交叉研究方法。

法經濟學;理論型塑;行政立法

在法經濟學視域下、環(huán)境中或語境里，運用法經濟學的基本原理、方法對我國目前的行政立法進行的成本——收益分析是一種基礎性、解析型、系統(tǒng)化研究;它注重理論型塑與實踐證成的融貫，具有豐厚的理論基礎和思想淵源。

一、理論基淵考論

(一)思想淵源簡述

1．先哲們的思想。對法律進行經濟價值的考論和應然社會意義的追求可以上溯到19世紀邊沁創(chuàng)立的功利主義學說［1］5，制度經濟學把法律范疇引入經濟學視野之中。在他看來制度是創(chuàng)造財富的源泉，法律是最廉價的、常態(tài)的社會規(guī)范制度，行政立法是生產這種制度的捷徑之旅，這為行政立法進行成本——收益分析提供了原初性的理論依據(jù)。在先哲們的經典著作中都不同程度地體現(xiàn)出法學與經濟學思想的交叉研究，特別是馬克思的經濟基礎決定上層建筑的決定論、亞當·斯密的國富論、貝卡利亞的犯罪成本的算計等理論，無不映現(xiàn)出經濟對行政立法的的影響和滲透。博登海默曾經指出:“研讀法律的學生如果缺乏經濟學方面的訓練，那么他就無法認識在許多法律領域中都存在的法律問題與經濟問題之間的緊密關系……”［2］45

2．經濟學家的智慧。以科斯、布坎南、貝克爾、諾斯等為代表的新制度經濟學形成了“諾貝爾境界”［1］23，激發(fā)出學者們運用經濟學的基本原理對立法進行初步探討的熱情;馬洛伊創(chuàng)造了“兩面鏡子的神話”使經濟學的智慧時常在立法學中閃爍。他宣稱，無論人們是否意識到法律實際上是由經濟學指導的，法學和經濟學這兩門相對獨立的學科好像兩面相互映照的鏡子，在這種隱喻中人們發(fā)現(xiàn)法學反映經濟學，同時經濟學影響并制約著法學的發(fā)展;波斯納點燃了“真理的火焰”。他深刻而鮮明地指出，法律應當追求效率，“公平的第二層涵義——也許是最普通的涵義——是效率”［3］409，在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種很不道德的行為，政府在行使立法權時應當將權利和權力賦予能夠創(chuàng)造更多財富的一方，我們必須牢記“經濟學背后還有公平”［3］409;行政立法是一個動態(tài)而復雜的過程，它的價值取向應是追求社會財富的最大化，一部關注收益的行政立法應該是立法成本投入最小化和社會效益最大化的有機統(tǒng)一。他的代表作《法律的經濟分析》的問世標志著法律經濟學學派的真正形成。

3．責難的確證。德沃金在駁斥“劫富濟貧”理論中卻不經意間肯定了法律經濟學的社會價值和現(xiàn)實意義，使得對行政立法進行成本——收益分析成為可能和必要。德沃金質疑波斯納的“效率代替公平，財富取代正義”是一種“劫富濟貧”的理論，他在理性而思辨地對法律經濟學進行責難和批駁中表達了這樣的思想:政府在進行行政立法時必須保護個人權利;公正的第二層含義是效率，一個不追求效率的社會公平是人類惰性的復活;正義實現(xiàn)的經濟基礎是社會財富的最大化，一個不注意經濟內容的社會正義是對立法資源的折損和對正義本身的猥褻。

(二)經濟決定法律論證成

1．經濟決定法律的論證。馬克思說過:“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已……”［4］即法律沒有自己的歷史，總是伴隨著經濟的發(fā)展而產生并日趨完善，它們的發(fā)展是一種動態(tài)平衡的輔成關系;經濟發(fā)展中孕育著法律規(guī)則，法律運行中規(guī)范著經濟的秩序;沒有法律規(guī)范的經濟是無序的經濟，沒有經濟內容的法律是蒼白的法律;法律作為上層建筑的主構部分必然也必定受到經濟因素的影響和制約進而指涉立法進程，對立法資源進行科學、合理地配置及至有效地利用進而對行政立法進行成本——收益分析就是建立在“經濟決定法律論”這一基礎之上的。

2．學科發(fā)展的融貫。法經濟學的發(fā)展史經歷了法學與經濟學的交叉、互惠和融貫，進而提純、生成別具特色的邊緣性新興學科。正如波斯納所說:“近年來，最具雄心勃勃而且可能是最富有影響的努力是，法律與經濟的交叉研究領域?！保?］589加強法律與經濟的交叉互惠研究并從中享受所帶來的好處是法經濟學萌生的原動力，是推動這一新興學科快捷發(fā)展的功利趨向使然;法學中的經濟思想與經濟學中的規(guī)則意識親密接觸、融貫進而生成法經濟學，也必將促進這一新興學科基本原理、方法和具體制度的型塑，對行政立法進行經濟研究是推動法經濟學基本理論漸趨完善的一次踐行。

二、基礎概念整合

對法律進行經濟分析肇始于憲政重鎮(zhèn)的美國［5］。力求把相關理論移嫁到我國，直涉基礎性理論建構本土化的型塑。

(一)前提假設——理性經濟人

1．理性經濟人。(1)人性假設對解釋社會關系平衡至關重要。麥迪遜在美國制憲會議上敏銳地指出:“如國人都是天使，就無需任何政府了。”［3］283這一假設破除了性善論的幻想，性惡論是法律存在的人性規(guī)范之基［6］236。立法者認為，法律約束人們的行為模式，使人們根據(jù)自我利益的大小決定行為取舍，人們具有“趨利避害”的本性是立法者在立法時對人類行為規(guī)范、調整和建模的基本假設。(2)理性是人類的本原。法經濟學在一定程度上借鑒亞當·斯密的經濟人假設和科斯的理性選擇理論，融合了新制度經濟學的基本原理，摒棄了人性的善惡之爭，睿智地提出:人既不是“好人”，也不是“壞人”，而是理性地追求個人效用的最大化的經濟人;而預期效用理論則是進一步的理性判斷，行政立法者正是基于預期效用的最大化才有立法上的理性決策;之后，自我利益最大化理論將追求的目標限定在當事人(包含行政立法者和守法者)的自我利益上，法經濟學視域下的理性經濟人，從自我利益最大化提升到社會財富的最大化，是個體理性向群體理性的一次飛躍。(3)人類理性是有限的。行政立法者作為一個經濟人，即使能夠精確地計算每一次選擇的成本和預期的收益——人類的行為都是有預期、有算計的，卻很難準確地做出選擇!因為行政立法者可能無法準確了解自己穩(wěn)定的偏好。畢竟，鑒于非理性的弱點，人類的行為有時又會自覺而不自然地陷于盲目、任性和無計劃、無目標的混沌狀態(tài)之中，諸如知識的欠缺、預見的困惑、可能行為的限度等可能引致對選擇產生一定的干擾。

2．理性選擇理論。一位行政立法者理性行為的選擇過程也是理性選擇理論的形成過程。它的基本思想是:行政立法者掌握著大量的立法信息，具有完全的立法決策能力和善于算計，通過比較各種可能的行動方案的成本與收益，從中選擇出那個凈收益最大的行動方案并付諸實施，從而制定出一部良好的法律。理性選擇理論不僅是效率與效益價值觀的體現(xiàn)者更是其倡導者［6］305，它啟示行政立法者在進行制度設計時應注入經濟理性，追求盡可能大的社會效益，達致理性的最大化。

3．理性經濟人綜語。以上人性善的否棄、理性的辯證直到經濟人的假設、理性人的證成和理性選擇理論的求鑒中可知，法經濟學視域下的行政立法者是一個理性的、公正的、自利而更自律的、追求效益的最大化者。作為一個行政立法者，首先他/她是一個理性人，之后應是一個經濟人;在行政立法中，既蘊涵著對公平、正義、自由與人權等法律價值的確證，也涵容著對良善、倫理與秩序效率與效益等道德價值的珍視，更有對效率與效益這些經濟價值的追求。法律人是理性的，法律是理性的，法律是理性的工具，法律是工具理性;馬克思認為:法律是一項理性的事業(yè);經濟人也是理性的，他是自利的、理性的、效益的最大化者;一位行政立法者應當是理性的法律人與經濟人的有機統(tǒng)一。

(二)邏輯起點——稀缺性

法經濟學的一切命題均來自于稀缺性。資源稀缺是人類生活的普遍狀態(tài)，就政府而言，其掌握的公共資源相對于社會群體的欲望也是極其有限的。稀缺性暗示著理性的選擇，選擇的標準是效用最大化或者社會財富最大化［6］389。問題就在于，法治政府應當如何進行行政立法確保資源的有效利用?行政立法資源的稀缺性要求政府在行使立法權時，必須對有限的立法資源進行科學、合理地配置和有效利用，以期望有限的立法投入能夠產出盡可能大的社會效益;與此同時，法規(guī)規(guī)章作為政府向社會提供的一種公共產品，是一種資源，自身也具有稀缺性。依前考量我們的法治政府應當是一個利益促進型的政府，行政立法應當設計出優(yōu)良的法律制度改變成本與收益結構，引導立法者各項行為選擇符合公共福祉的方向，憑依實現(xiàn)有限行政立法資源的經濟正當性。從這一價值蘊涵上講，資源的稀缺督促立法者追求立法的效率與效益，以期有效發(fā)揮他們的行政職能。因而，效能是衡量法治政府的根本指標。

(三)基礎理論——交易成本

科斯說，能使交易成本最小的法律是最好的法律。他借用交易成本重點說明了法律制度與資源配置之間的內生變量。交易成本就是制度產生和運行的成本，在制度產生尤其是制度運行過程中，付出的交易成本越小制度就越好，只要交易成本最小化，制度就是有效率的。它的價值就在于，分析制度運行成本的大小，交易成本小的制度比交易成本大的制度更具有效率。簡而言之，科斯的交易成本理論就是在比較制度的交易成本，從中判斷制度的效率水平與效益價值。

行政立法是人類社會最重要的制度安排之一［7］，是實現(xiàn)權力與責任(或者說職能與職責)、權利與義務調整的重要手段［8］，這些法律制度的運行需要一定的成本，對行政立法進行經濟研究的終極目的就是要說明這些成本并比較他們的大小，以尋求交易成本最小的制度安排。這樣，對行政立法進行經濟研究就演變?yōu)橐环N理性選擇理論，行政立法者根據(jù)理性最大化原則，在不同的法律制度(規(guī)則)之間按照交易成本的大小進行選擇，來創(chuàng)建科學的行政法規(guī)、規(guī)章以期望實現(xiàn)社會福利的最大化。當然，波斯納鮮明地指出:如果因行政立法所創(chuàng)建的制度會使交易成本過高而抑制交易的話，那么權利應當賦予那些最珍視它們的人或能夠創(chuàng)造更多財富的一方。

(四)基本目標——效率與效益

1．含義釋析。效率就是指行政立法過程中投入與產出或成本與收益之間的關系。效率描述的是一個特殊的均衡點，效率意味著不存在浪費［9］;而效益蘊涵著一定的社會收益。因為在一個資源稀缺的國度里，浪費是一種不道德的行為。行政立法中的效率目標要求立法者在決定創(chuàng)制某一部行政法規(guī)、規(guī)章時，首先要對有限的行政立法資源進行科學、合理的配置;其次，所創(chuàng)設的制度會使交易成本最小化。

2．目標探求。要使所制定的行政法規(guī)、規(guī)章的預期施行不得損害某一部分人的利益，至少使這一部分人的利益保持現(xiàn)狀，而使更大一部分人的狀況變好，這就是著名的帕累托效率［2］78。即在當下法治環(huán)境中如何才能使行政立法資源的配置效果最佳，也就是如何才能使行政立法資源配置達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)，它的理想化品質在實踐中真正得到改進的卻是極其稀微;由此產生了另一種替代標準——卡爾多——?？怂箻藴?，它的意旨就在于，任何行政法規(guī)、規(guī)章的出臺實施，也可能會使一部分人受到損失，相對而言收益則會更大，這一部分人的損失可以得到完全的社會性補償?？柖唷？怂箻藴适菨撛诘呐晾弁懈倪M，有利于社會福利的增加，從社會利益的角度講是頗有意義的，但是這一補償是假設性的而非現(xiàn)實補償。沒有任何一個理性的經濟人會從已有的法律制度中受益而愿意補償他人的損失，否則這將是一種“露骨的不公”［3］283!因此，行政立法者作為一個理性的經濟人在進行立法時，應當以卡爾多——?？怂箻藴蕿榈拙€，使所創(chuàng)設的法律制度盡最大可能降低交易成本，使得潛在的帕累托改進成為現(xiàn)實的帕累托改善。

3．釋明啟示。上述釋明啟示我們:行政立法與生俱來的社會性，要求我們必須關注所立之法對社會的平衡效益。對社會事物或公共利益的治理，如沒有更好的方式或制度而只能訴求行政能立法時，所制定的法規(guī)規(guī)章不應使現(xiàn)有的社會事務或公共利益變壞，至少使其中的大部分處境變得好起來，這是對立法者作為一個理性經濟人基本素養(yǎng)的最低要求。

(五)配置要求——均衡

均衡是指行政法規(guī)、規(guī)章中權力與責任(或者說職能與職責)、權利與義務的配置及其相應的制度設計，在具體實施時使每一方都同時達致最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。首先，對權利、義務的配置應斟酌利益均衡;其次，相應的制度設計注入經濟理性，以保障這種均衡狀態(tài)的持久存在。

1．局部均衡。是指在立法中針對某一群體或部門進行權利、義務的配置要求及其相應制度設計時的價值趨向，如針對弱勢群體，政府在立法時給予相關特殊保障措施的規(guī)定、政府職能的政策傾向等，局部均衡的配置要求具有特殊性、針對性和專屬性特點;而一般均衡是建立在它的基礎之上的，當對特殊主體給予照顧之后應依次考慮一般主體的權利、義務配置及其相關制度的設計。無論是局部均衡還是一般均衡，所有的法律關系主體之間是相互依賴、相互影響和相互制衡的，局部中蘊涵著一般，一般中涵容著局部。

2．博弈理論。行政立法中均衡的一個重要特征是權利義務配置應用博弈理論，這包括國家與個體、個體與群體、個體與個體之間權利與義務配置的最大均衡，研究這種互動環(huán)境下的理性選擇理論就叫做博弈論。它在堅持個人主義的基礎上包含進整體主義的因素，行政立法中是否達致整個社會均衡狀態(tài)的預期以及如何實現(xiàn)則是理性選擇理論所假設的社會追求目標，理性的立法者應當承負這一使命。

3．納什均衡。它是非合作博弈均衡，人的利己性與功利傾向誘使人們?yōu)榱俗约旱睦孀畲蠡炎约旱臋嗬l(fā)揮得淋漓盡致，必須為其行使設定邊界并為過當行使不僅規(guī)定相應的義務更應該設定相當?shù)呢熑巍?/p>

(六)價值趨向——最大化

最大化是指理性經濟人追求自身利益或效用盡可能大的價值趨向，它具有雙向性特征，行政立法者以最小的成本投入追求立法的盡可能大的社會效益或立法收益的最大化;而守法者在法規(guī)、規(guī)章許可的范圍內，以最小的交易成本追求自身利益或個人效用的最大化;布坎南在最大化的價值趨向上，把人們從個人利益出發(fā)的行動引導向公共利益的政治秩序的制度設計上為最大化的價值趨向找到了載體，從而得以客觀現(xiàn)實的感知和理性的理解。

三、基本定理闡釋

現(xiàn)代法經濟學起始于20世紀60年代，霍布斯、科斯和波斯納等學者對法經濟學的發(fā)展做出過卓越貢獻［1］63，他們先后以自己精睿的理論叩響、開啟法經濟學的大門，推動著法經濟學分析范式的轉變和進步。

(一)霍布斯定理

霍布斯認為，法雖然在戰(zhàn)爭中沉默但是在和平的年代里有效地行使行政立法權、創(chuàng)制法律制度可以克減社會交易成本避免不適當?shù)膿p失。這就是規(guī)范的霍布斯定理，它是指國家通過創(chuàng)設法律制度使私人協(xié)議難以達成所造成的損失最小;政府通過有效地行使行政立法權以消除私人之間合作的障礙，盡量促進合作以實現(xiàn)社會財富最大化，降低不合作產生的損失使之最小化。

(二)科斯定理

科斯在《社會成本問題》一書中明確指出，能使交易成本最小的法律就是最好的法律，政府肩承著這樣制度的制定至少是監(jiān)督的責任，這就是著名的科斯定理。它是法經濟學誕生的標志，它是建立在理性選擇理論基礎之上并是它的應用結果。行為人對于制度選擇及其在制度約束下的行為選擇都要進行成本和收益的權衡，從個人利益最大化出發(fā)而實現(xiàn)的行為人之間的均衡對于制度的選擇具有重要意義，行政立法者只有創(chuàng)設了這樣的制度才能算是實現(xiàn)了資源配置達致帕累托最優(yōu)的制度，也是交易成本最小的制度，只有蘊涵這樣制度的法律才是最好的法律。

(三)波斯納定理

波斯納定理認為，如果行政立法中所創(chuàng)設的制度會使交易成本過高而抑制交易的話，那么應當將權利賦予那些最珍視它們的人或者能夠創(chuàng)造更多社會財富的一方。畢竟，在一個資源稀缺的國度里，浪費至少是一種不道德的行為;這指涉法律與道德在各自的有機體內相互借鑒、吸納并認可有益于自己發(fā)展、完善的成分，二者的體認關系表明:對稀缺資源的配置不僅僅遵守法律的規(guī)定，還要順應道德的訴求;政府有責任運用那只看不見的手制定使權利讓渡的成本比較低的法律，促進資源流向使用效率較高者的手中，從而能提高“雙效并行”——經濟運行的效益和法律執(zhí)行的效率。

四、分析工具簡析

(一)立法市場的理論假設

法律的經濟分析理論把法律舞臺模擬為一個經濟學意義上的市場，市場是一種資源配置機制，法律也是一種資源配置機制，基于人類自身發(fā)展和社會運行的需要而形成立法市場。它關注社會對法律的供給與需求、投入與產出、成本與收益等基本的法經濟學問題。具體而言，立法市場解決的主要問題如下:

(1)生產什么應根據(jù)法律市場的需求。政府作為法律的生產者必須進行理性選擇，生產那些適應法律市場需要的法律產品。(2)如何生產需要注意立法資源的配置效率與立法效益。為實現(xiàn)法律制度的效用最大化，必須對立法進行慎重選擇，立法資源進行科學、合理地配置和有效利用。(3)為誰生產要解決權利(力)配置和制度供給的正當“權利(力)是建造法律的基本材料”，權力(力)是法律之基，沒有權利(力)就沒有法律，憑依思維邏輯序推可知，權利(力)配置總要以相應的義務或責任為代價。明確權利(力)邊界，為過當行使設定義務或責任才是正當?shù)摹?/p>

(二)成本——收益分析方法

一個社會的立法數(shù)量和規(guī)模應取決于該社會的需求量［2］116，制定任何一部行政法規(guī)、規(guī)章都必須進行立法成本投入與預期收益產出的算計;我們在建設法治社會的過程中必須注重對法律目標效果的科學預想，不能為滿足社會一時的需要而功利地追求齊全完備的法律制度;當然在對行政立法進行成本——收益分析之時，還必須密切關注立法市場中的法律供給與社會需求的均衡、法律規(guī)范分析與實證分析即行政立法的定性與定量分析的結合等問題。

五、價值探求

經濟分析是一種富有解釋力和改進力的方法，在法經濟學視域下對我國目前的行政立法進行的成本——收益分析是一種基礎性、解析型、系統(tǒng)化研究;這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來一個良好的發(fā)展機遇，它注重理論型塑與實踐的融貫;本文在對法經濟學思想淵源考論的基礎上棄置傳統(tǒng)法學概念或定義的釋明、突破固有的思維邏輯［10］，對行政立法的法經濟學基礎概念和基本理論進行整合與型塑并予以闡釋，使之形成系統(tǒng)的理論體系，讓人們在法經濟學的視域下對行政立法進行經濟研究的基礎性理論有一個清晰的理解與準確地把握，從而理清了法學與經濟學交叉研究中在方法使用上所產生的混沌思路。

［1］錢弘道．法律的經濟分析［M］．北京:清華大學出版社，2006．

［2］曲振濤，楊愷鈞．法經濟學教程［M］．北京:高等教育出版社，2006．

［3］［美］波斯納．法律的經濟分析［M］．蘇力，譯．北京:法律出版社，2005．

［4］李秀林，等．辯證唯物主義和歷史唯物主義原理［M］．北京:中國人民大學出版社，2004:187．

［5］胡熙華．行政立法的經濟分析［J］．地方政府管理，2001，(8):101－105．

［6］高鴻業(yè)．西方經濟學［M］．北京:中國人民大學出版社，2007．

［7］劉莘．行政立法研究［M］．北京:法律出版社，2003:203．

［8］周旺生．立法學［M］．北京:法律出版社，2005:176．

［9］郭道輝．立法的效益與效率［J］．法學研究，2009，18 (2)．

［10］肖金明．行政法的思維邏輯［M］．濟南:山東大學出版社，2006:1．

［責任編輯:李 瑩］

Basic Theoretical Shapes of Administrative Legislation

DING Xiang-li

It is a kind of basic，analytical and systematic study to economical analysis of administrative legislation in the environment of legal economics;Such an attempt will look forward a good opportunity for development，it focuses on coherence between theoretical shapes and experiential practice;The paper abandoned the traditional definition or interpretation of legal concepts，it breaks through the inherent logics to Shape the basically theories and to systematize，let the people have a clear understanding and accurate grasp of it，this clarifies a chaotic ideas by the use of what is misled in the cross-study of law and economics．

legal economics;theoretical shapes;executive and legislative

DF3

A

1008－7966(2012)04－0024－04

2012－04－12

丁相麗(1977－)，女，山東莒縣人，講師，主要從事憲法與行政法學研究。