小額貸款公司的法律困境分析

馬穎

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)院，湖北 武漢 430205）

小額貸款公司的法律困境分析

馬穎

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)院，湖北 武漢 430205）

小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。①根據(jù)相關(guān)規(guī)范的定位，小額貸款公司非金融類公司，卻又是執(zhí)行國(guó)家金融方針和政策，經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的公司。無(wú)金融之名，行金融之事，擔(dān)金融之責(zé)，缺金融之權(quán)，少金融之利。因此，在準(zhǔn)入、發(fā)展以及退出等過(guò)程陷入了市場(chǎng)定位不清、監(jiān)管不明、經(jīng)營(yíng)困難、轉(zhuǎn)型不易、退出保護(hù)機(jī)制不足等法律困境。筆者以為，此狀況根源于小額貸款公司的定位模糊，因此提出，應(yīng)當(dāng)盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)小額貸款公司進(jìn)行明確定性，合理定位，逐步放寬對(duì)小額貸款機(jī)構(gòu)的種種不合適限制，才能破解其困。

小額貸款公司；法律困境；定位

引言

調(diào)查統(tǒng)計(jì)，中國(guó)民間資本市場(chǎng)數(shù)額龐大，有數(shù)據(jù)顯示，截至2011年初，浙江民間資本超過(guò)1萬(wàn)億元，溫州人手中大約就有六千億元，但無(wú)法進(jìn)入正規(guī)金融市場(chǎng)。逐利性驅(qū)使民間資本流向地下金融交易市場(chǎng)，并引發(fā)很多法律問(wèn)題——諸如高利貸；以及社會(huì)問(wèn)題——浙江溫州及鄂爾多斯等地去年頻發(fā)的“跑路潮”于此大有關(guān)聯(lián)。

為有效引導(dǎo)民間資金變?yōu)槊耖g資本并形成產(chǎn)業(yè)資本，緩解小企業(yè)和農(nóng)民融資難的問(wèn)題，小額貸款②公司應(yīng)運(yùn)而生。小額貸款公司業(yè)務(wù)主要面向小微企業(yè)、低收入群體和農(nóng)戶個(gè)人，對(duì)活躍縣域及農(nóng)村金融市場(chǎng)發(fā)揮了積極作用，成為解決農(nóng)村及欠發(fā)達(dá)地區(qū)融資問(wèn)題的創(chuàng)新機(jī)制。2008年5月，銀監(jiān)會(huì)與中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布了 《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，小額貸款公司在我國(guó)發(fā)展迅速。據(jù)中國(guó)人民銀行公布的數(shù)據(jù)顯示，截至2011年12月末，全國(guó)共有小額貸款公司4282家，貸款余額3915億元，全年累計(jì)新增貸款1935億元。

小額貸款公司存在的重要價(jià)值在于，彌補(bǔ)金融服務(wù)存在的缺陷，尤其是企業(yè)和銀行之間的信用空缺，從而化解了制度障礙。小額貸款公司如果做得好的話，它能夠從根本上解決目前金融體系一個(gè)缺乏“毛細(xì)血管”的這一層，我們現(xiàn)在有很多大的金融機(jī)構(gòu)，我們?nèi)泵?xì)血管真正能夠帶到小企業(yè)、微小企業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，③小額貸款公司開(kāi)發(fā)和利用了信息、關(guān)系、社區(qū)法則等各類社會(huì)資源，從而化解了因資源稀缺和信息不對(duì)稱帶來(lái)的制約，放松居民的金融約束，形成了對(duì)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的重要補(bǔ)充。作為新型融資機(jī)構(gòu)，小額貸款公司豐富市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，拓寬了企業(yè)融資渠道，雖然小額貸款公司的貸款利率與銀行相比要高一些，但是由于其門檻低于銀行貸款，為中小企業(yè)找到了一條現(xiàn)實(shí)的融資捷徑，并且小額貸款公司的貸款方式為信用貸款、擔(dān)保貸款、抵押貸款，比銀行貸款更加靈活、快捷，貸款審批也比銀行簡(jiǎn)單得多。小額貸款公司發(fā)揮了聚集民間資本、優(yōu)化金融資源配置、規(guī)范民間借貸、維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融安全與穩(wěn)定等職責(zé)，為引導(dǎo)民間資本向正規(guī)化轉(zhuǎn)移，引導(dǎo)民企資本向金融服務(wù)業(yè)發(fā)展進(jìn)行了有益的探索。

然而，作為“準(zhǔn)金融”的小額貸款公司先天不足的缺陷和潛在風(fēng)險(xiǎn)也逐漸暴露出來(lái)，其發(fā)展遭遇重重障礙。陷入了市場(chǎng)定位不準(zhǔn)、監(jiān)管不明、經(jīng)營(yíng)困難、轉(zhuǎn)型不易、退出保護(hù)機(jī)制不足等法律困境。

一、小貸公司定位與準(zhǔn)入面臨的法律困境

（一）小額貸款公司的定位模糊

小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。小額貸款公司應(yīng)執(zhí)行國(guó)家金融方針和政策，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)開(kāi)展業(yè)務(wù)，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，自我約束，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受法律保護(hù)，不受任何單位和個(gè)人的干涉。④

從此規(guī)定，可見(jiàn)：首先，小貸公司是承擔(dān)有限責(zé)任的公司；其次，小貸公司非金融類公司；再次，小貸公司又是執(zhí)行國(guó)家金融方針和政策，經(jīng)營(yíng)范圍特定即貸款業(yè)務(wù)的公司。

（二）小額貸款公司的準(zhǔn)入條件特殊

1.設(shè)立出資要求高，且參照了金融類公司的標(biāo)準(zhǔn)

小額貸款公司的設(shè)立出資要求高于普通有限責(zé)任公司或股份有限公司?！靶☆~貸款公司的注冊(cè)資本來(lái)源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不得低于500萬(wàn)元，股份有限公司的注冊(cè)資本不得低于1000萬(wàn)元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會(huì)組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過(guò)小額貸款公司注冊(cè)資本總額的10%?！?/p>

2.程序嚴(yán)格于普通公司，并且屬于“準(zhǔn)”特種行業(yè)⑤

《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級(jí)政府主管部門提出正式申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此外，還應(yīng)在五個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)和中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)資料。

（三）存在的法律困境

1.小額貸款公司的法律適用莫衷一是

小額貸款公司從現(xiàn)行法律規(guī)范上講，并不屬于金融機(jī)構(gòu)，小額貸款公司的貸款應(yīng)該屬于民間借貸?！懊耖g借貸是指公民之間與非金融機(jī)構(gòu)的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)的行為?！雹蕖懊耖g借貸亦稱民間信用，是指不通過(guò)已存在的金融機(jī)構(gòu)，而在個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與集團(tuán)之間進(jìn)行的一種借貸活動(dòng)，是一種比較原始的信用形式。”⑦對(duì)于借貸關(guān)系，我國(guó)法律有不同的規(guī)范。簡(jiǎn)言之，對(duì)于民間借貸和金融借貸有明確的法律適用劃分。前者適用民事法律規(guī)范，后者適用金融法律規(guī)范。根據(jù)規(guī)定，小貸公司非金融機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)單一只能從事放貸業(yè)務(wù)，又被嚴(yán)格限定為“只貸不存”，不能吸收公眾存款，不具備貨幣中介的職能。因此，小額貸款公司的借貸關(guān)系，不適用商業(yè)銀行法⑧以及借款合同條例、貸款通則等相關(guān)金融借貸的規(guī)范，應(yīng)該適用合同法及其他民事法律規(guī)定。

然而，眾所周知，銀監(jiān)會(huì)、央行是我國(guó)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其對(duì)民間借貸是不必要進(jìn)行管理，而應(yīng)當(dāng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范。顯然，銀監(jiān)會(huì)與央行2008年發(fā)布的行業(yè)規(guī)章《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，屬于金融法律規(guī)范，同時(shí)，其認(rèn)定小貸公司從事的放貸業(yè)務(wù)是金融業(yè)務(wù)，其經(jīng)營(yíng)對(duì)象是特殊產(chǎn)品——資金。并且小額貸款公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)流程顯示，所有需要貸款的人提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照、貸款申請(qǐng)、財(cái)務(wù)證明等資料后，經(jīng)審貸部門審查，并簽訂正規(guī)的借款借據(jù)和保證借款合同，再由負(fù)責(zé)放貸的總經(jīng)理、副總經(jīng)理等簽字后就可收到貸款。在事實(shí)上，除了不能吸收存款，小額貸款公司的營(yíng)業(yè)制度已經(jīng)十分接近銀行，以非金融機(jī)構(gòu)之名，行金融機(jī)構(gòu)之實(shí)。因此，小額貸款公司可能在法律適用上出現(xiàn)混亂。

2.監(jiān)管不明且不力

根據(jù)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定表明，可以監(jiān)管小貸公司的有：地方政府金融辦或相關(guān)機(jī)構(gòu)⑨、銀監(jiān)會(huì)、人民銀行、工商部門、公安部門。小額貸款公司是當(dāng)前民營(yíng)資本進(jìn)入金融領(lǐng)域的重要途徑，而且是門檻最低的方式之一。不論從名稱還是業(yè)務(wù)角度而言，小貸公司應(yīng)該是類金融公司，但是，由于定性模糊，引發(fā)的監(jiān)管主體問(wèn)題日益突出，出現(xiàn)監(jiān)管的推諉和缺失，導(dǎo)致監(jiān)管不明且不力，形成監(jiān)管真空甚至失控。

第一，小額貸款公司非金融機(jī)構(gòu)，無(wú)法取得金融許可證，因而不受銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管。第二，人民銀行不要求小貸公司按照規(guī)定上繳法定準(zhǔn)備金，也不能參與金融同業(yè)市場(chǎng)，人民銀行很難監(jiān)管。第三，從試點(diǎn)的情況看，地方政府對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管在專業(yè)、人員和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)等方面還處在摸索時(shí)期，存在一定的局限性。目前，充當(dāng)監(jiān)管主體的為各地金融辦 （金融工作局），但在實(shí)際操作中又不得不遵照央行與銀監(jiān)會(huì)各類規(guī)定，這使得監(jiān)管乏力，嚴(yán)重制約了行業(yè)發(fā)展。⑩第四，小額貸款公司是在工商部門登記注冊(cè)的企業(yè)法人，但工商部門監(jiān)管主要在于登記、年審以及是否超范圍經(jīng)營(yíng)等。第五，小額貸款公司雖然應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)送相關(guān)資料，但小貸公司指導(dǎo)意見(jiàn)并沒(méi)有由公安部門參與制定，也沒(méi)有明確列入特業(yè)范疇僅僅是介于準(zhǔn)特業(yè)范疇。故，公安機(jī)關(guān)的主動(dòng)性監(jiān)管不力。

也有人認(rèn)為小額貸款公司貸款規(guī)模有限，一些違規(guī)行為也無(wú)礙國(guó)家金融大局。加強(qiáng)監(jiān)管會(huì)導(dǎo)致小額貸款公司發(fā)展緩慢，影響地方經(jīng)濟(jì)。此觀點(diǎn)很片面和狹隘。即使是民間借貸也應(yīng)當(dāng)監(jiān)管。這里要解決的是對(duì)小貸公司定性，明確其監(jiān)管人和監(jiān)管職能與效果。如果，小貸公司為民間借貸，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)人民銀行各分支機(jī)構(gòu)對(duì)其業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，如果定性為金融借貸，應(yīng)當(dāng)由各地銀監(jiān)局根據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行監(jiān)管，這樣的監(jiān)管才是專業(yè)和有效的。

二、小貸公司經(jīng)營(yíng)中的法律困境

目前小額貸款公司因?yàn)榻巧ㄎ荒：?，先天不足，?jīng)營(yíng)存在著多種問(wèn)題。如“只貸不存”資金來(lái)源問(wèn)題；利率限制問(wèn)題；稅收重和銀行融資杠桿都受到很大限制，整體行業(yè)的股本回報(bào)率較低，經(jīng)營(yíng)效益與原來(lái)的樂(lè)觀預(yù)期存在差異。僅靠較高的貸款利率做短期業(yè)務(wù)，很難維持行業(yè)可持續(xù)性、較高盈利的發(fā)展。

（一）資金來(lái)源渠道受限，融資難、風(fēng)險(xiǎn)高

1.資金來(lái)源少

小額貸款公司的主要資金來(lái)源為股東繳納的資本金、捐贈(zèng)資金，以及來(lái)自不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過(guò)資本凈額的50%。融入資金的利率、期限由小額貸款公司與相應(yīng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)自主協(xié)商確定，利率以同期“上海銀行間同業(yè)拆放利率”為基準(zhǔn)加點(diǎn)確定。

2.小額貸款公司融資難

小額貸款公司發(fā)放貸款,從本質(zhì)上講做的就是銀行的產(chǎn)品,但其性質(zhì)不是金融企業(yè),只能開(kāi)展貸款業(yè)務(wù)，不能吸儲(chǔ)，不具備進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)、票據(jù)市場(chǎng)的資格。因此，當(dāng)上述三種資金放貸完畢，后續(xù)資金的缺乏，成為小額貸款公司面臨的嚴(yán)峻考驗(yàn)。目前的小貸公司普遍存在資金規(guī)模小，發(fā)展壯大難的問(wèn)題，可持續(xù)經(jīng)營(yíng)受到挑戰(zhàn)。小貸公司因融資困難的問(wèn)題導(dǎo)致的后續(xù)資金不足情況更為嚴(yán)重。目前小額貸款公司對(duì)外融資的惟一途經(jīng)只能是銀行，不超過(guò)兩家，且最多只能是注資的50%。顯然，缺乏能夠從其他金融機(jī)構(gòu)得到較大規(guī)模批發(fā)貸款的機(jī)制，另外，小額貸款公司尚沒(méi)有上市融資的先例和能力。此規(guī)定限制了小額貸款公司業(yè)務(wù)的發(fā)展。

3.小額貸款公司融資風(fēng)險(xiǎn)高

與銀行等金融機(jī)構(gòu)相比，小額貸款公司因非金融屬性，造成發(fā)展上的先天不足，風(fēng)險(xiǎn)救助機(jī)制不健全，監(jiān)管主體的救濟(jì)措施有限，例如，金融機(jī)構(gòu)可以向中央銀行進(jìn)行再貸款。從各地小額貸款公司的經(jīng)營(yíng)情況來(lái)看，不少地方小額貸款公司出現(xiàn)資金早早貸完，缺乏新資金補(bǔ)充而不得不停止放貸的情況。在資金匱乏而貸款需求較多時(shí)，有的小額貸款公司經(jīng)營(yíng)者出于盈利的考慮，違規(guī)向社會(huì)公眾吸收存款或變相吸收存款用于補(bǔ)充經(jīng)營(yíng)資金，其行為涉嫌非法吸收公眾存款罪。

（二）貸款發(fā)放容易失控、受損及違法

1.放貸對(duì)象的選擇失當(dāng)

小額貸款公司主要客戶群體為三農(nóng)和中小企業(yè)、微小企業(yè)、個(gè)體工商戶、城鎮(zhèn)居民。由于該客戶群處于資金薄弱、風(fēng)險(xiǎn)承受能力低、信息渠道少、投資獲利能力差的狀況，尤其是農(nóng)戶易受自然條件影響，加之信用意識(shí)淡薄，信用監(jiān)管機(jī)制不完善，信用風(fēng)險(xiǎn)較高。因此，對(duì)放貸對(duì)象的選擇要慎之又慎。然而，部分小額貸款公司管理者及相關(guān)工作人員責(zé)任心不強(qiáng)，加上業(yè)務(wù)不熟練，或者徇私舞弊，對(duì)發(fā)放貸款對(duì)象審查不嚴(yán)格，發(fā)生騙貸現(xiàn)象，可能導(dǎo)致貸款無(wú)法收回，造成公司較大損失。嚴(yán)重者甚至導(dǎo)致小額貸款公司破產(chǎn)倒閉。

2.信用風(fēng)險(xiǎn)控制不力

小額貸款公司應(yīng)向注冊(cè)地中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)申領(lǐng)貸款卡。向小額貸款公司提供融資的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)將融資信息及時(shí)報(bào)送所在地中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)和中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)，并應(yīng)跟蹤監(jiān)督小額貸款公司融資的使用情況。然而，小額貸款公司現(xiàn)在面臨的困境是：

一方面，有信息不能查。在規(guī)避信貸風(fēng)險(xiǎn)方面,小額貸款公司應(yīng)當(dāng)定期向信貸征信系統(tǒng)提供借款人、貸款金額、貸款擔(dān)保和貸款償還等業(yè)務(wù)信息。但是，小額貸款公司目前卻無(wú)法與征信系統(tǒng)鏈接獲取其貸款客戶的信用信息。具體說(shuō)，人民銀行推動(dòng)了小額貸款公司，但小額貸款公司不能進(jìn)入人民銀行的征信系統(tǒng)，只能讓其他銀行幫他們查詢征信系統(tǒng)，了解相關(guān)信息。既滯后，又受限，不能預(yù)警，也很難防范風(fēng)險(xiǎn)。

另一方面，無(wú)信息可查。我國(guó)目前信用制度體系不完善，防范信用風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范尚未制定，征信系統(tǒng)覆蓋面有空白點(diǎn)，尤其涉及小額貸款公司的客戶群，特別是農(nóng)村借款人信用評(píng)估難、信用跟蹤難、信用約束難、借貸雙方的信息不對(duì)稱必然會(huì)引發(fā)信用風(fēng)險(xiǎn)。例如，目前農(nóng)村小額農(nóng)貸發(fā)放還存在著小額農(nóng)貸用途改變；多人貸款供一人或者少數(shù)人使用的現(xiàn)象普遍；化整為零，逃避上級(jí)監(jiān)督；小額農(nóng)貸均搞聯(lián)保，而聯(lián)保大多形同虛設(shè)；不符合貸款條件但仍要“對(duì)號(hào)入座”的現(xiàn)象大行其道，存在著大量的冒名頂替貸款。

3.現(xiàn)行利、稅規(guī)定存在隱患

（1）小額貸款公司利息收入看上去較高

小額貸款公司按照市場(chǎng)化原則進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，貸款利率上限放開(kāi)，但不得超過(guò)司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0.9倍，具體浮動(dòng)幅度按照市場(chǎng)原則自主確定。司法部門規(guī)定的上限，即民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。可見(jiàn)，小額貸款公司的利率相比銀行來(lái)說(shuō)，看上去較高。

（2）稅收規(guī)定，對(duì)小額貸款公司非常不利

在稅收政策方面,小額貸款公司的稅賦不按金融機(jī)構(gòu)利差來(lái)征收,而是按普通的工商企業(yè)來(lái)繳納。它有25%企業(yè)的所得稅，有5%的營(yíng)業(yè)稅，還有千分之零點(diǎn)五的印花稅，小額貸款公司的特點(diǎn)是周轉(zhuǎn)非常的快，周轉(zhuǎn)越快，重復(fù)收稅越大，因?yàn)橛』ǘ?、流轉(zhuǎn)稅根據(jù)你周轉(zhuǎn)一次收一次，還要提取貸款損失準(zhǔn)備，以及支付各種營(yíng)業(yè)費(fèi)用和員工成本，對(duì)小額貸款公司特別不利。小額貸款公司現(xiàn)在很大一部分收入交稅了。

（3）利潤(rùn)率較低，誘發(fā)違規(guī)、違法經(jīng)營(yíng)

與民間金融相比，小額貸款公司運(yùn)行成本高、稅費(fèi)支出大。據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露 “小額貸款公司的利潤(rùn)率僅為在6%左右。對(duì)于一些股東來(lái)說(shuō)，吸引力顯然不足。這是制約小額貸款公司發(fā)展非常重要的一部分。為了追逐高利潤(rùn)，部分小額貸款公司利用合法外衣，走上旁門左道，比如給關(guān)聯(lián)方發(fā)放貸款，違規(guī)發(fā)放高利貸等。甚至違反現(xiàn)金管理規(guī)定，淪為洗錢犯罪的工具。對(duì)此，在必須依法予以打擊的同時(shí)，要從制度設(shè)計(jì)上進(jìn)行分析和化解。

4.違法發(fā)放貸款行為無(wú)從追究

非金融機(jī)構(gòu)身份可能導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)人員違法發(fā)放貸款行為無(wú)從追究。小額貸款公司的非金融性質(zhì)可能產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，即作為貸款發(fā)放者，需按貸款規(guī)定對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行貸前調(diào)查、審查；貸后檢查等程序，其中可能存在貸款公司工作人員違反規(guī)定發(fā)放貸款，造成損失的情況。如金融機(jī)構(gòu)工作人員出現(xiàn)此類行為，按照刑法可以違法發(fā)放貸款罪追究其刑事責(zé)任，若此行為在小額貸款公司工作人員中出現(xiàn)，因其主體并非金融機(jī)構(gòu)，犯罪主體不符合違法發(fā)放貸款罪的要求，則無(wú)法從刑事上追究行為人責(zé)任，從而放縱了此類行為的發(fā)生。相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快制訂司法解釋，對(duì)關(guān)于小額貸款公司工作人員違反規(guī)定發(fā)放貸款造成損失行為如何追究刑事責(zé)任提供法律依據(jù)。

三、小額貸款公司轉(zhuǎn)型與退出的法律困境

小額貸款公司的轉(zhuǎn)型與退出，是激勵(lì)措施與懲罰機(jī)制相結(jié)合的重要內(nèi)容。小額貸款公司依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有不良信用記錄的，可在股東自愿的基礎(chǔ)上，按照《村鎮(zhèn)銀行組建審批指引》和《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》規(guī)范改造為村鎮(zhèn)銀行。小額貸款公司法人資格的終止包括解散和破產(chǎn)兩種情況。小額貸款公司解散，依照《公司法》進(jìn)行清算和注銷。小額貸款公司被依法宣告破產(chǎn)的，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實(shí)施破產(chǎn)清算。但是，由于角色定位不明，規(guī)定嚴(yán)格，激勵(lì)措施微乎其微，而懲罰機(jī)制卻影響堪憂。

（一）轉(zhuǎn)型銀行“難”

1.轉(zhuǎn)型條件高。小額貸款公司發(fā)起人大多為民營(yíng)企業(yè)和自然人，其看重的是小額貸款公司的“殼”及其未來(lái)，即轉(zhuǎn)制為銀行的可能性。村鎮(zhèn)銀行是銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的解決農(nóng)村金融問(wèn)題的金融機(jī)構(gòu)，其優(yōu)勢(shì)在于：機(jī)構(gòu)設(shè)置十分便利；3～5年免稅期；營(yíng)業(yè)場(chǎng)地租金給予一定補(bǔ)貼；存款利率按照人民銀行下達(dá)的基準(zhǔn)利率執(zhí)行；貸款利率不超過(guò)人民銀行下達(dá)的基準(zhǔn)貸款利率的4倍；運(yùn)行成本相對(duì)較低，競(jìng)爭(zhēng)壓力較小，盈利能力有保障。

然而，2009年6月12日，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《小額貸款公司改制設(shè)立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》，對(duì)小額貸款公司轉(zhuǎn)制為村鎮(zhèn)銀行的條件規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格。要求小額貸款公司改制設(shè)立村鎮(zhèn)銀行，除滿足《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》第二章、第三章、第四章規(guī)定外，還須滿足下列條件……其中，不良貸款率低于2%；貸款損失準(zhǔn)備充足率130%以上；凈資產(chǎn)大于實(shí)收資本。資產(chǎn)應(yīng)以貸款為主，最近四個(gè)季度末貸款余額占總資產(chǎn)余額的比例原則上均不低于75%，且貸款全部投放所在縣域。抵債資產(chǎn)余額不得超過(guò)總資產(chǎn)的10%。等等指標(biāo)在目前對(duì)于很多商業(yè)銀行來(lái)說(shuō)都達(dá)不到，對(duì)于小額貸款公司來(lái)說(shuō)要求顯然過(guò)高。因此小額貸款公司轉(zhuǎn)制為村鎮(zhèn)銀行這一激勵(lì)措施對(duì)于小額貸款公司的股東來(lái)說(shuō)好比雞肋，小額貸款公司未來(lái)的發(fā)展也因此進(jìn)入一個(gè)進(jìn)退維谷的境地。

2.轉(zhuǎn)型必須依賴于銀行。小額貸款公司轉(zhuǎn)制村鎮(zhèn)銀行，必須依托符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起人。因?yàn)椤按彐?zhèn)銀行最大股東或惟一股東必須是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。最大銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)股東持股比例不得低于村鎮(zhèn)銀行股本總額的20%，單個(gè)自然人股東及關(guān)聯(lián)方持股比例不得超過(guò)村鎮(zhèn)銀行股本總額的10%，單一非銀行金融機(jī)構(gòu)或單一非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)法人及其關(guān)聯(lián)方持股比例不得超過(guò)村鎮(zhèn)銀行股本總額的10%?！毙☆~貸款公司轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行其難點(diǎn)一是發(fā)起銀行不容易找，二是轉(zhuǎn)制之時(shí)，銀行必須通過(guò)增資擴(kuò)股或者股權(quán)購(gòu)買的方式成為村鎮(zhèn)銀行的第一大股東，現(xiàn)有股東難以接受的。

（1）未獲得人民銀行認(rèn)可，村鎮(zhèn)銀行沒(méi)有聯(lián)行號(hào)，不能在人民銀行開(kāi)戶，結(jié)算平臺(tái)只有借助發(fā)起人城市商業(yè)銀行的結(jié)算平臺(tái)，調(diào)運(yùn)頭寸和上繳回籠現(xiàn)金也只有借助其他金融機(jī)構(gòu)，工作十分不便。沒(méi)有要求其按照規(guī)定上繳法定準(zhǔn)備金，風(fēng)險(xiǎn)救助機(jī)制不健全。尚未享受到人民銀行相關(guān)的金融扶持政策，如支農(nóng)在貸款等。（2）優(yōu)惠政策落實(shí)不夠。如稅收優(yōu)惠往往停留在當(dāng)?shù)卣陬^上，沒(méi)有落實(shí)到位。（3）村鎮(zhèn)銀行的工作人員都是從發(fā)起商業(yè)銀行選派來(lái)的，人、財(cái)、物權(quán)和經(jīng)營(yíng)行為完全由發(fā)起商業(yè)銀行代為行使，變相成為了發(fā)起商業(yè)銀行實(shí)際意義的分支機(jī)構(gòu)，排斥了其他股東的管理。

4.轉(zhuǎn)型有低就之嫌。關(guān)于注冊(cè)資本金規(guī)定，村鎮(zhèn)銀行大大低于小貸公司，資本太小，限制業(yè)務(wù)發(fā)展，使得小貸公司的轉(zhuǎn)型有低就之嫌?！霸诳h（市）設(shè)立的村鎮(zhèn)銀行，其注冊(cè)資本不得低于300萬(wàn)元人民幣；在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）設(shè)立的村鎮(zhèn)銀行，其注冊(cè)資本不得低于100萬(wàn)元人民幣；”而小額貸款公司注冊(cè)資本，（有限責(zé)任公司）不得低于500萬(wàn)元，（股份有限公司）不得低于1000萬(wàn)元。

所以，鼓勵(lì)小額貸款公司轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行，從而享受金融機(jī)構(gòu)的政策扶持，從條件上、程序上、以及心理上，還需待時(shí)日。

（二）破產(chǎn)退出“痛”

小額貸款公司被依法宣告破產(chǎn)的，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實(shí)施破產(chǎn)清算。應(yīng)該說(shuō)，作為市場(chǎng)主體，優(yōu)勝劣汰是必然的也是必要的。但是，我國(guó)破產(chǎn)法律制度對(duì)金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)規(guī)定有重大差異。盡管，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，金融機(jī)構(gòu)同一般企業(yè)一樣必須遵從競(jìng)爭(zhēng)法則，破產(chǎn)倒閉不可避免。但是同一般企業(yè)相比，金融機(jī)構(gòu)在破產(chǎn)原因、破產(chǎn)程序啟動(dòng)、破產(chǎn)重整程序、破產(chǎn)清算程序、破產(chǎn)責(zé)任等諸多方面都有明顯的不同。正是鑒于金融機(jī)構(gòu)涉及公共利益，具有社會(huì)影響的重大性，在處置涉臨破產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)問(wèn)題上，各國(guó)均表現(xiàn)出謹(jǐn)慎的態(tài)度，制定并完善相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律制度。金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)，要實(shí)行行政拯救前置，需要運(yùn)用政府的職能，我國(guó)也不例外。

目前，小額貸款公司顯然不能享有金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊保護(hù)機(jī)制。小貸公司是在工商部門登記注冊(cè)的企業(yè)法人，這與銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有著巨大區(qū)別。然而，小貸公司雖然有一般企業(yè)的同質(zhì)性，但又區(qū)別于一般工商企業(yè)，如：第一，小貸公司有經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)的雙重性：小貸公司所從事經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)由兩部分構(gòu)成。一是公司的自有資本或者固有財(cái)產(chǎn)，包括企業(yè)設(shè)立時(shí)由股東投入的出資與經(jīng)營(yíng)所形成的資產(chǎn)，為公司資本與權(quán)益；二是由小貸公司從銀行融入的資金。第二，公眾性與社會(huì)性。小貸公司來(lái)自于民間資本，且客戶涉及人數(shù)眾多，尤其是中小客戶。一旦破產(chǎn)，對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和民間借貸，不啻為重大打擊。因而小貸公司退出市場(chǎng)的程序啟動(dòng)較之一般工商企業(yè)就更加應(yīng)該慎重。

四、結(jié)語(yǔ)

小額貸款公司的上述困境，筆者以為，根源于小額貸款公司的市場(chǎng)定位不準(zhǔn)，即“無(wú)金融之名，行金融之事，擔(dān)金融之責(zé)，缺金融之權(quán)，少金融之利”。作為非金融機(jī)構(gòu)，準(zhǔn)入條件高于普通公司甚至比照金融公司標(biāo)準(zhǔn)，退出卻不能享受金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)機(jī)制。業(yè)務(wù)上規(guī)定限制“只貸不存”，資金來(lái)源渠道受限且不能真正進(jìn)入金融市場(chǎng)，融資難。既要解決融資瓶頸，還要防范非法融資的高風(fēng)險(xiǎn)。稅收重，行業(yè)的股本回報(bào)率較低，因此對(duì)于投資者來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)和收益不匹配。很難維持行業(yè)可持續(xù)性、較高盈利的發(fā)展。

綜上，應(yīng)當(dāng)盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)小額貸款公司進(jìn)行明確定性，合理定位，或者，作為金融類企業(yè)，享受金融企業(yè)的扶持并接受嚴(yán)格的行業(yè)監(jiān)管。或者逐步放寬對(duì)小額貸款機(jī)構(gòu)不合適的業(yè)務(wù)限制，配套相關(guān)政策措施，最終允許它們吸收存款，以擴(kuò)展其資金來(lái)源。才能破解其困?？傊l(fā)展、完善小額貸款公司將是改善我國(guó)過(guò)度集中的金融結(jié)構(gòu)、提高金融體系配置資金效率應(yīng)有的措施，也是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要制度保障。

注 釋：

①④ 銀監(jiān)會(huì)、央行發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（銀監(jiān)發(fā)[2008]23號(hào)）。

② 小額貸款是目前國(guó)內(nèi)使用的概念，按照央行試點(diǎn)方案的定義，單筆貸款額在貸款機(jī)構(gòu)注冊(cè)資金5%以下的為小額貸款。小額貸款是以低端客戶為服務(wù)對(duì)象，向其提供額度小到可以控制風(fēng)險(xiǎn)的無(wú)抵押信用貸款。

③湯敏：《小額貸款公司意義重大 應(yīng)趕緊建批發(fā)貸款渠道》，2009年04月 12日 ， 搜 狐 財(cái) 經(jīng) http://business.sohu.com/20090412/ n263337201.shtml。

⑤ 特種行業(yè)是指工商服務(wù)業(yè)中其經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)易于被利用進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，對(duì)其實(shí)施治安管理的特定行業(yè)的總稱。目前，我國(guó)公安機(jī)關(guān)將旅館業(yè)、舊貨業(yè)、典當(dāng)業(yè)、印章業(yè)、印刷業(yè)等列入特種行業(yè)管理。通過(guò)加強(qiáng)特種行業(yè)管理工作，在保障特種行業(yè)合法經(jīng)營(yíng)，預(yù)防、控制、打擊利用行業(yè)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)方面起到了重要作用。

⑥ 黃向紅：《完善法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境》，改革與理論，2002第1期。

⑦ 陳經(jīng)偉：《小企業(yè)民間借貸行為與制度安排》，財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)，2005第10期。

⑧ 《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定“商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！?/p>

⑨ 《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定“凡是省級(jí)政府能明確一個(gè)主管部門（金融辦或相關(guān)機(jī)構(gòu)）負(fù)責(zé)對(duì)小額貸款公司的監(jiān)督管理，并愿意承擔(dān)小額貸款公司風(fēng)險(xiǎn)處置責(zé)任的，方可在本省（區(qū)、市）的縣域范圍內(nèi)開(kāi)展組建小額貸款公司試點(diǎn)?！?/p>

⑩ 蔡律：《小額貸款公司必須防范三大風(fēng)險(xiǎn)》，新浪博客2011年10月26日，http://www.gzjrw.com.cn/gnxedkgsxw/84382_2.html；在線律師網(wǎng)http://www.52lawyers.net。

[1]王培成.民間借貸規(guī)范困境[J].財(cái)經(jīng)，2012，（2）.

[2]張書(shū)清.民間借貸的制度性壓制及其解決途徑[J].法學(xué)，2008，（9）.

[3]曹鳳岐.建立多層次農(nóng)村普惠金融體系[J].農(nóng)村金融研究，2010，（10）.

[4]蔡律.小額貸款公司必須防范三大風(fēng)險(xiǎn)[EB/OL].新浪博客2011-10-26.http://www.gzjrw.com.cn/gnxedkgsxw/84382_2.html；在線律師網(wǎng)，http://www.52lawyers.net.

[5]湯敏.小額貸款公司意義重大應(yīng)趕緊建批發(fā)貸款渠道[EB/OL].2009-04-12.搜狐財(cái)經(jīng)，http://business.sohu.com/20090412/n263337201.sh tml.

[6]吳紅軍.小額貸款公司的身份意義[N].金融時(shí)報(bào)，2008-12-04.

[7]21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道.小額貸款公司的“角色難度”[EB/OL].2008-12-11，http://www.hangzhou.gov.cn.

[8]陳經(jīng)偉.小企業(yè)民間借貸行為與制度安排[J].財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)，2005，（10）.

[9]黃向紅.完善法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境[J].改革與理論，2002，（1）.

[10]西湖龍井博客.小額貸款公司風(fēng)險(xiǎn)防范與控制[EB/OL].2010-10-16，博瑞金融網(wǎng)，http://www.brjr.com.cn/thread-55537-1-1.html.

[11]內(nèi)蒙古公安網(wǎng).關(guān)于對(duì)小額貸款公司風(fēng)險(xiǎn)防范的思考[EB/OL]. 2010-06-13，www.nmg.xinhuanet.com.

[12]楊舜生.小額貸款公司經(jīng)營(yíng)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范[EB/OL]. http://www.zcx-lawyer.cn/cc_nr.asp?lxmc.