詐騙罪“非法占有目的”的司法認(rèn)定

孫利國

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京100026)

詐騙罪“非法占有目的”的司法認(rèn)定

孫利國

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京100026)

非法占有目的作為詐騙罪的主觀超過要素，是認(rèn)定詐騙成立必不可少的主觀要素。詐騙罪中非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間問題，在準(zhǔn)確認(rèn)定詐騙罪成立中特別重要，認(rèn)定時(shí)應(yīng)堅(jiān)持目的與行為同時(shí)存在原則、目的與責(zé)任同時(shí)存在原則準(zhǔn)確認(rèn)定。非法占有目的作為主觀超過要素，實(shí)務(wù)認(rèn)定方法主要是刑事推定。

詐騙罪;非法占有目的;司法認(rèn)定

一、“非法占有目的”的體系位置與內(nèi)涵

理論上雖有否認(rèn)詐騙罪的成立必須要有非法占有目的的見解，但國內(nèi)外立法及理論上一般都認(rèn)為，成立詐騙罪，行為人主觀上必須要有非法占有目的。如德、意等國刑法明確規(guī)定，成立詐騙罪，主觀上要有非法占有目的。日本刑法雖未明確規(guī)定成立詐騙罪主觀上要有非法占有目的，但其理論通說及司法實(shí)務(wù)都認(rèn)為，成立詐騙罪，要有非法占有目的。我國現(xiàn)有主要刑法學(xué)教材，也都認(rèn)為成立詐騙罪，必須要有以“非法占有為目的”［1］。刑法分則中有些關(guān)于目的犯的規(guī)定，直接表明了犯罪的目的，有些條文雖未明示具體的犯罪目的，但是根據(jù)罪狀表述及條文關(guān)系，通過解釋可以得出，構(gòu)成該具體犯罪需具備特殊的犯罪目的。如，刑法266條詐騙罪沒有規(guī)定具體的犯罪目的，但詐騙罪的事實(shí)，就是以詐騙的方式非法占有他人財(cái)物的目的。若行為人雖使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，但只是想臨時(shí)使用一下，沒有非法占有的目的，其行為就不構(gòu)成詐騙罪［2］。從實(shí)質(zhì)解釋的角度看，是否具有非法占有的特定目的，也是反映行為社會(huì)危害性的決定因素，因而所有詐騙犯罪在主觀上必然具有非法占有的目的［3］?！坝捎谖覈谭ㄖ忻鞔_規(guī)定了故意的含義和種類。因此，目的與故意的關(guān)系應(yīng)該非常明確。雖然在一般意義上來說，直接故意的意志因素也是一種目的，但它明顯區(qū)別于目的犯中的目的;目的犯中的目的是故意內(nèi)容之外的一種主觀要素，而不是故意的一種形式”［4］?！坝兄饔^超過傾向的犯罪”中，如盜竊罪和詐騙罪，“法秩序不僅要求有客觀實(shí)行方面的不法要素，而且還需要其他的純粹的主觀指示，純粹的行為人的不法目的”。此種目的“并非責(zé)任，而是不法的組成部分，是飄散在主觀方面的利益侵害行為要素”［5］。我國刑法雖未明文規(guī)定詐騙罪的非法占有目的，但應(yīng)將非法占有目的作為詐騙罪的主觀超過要素，即非法占有目的只要存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實(shí)。在詐騙罪中，行為人的詐騙故意和非法占有目的居于同等重要的地位，都是認(rèn)定詐騙成立必不可少的主觀要素。

我國關(guān)于非法占有目的的理解，存在不同觀點(diǎn)?！胺欠ǐ@利說”認(rèn)為，盜竊等非法取得他人財(cái)物的犯罪都屬于圖利性的犯罪，其主觀要件不是以非法占有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的［6］?！罢壑姓f”認(rèn)為，非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成，前者重視的是法的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面，二者的機(jī)能不同［7］708?！耙鈭D占有說”認(rèn)為，所謂非法占有目的，是指明知是公共的或他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三人占有［8］?！胺欠ㄋ姓f”認(rèn)為，以“非法占有為目的”其實(shí)就包括了非法所有的內(nèi)容。因此，實(shí)踐中將“非法占有”理解為“非法所有”，才更為準(zhǔn)確［9］。詐騙罪中，行為人極盡欺詐之能事的目的決不僅僅是為了把財(cái)物控制在自己手中，且詐騙行為人雖然可以所有某項(xiàng)財(cái)物，卻永遠(yuǎn)不可能取得該財(cái)物的所有權(quán)，故以“非法所有”為詐騙罪的目的，不會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生非法所有人竟然取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的錯(cuò)誤認(rèn)識［10］1086。

其他國家和地區(qū)關(guān)于詐騙罪非法占有目的的理解也存在分歧，如日本審判實(shí)踐主張，非法占有目的的內(nèi)容是“排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物，并遵從其經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思”［11］。德國刑法263條規(guī)定，詐騙罪的不法意圖是“意圖為自己或第三人獲得不法財(cái)產(chǎn)利益”。意大利刑法640條規(guī)定，詐騙罪的不法意圖是“為自己或其他人獲取不正當(dāng)利益并且使他人遭受損害”。我國臺(tái)灣地區(qū)刑法339條規(guī)定，詐騙罪的不法意圖是“意圖為自己或第三人不法之所有”。英國及我國香港地區(qū)刑法也認(rèn)為，懷有永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意，通過欺詐不誠實(shí)地取得他人財(cái)產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪［12］。“懷有永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意”，即為我們所說的非法占有目的。英美法系對非法占有目的的理解主要是強(qiáng)調(diào)“永久”和“剝奪”兩個(gè)方面:所謂“永久”是指，認(rèn)定詐騙罪成立時(shí)，必須證實(shí)被告人在將他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有時(shí)具有永久性地剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意，如果被告人主觀上只有暫時(shí)剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意，不構(gòu)成詐騙罪;所謂“剝奪”，是指占用贓物，使其永遠(yuǎn)脫離原所有人，或者使用、處分使原所有人不可能收回［13］。

可見，詐騙罪的非法占有目的的內(nèi)涵并不十分清楚。從實(shí)務(wù)來看，詐騙罪的非法占有目的一般表現(xiàn)為“非法所有”，將非法占有目的僅理解為“非法所有目的”，在理論上雖還存有一定的爭議，但“非法所有目的”一定屬于非法占有目的的判斷當(dāng)無疑義。但在學(xué)說上，宜將詐騙罪的非法占有目的理解為“非法獲利目的”。因?yàn)樵p騙罪的本質(zhì)是對他人財(cái)產(chǎn)法益的侵害，這種侵害可能是有形的(如直接將他人的財(cái)物據(jù)為己有)，也可能是無形的(如使他人的財(cái)物價(jià)值減損或喪失可獲得的期待利益)，行為人雖無直接將他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的意圖，但有利用他人財(cái)產(chǎn)獲利的意圖的，也應(yīng)成立詐騙罪的非法占有目的。換言之，只要行為人具有為自己或第三人獲取非法的財(cái)產(chǎn)利益的不法目的，即成立詐騙罪中非法占有目的。這里的財(cái)產(chǎn)利益是指所有足以增加財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，或一切對于財(cái)產(chǎn)的有利的情況。

二、“非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間

所謂非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間，是指行為人意圖以犯罪方法占有他人財(cái)物的決意之時(shí)間點(diǎn)或者該時(shí)間所處的時(shí)間段落［14］。關(guān)于”非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的可以產(chǎn)生在行為開始前、開始時(shí)或進(jìn)行中［15］;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的故意只能產(chǎn)生于實(shí)施詐騙行為之前，如果行為人在實(shí)施詐騙行為時(shí)，并沒有非法占有的目的，在其合法取得財(cái)物的基礎(chǔ)上，不可能產(chǎn)生非法占有的目的［16］。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，一般情況下，本罪的直接故意產(chǎn)生于實(shí)施詐騙行為之前或?qū)嵤┠稠?xiàng)合法行為之中，但也不排除在獲取了他人財(cái)物之后，產(chǎn)生將他人財(cái)物據(jù)為己的意圖，而實(shí)施詐騙行為的［17］。本文認(rèn)為，一般情況下，非法占有的目的產(chǎn)生于欺騙行為的過程中，行為人在實(shí)施欺騙行為之前，具有非法占有他人財(cái)物的目的，但在實(shí)施欺騙行為的過程中，打消了非法占有目的的，不能認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成詐騙罪，行為人在合法取得他人財(cái)物之后，產(chǎn)生非法占有目的的，可認(rèn)定為成立侵占罪，但不構(gòu)成詐騙。但行為人非法占有目的的產(chǎn)生也不限于只能產(chǎn)生于行為開始前，或開始時(shí)，在行為進(jìn)行中產(chǎn)生非法占有目的的，也應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成詐騙犯罪。當(dāng)然，行為人在實(shí)施欺騙行為之前就有非法占有目的，且非法占有目的一直貫穿于行為人實(shí)施的欺騙行為的始終的，當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。要正確把握非法占有目的的時(shí)間認(rèn)定問題，須注意把握下述兩個(gè)原則。

一是目的與行為同時(shí)存在原則。目的(犯罪目的)，是指犯罪人主觀上通過犯罪行為希望達(dá)到的結(jié)果，是以觀念形態(tài)預(yù)先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達(dá)到的效果［7］247。危害行為，是指行為人在意識支配下的危害社會(huì)并被刑法所禁止的身體活動(dòng)［18］。目的與行為同時(shí)存在原則強(qiáng)調(diào)的是，行為人在對被害人實(shí)施欺騙被害人交付財(cái)物的行為的同時(shí)，要具有非法占有該財(cái)物的目的。行為人在合法占有他人財(cái)物的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了非法占有該財(cái)物的目的，對被害人實(shí)施欺騙行為的，就不符合這里的目的與行為同時(shí)存在原則，不能認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。實(shí)例如下:林某與黃某商議合伙做生意，黃某將180余萬錢款交予林某。林某前期確實(shí)為做此生意作了切實(shí)的努力，但后生變故致生意沒做成，林某在明知與黃某所議之生意無法做成的情況下，欺騙黃某說生意仍在洽談中，繼續(xù)占有黃某財(cái)物，后林某因賭博，將黃某的財(cái)物輸與他人。關(guān)于本案的定性問題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，林某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，林某在明知生意無法做成的情況下，以非法占有為目的，對黃某謊稱生意仍在洽談，并將屬于黃某的180萬元的錢款據(jù)為己有，用于非法活動(dòng)和償還個(gè)人債務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，林某的行為不構(gòu)成犯罪，林某的行為屬于民事欺詐。理由是，林某取得被害人黃某錢款時(shí)并沒有非法占有該錢款的目的，其目的是用該錢款做生意，被害人黃某也明知這一情況，并自愿將自己的錢款交給林某，后因意志以外的原因生意沒做成，林某是在合法占有黃某錢款的前提下，產(chǎn)生了非法占有該錢款的目的，其行為不構(gòu)成詐騙罪。最終司法機(jī)關(guān)采納了第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為林某的行為不構(gòu)成詐騙罪。本案的最終處理結(jié)果說明，如果行為人在實(shí)施欺騙行為過程中具有非法占有的目的，被害人基于行為人的欺騙行為交付給行為人財(cái)物，行為人的行為構(gòu)成詐騙;如果行為人在合法占有他人財(cái)物之后，產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的目的，采用欺騙的方法，非法占有他人財(cái)物的，依據(jù)上述目的與行為同時(shí)存在原則，不能認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成詐騙。需要特別注意的是，行為人在合法占有他人財(cái)物之后，產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的目的，采用欺騙方法，讓他人對財(cái)物進(jìn)行處分，從而非法占有他人財(cái)物的，仍成立詐騙罪。上例中，林某在合法占有黃某錢款后，以非法占有為目的，欺騙黃某，但黃某并未基于林某的欺騙而陷入錯(cuò)誤對自己的財(cái)物進(jìn)行處分，故林某的行為不構(gòu)成詐騙罪。若林某編造因生意失敗，所有錢款已損失殆盡等理由，讓黃某免除林某應(yīng)還錢款，黃某輕信林某的謊言，免除了林某應(yīng)還的錢款的，林某的行為仍應(yīng)成立詐騙罪。

實(shí)務(wù)中還有以非法占有為目的，使用欺騙的手段獲得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財(cái)物的職務(wù)后，又利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，產(chǎn)生是構(gòu)成詐騙罪還是侵占罪的爭議的事例。審判實(shí)踐中認(rèn)為，區(qū)分的關(guān)鍵取決于被告人的“非法占有目的”是產(chǎn)生在被告人使用欺騙的手段獲得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財(cái)物的職務(wù)之前還是之后。這實(shí)際上也是目的與行為同時(shí)存在原則的具體運(yùn)用，若行為人在使用欺騙手段取得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財(cái)物的職務(wù)之前，就產(chǎn)生了非法占有該公司財(cái)物目的的，行為人后續(xù)利用職務(wù)之便將公司財(cái)物據(jù)為己有，只是實(shí)現(xiàn)其“非法占有目的”的手段，屬于刑法理論上的牽連犯，應(yīng)按照從一重的原則處理。應(yīng)將行為人的行為認(rèn)定為詐騙罪。若行為人在使用詐騙手段取得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財(cái)物的職務(wù)之后，才產(chǎn)生非法占有該公司財(cái)物目的的，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。實(shí)踐中，應(yīng)依據(jù)行為人為取得職務(wù)所實(shí)施的行為及行為人在取得財(cái)物之前的客觀情況綜合判斷行為在取得職務(wù)之前，行為人是否具有“非法占有目的”。

二是目的與責(zé)任同時(shí)存在原則。責(zé)任是指就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人的非難，簡單地說，是指非難可能性［7］204。在將目的作為主觀的超過要素的犯罪中，認(rèn)定非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間，要以行為人有實(shí)施詐騙的故意為前提，非法占有目的與欺詐故意同時(shí)存在，如果行為人雖有非法占有目的，但其在占有他人財(cái)物的過程中，并沒有故意實(shí)施欺騙行為，不能認(rèn)為產(chǎn)生了詐騙犯罪中的非法占有目的。認(rèn)定非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間時(shí)，還應(yīng)注意同時(shí)不存在責(zé)任阻卻事由，即要求行為人產(chǎn)生非法占有目的的同時(shí)，行為人有責(zé)任能力，有違法性認(rèn)識的可能性，有期待可能性，若行為實(shí)施詐騙行為時(shí)具有責(zé)任阻卻事由，即使其后來具有責(zé)任能力時(shí)仍具有非法占有目的，也不應(yīng)認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成詐騙犯罪。

三、“非法占有目的”的刑事推定

刑事推定是指在認(rèn)定刑事案件事實(shí)的過程中，司法人員在不得已的情況下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)(推定事實(shí))存在的一種證明方法［19］。非法占有目的屬于超過的主觀要素，在客觀上沒有相應(yīng)的行為事實(shí)與其對應(yīng)，控方在舉證的時(shí)候必須額外地推定特定目的的存在［20］。對于法律明確規(guī)定了“以非法占有為目的”的犯罪，司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任更大。這是因?yàn)?，在這些犯罪的認(rèn)定中，普遍存在罪與非罪，此罪與彼罪之間的界限。因此，對于法律明確規(guī)定“以非法占有為目的”的詐騙犯罪，控方除了必須查明行為人實(shí)施了法定客觀行為外，還必須結(jié)合案件的具體情況，綜合各種案件事實(shí)，從經(jīng)驗(yàn)法則出發(fā)，進(jìn)行司法認(rèn)定，只要不能完全排除行為人不具有非法占有的可能性，就不能認(rèn)定詐騙犯罪的成立。對于法律沒有明確以非法占有為目的的金融詐騙犯罪，通過法律規(guī)定的客觀行為本身可以推定行為人主觀上的非法占有目的，行為人對于自己沒有非法占有目的承擔(dān)取證責(zé)任［21］。結(jié)合刑法條文及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本文認(rèn)為，可以從這樣幾個(gè)方面推定行為人有非法占有目的。

一是行為人實(shí)施的欺騙行為方式。即依據(jù)行為人實(shí)施的欺騙行為方式本身，從一般的經(jīng)驗(yàn)法則出發(fā)，在行為人不能提供相反證據(jù)的情況下，即可推定行為人具有非法占有的目的。這也是推定行為人具有非法占有目的的主要方式。刑法對貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、信用詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙的行為方式都作了較為詳細(xì)的具體規(guī)定。在一般情況下，在行為人不能提供其不具有非法占有目的的相關(guān)證據(jù)的情況下，只要行為人實(shí)施各本條規(guī)定的欺騙行為，即可推定行為人具有非法占有的目的。但如果行為人確能提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)其雖實(shí)施了欺騙行為并獲取了財(cái)物，但沒有非法占有目的的，則不能僅依據(jù)行為人實(shí)施的欺騙行為方式本身，認(rèn)定行為人的行為涉嫌詐騙類犯罪。

二是行為人實(shí)施欺騙行為時(shí)自身的客觀情況。即依據(jù)行為人實(shí)施欺騙行為時(shí)，行為人有沒有還款能力等自身的客觀情況推定行為人是否具有非法占有的目的。如行為人明知自己沒有歸還能力而大量騙取資金的，即使后來出現(xiàn)了一些特殊情況，使行為人具有了還款能力，但只要這一特殊情況是行為人在實(shí)施欺騙行為時(shí)沒有預(yù)見到的或不可能預(yù)見到的，仍應(yīng)推定行為人具有非法占有目的。如行為人用欺騙方式取得他人財(cái)產(chǎn)以后，意外中獎(jiǎng)了，或是撿拾到巨額財(cái)產(chǎn)，或是繼承了一筆出乎自己意料的財(cái)產(chǎn)，使行為人能償還其先前騙得的他人財(cái)產(chǎn)的，仍應(yīng)認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成詐騙。

三是行為人實(shí)施欺騙行為后的表現(xiàn)。即依據(jù)行為人在騙得他人的財(cái)物后的表現(xiàn)，推定行為人是否具有非法占有他人財(cái)物的目的。一般來說，行為人在騙得他人財(cái)物以后，改變自己的聯(lián)系方式，或極力逃避被害人和自己聯(lián)系隱匿、逃跑的，或搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的，在沒有相反證據(jù)的情況下，可推定行為人具有非法占有的目的。

四是行為人對騙取資金的用途。即依據(jù)行為人在騙得他人的財(cái)物后對資金的使用方式，推定行為人是否具非法占有目的。行為人肆意揮霍騙取的資金，或使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的情況下，推定行為人具有非法占有的目的，一般不存在特別的疑問。

問題一是，行為人在騙取他人資金后進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)投資的，能否推定行為人具有非法占有的目的。這涉及對詐騙犯罪的主觀故意能否由間接故意構(gòu)成的不同回答。關(guān)于詐騙罪的主觀故意形態(tài)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，并且具有以非法占有他人財(cái)物的目的，間接故意不能構(gòu)成詐騙罪［10］1088。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，間接故意也可以構(gòu)成詐騙罪［22］?！靶谭▽⒛撤N犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，并不表明該罪為直接故意犯罪。刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意排除在犯罪之外?！保?］248本文贊同第二種觀點(diǎn)，并進(jìn)一步認(rèn)為，行為人騙取他人資金進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)投資的，應(yīng)推定行為人具有非法占有目的。但行為人進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)投資，風(fēng)險(xiǎn)雖大但投資最終成功了，并最終償還了其先前騙取的財(cái)物的，能否認(rèn)定行為人具有非法占有目的?如果行為人的風(fēng)險(xiǎn)投資最終失敗了，喪失了償還能力，就認(rèn)為行為人具有非法占有的目的，是否有客觀歸罪之嫌?本文認(rèn)為，客觀地說，在實(shí)務(wù)中，行為人的高風(fēng)險(xiǎn)投資行為的最終結(jié)果，確實(shí)是影響能否認(rèn)定行為人具有非法占有目的的重要因素。但依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，通過對行為人實(shí)施投資行為時(shí)自身所具有的知識能力、投資的可行性依據(jù)、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)措施等的實(shí)際考察，作出風(fēng)險(xiǎn)評估，不管行為人最終的投資結(jié)果如何，應(yīng)依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果，推定行為人是否具有非法占有目的。2002年山東省的一則判例，肯定了騙取財(cái)物用于高風(fēng)險(xiǎn)投資造成重大損失的，應(yīng)認(rèn)定具有非法占有目的的觀點(diǎn)［23］。

問題二是，行為人騙取他人財(cái)物后，將部分財(cái)物用于被害人所托事項(xiàng)的辦理的，如何認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。在這類以幫人辦事為名進(jìn)行詐騙的案件中，行為人多自稱自己有很強(qiáng)的社會(huì)關(guān)系，能夠幫被害人辦理一些疑難事宜，如幫人從看守所“撈人”，幫人辦理子女入學(xué)、參軍事宜，幫人辦理一些國家機(jī)關(guān)的批文等。這類案件中，行為人在取得他人財(cái)物后，實(shí)際上沒有依自己的承諾，為他人所托事項(xiàng)做任何工作，推定行為人具有非法占有的目的，一般不存在疑問。但行為人在取得他人財(cái)物后，確為他人所托事項(xiàng)做了一些工作的情況下，推定行為人的行為是否具有非法占有的目的，則常存在較大的爭論。這里常涉及一個(gè)所謂“幽靈抗辯”的問題，“幽靈抗辯”是指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕或者免除其刑事責(zé)任而提出的難以查證的辯解［24］。在這里，如果能查實(shí)行為人確將他人所托事項(xiàng)委托給了第三人，且行為人有足夠的理由相信其所托的第三人有能力辦成他人所托事項(xiàng)，即使行為人在向委托人承諾時(shí)，有一些夸大、虛假成分，不管行為人有沒有支付給第三人錢款，支付給了多少錢款，一般不能推定行為人有非法占有目的。如果行為人提供的第三人根本無法查找，或第三人聲稱自己根本不認(rèn)識行為人，或第三人沒有承諾替行為人辦理所托事項(xiàng)，或第三人聲稱自己根本沒有能力辦成所托事項(xiàng)的，不管行為人有沒有支付給第三人錢款，支付了多少錢款，都應(yīng)推定行為人具有非法占有的目的。

［1］高銘喧，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000:517.

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The Judicial Cognizance to the Purpose of Illegal Session of the Crime of Fraud

SUN Li-guo

The purpose of illegal possession as a subjective exceed factor，are essential subjective elements of fraud.The production time of the purpose of illegal possession of fraud are very important，that should adhere to the purpose and principles of behavior exist at the same time，objective and responsibility existing at the same time principle correctly.The purpose of illegal possession as a subjective factor，practical cognizance is the main method of criminal presumption.

Crime of fraud;The purpose of illegal possession;Judicial cognizance

DF62

A

1008－7966(2012)06－0046－04

2012－09－12

孫利國(1980－)，男，安徽安慶人，助理檢察員。

［責(zé)任編輯:李洪杰］