司法地方保護(hù)主義的防治機(jī)制

張千帆

司法地方保護(hù)主義的防治機(jī)制

張千帆*

司法機(jī)構(gòu)本來(lái)是防控地方保護(hù)主義的重要機(jī)制，但是中國(guó)法院自身卻深陷司法地方保護(hù)主義困境?！胺N子案”就為我國(guó)積重難返的司法地方保護(hù)主義提供了注腳。要根治司法地方保護(hù)主義，必須從司法制度安排上入手。在這方面，采用雙重司法系統(tǒng)模式抑或采用單一司法系統(tǒng)模式的聯(lián)邦國(guó)家均提供了有益的借鑒。要保證國(guó)家法治統(tǒng)一、防治司法地方保護(hù)主義，有必要實(shí)行垂直的司法管理體制，建立法律規(guī)范的司法審查制度，并在全國(guó)各地實(shí)現(xiàn)更為均衡的司法資源分配。

司法地方保護(hù)主義 司法審查 司法聯(lián)邦主義

在法治國(guó)家，司法機(jī)構(gòu)本來(lái)是防控地方保護(hù)主義的重要機(jī)制，但是中國(guó)法院自身卻深陷地方保護(hù)主義困境。2003年，河南洛陽(yáng)發(fā)生的“種子案”〔1〕參見(jiàn)郭國(guó)松:《法官判地方性法規(guī)無(wú)效:違法還是護(hù)法》，載《法治與社會(huì)》2004年第2期。本來(lái)是地方司法捍衛(wèi)國(guó)家法治統(tǒng)一的正面典型，但是其后的發(fā)展卻凸顯了地方法院的困境，并為積重難返的地方保護(hù)主義提供了新的注腳。與其他形式的地方保護(hù)主義一樣，司法地方保護(hù)主義也具有多種形式，例如在處理本地和外地糾紛時(shí)偏袒本地當(dāng)事人，以對(duì)當(dāng)?shù)赜欣姆绞焦室馇庵醒敕傻?。要根治司法地方保護(hù)主義，必須從司法制度安排上入手。在這方面，聯(lián)邦國(guó)家的不同模式提供了有益的借鑒。本文首先討論美國(guó)和德國(guó)等聯(lián)邦國(guó)家的司法結(jié)構(gòu)，然后提出在單一制中國(guó)實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的制度安排，通過(guò)比較美國(guó)、德國(guó)、中國(guó)等國(guó)的司法體制，探討司法地方保護(hù)主義的防治。

一、司法聯(lián)邦主義的經(jīng)驗(yàn)與啟示

(一)聯(lián)邦制的司法結(jié)構(gòu)

根據(jù)“美國(guó)銀行案”所體現(xiàn)的經(jīng)典憲政原理，聯(lián)邦主義的基本精神就是各級(jí)政府在自己的職權(quán)范圍內(nèi)各司其職。因此，聯(lián)邦和各州不僅各選各的議會(huì)、各選各的行政首長(zhǎng)(總統(tǒng)和州長(zhǎng))、各自制定各自的憲法和法律，也自行規(guī)定司法制度并產(chǎn)生自己的司法系統(tǒng)。事實(shí)上，許多州憲法規(guī)定州法官和州議會(huì)、州長(zhǎng)一樣由民選產(chǎn)生，因而和聯(lián)邦法院的終身制完全不同。在以美國(guó)為代表的經(jīng)典聯(lián)邦制國(guó)家，聯(lián)邦和各州存在兩套獨(dú)立和平行的司法系統(tǒng)。雖然聯(lián)邦法院在各地都設(shè)有地區(qū)法院，但是他們的人事、薪水、辦公待遇都和當(dāng)?shù)貨](méi)有任何關(guān)系，而是直接由聯(lián)邦任命、聯(lián)邦撥款，因而是地地道道的“吃皇糧”。這樣，無(wú)論哪個(gè)地方的聯(lián)邦法院都可以保證不發(fā)生地方保護(hù)主義。聯(lián)邦的基本司法秩序是，聯(lián)邦法院主管聯(lián)邦案件的審理和聯(lián)邦法律的解釋，各州法院則負(fù)責(zé)本州案件的審理和本州法律的解釋，兩者可謂“井水不犯河水”。再加上完全信任條款保證異地判決得到尊重，美國(guó)聯(lián)邦司法結(jié)構(gòu)似乎完美解決了司法地方保護(hù)主義問(wèn)題。

問(wèn)題在于，聯(lián)邦和各州的司法“切割”并不那樣干凈，因?yàn)椴簧俾?lián)邦法律問(wèn)題是在州法院訴訟的，而且州和州之間還可能發(fā)生管轄沖突。譬如一個(gè)州的黑人在另一個(gè)州遭到種族歧視甚至人身傷害，或來(lái)自不同州的兩個(gè)人駕車到第三個(gè)州時(shí)發(fā)生了交通事故。在這種情況下，把訴訟放在哪個(gè)州都可能產(chǎn)生司法地方保護(hù)主義的問(wèn)題。對(duì)于處理這類問(wèn)題，美國(guó)聯(lián)邦司法結(jié)構(gòu)體現(xiàn)出了一定的優(yōu)越性，因?yàn)榧幢闶羌兇馍婕爸莘ǖ膯?wèn)題，也可以在聯(lián)邦法院訴訟，從而回避地方保護(hù)主義問(wèn)題?！堵?lián)邦憲法》第3條第2款特別規(guī)定了“異州管轄”(diversity jurisdiction)，授權(quán)聯(lián)邦法院審理“兩個(gè)或兩個(gè)以上州之間的爭(zhēng)議、一州公民和另一州之間的爭(zhēng)議、不同州的公民之間的爭(zhēng)議”。

至于反過(guò)來(lái)的問(wèn)題——在州法院進(jìn)行的聯(lián)邦法律訴訟，憲法本身沒(méi)有明確規(guī)定聯(lián)邦法院是否有權(quán)審查州法院對(duì)聯(lián)邦法律的解釋，但是1789年的《司法法》規(guī)定，聯(lián)邦最高法院對(duì)合眾國(guó)條約是否有效、州法是否符合聯(lián)邦憲法與法律以及如何解釋聯(lián)邦憲法、法律與條約等問(wèn)題具有最終裁判權(quán)。1816年的“地產(chǎn)充公案”肯定了《司法法》的合憲性，〔2〕Martin v.Hunter’s Lessee，14 U.S.304(1816).從而填補(bǔ)了這個(gè)明顯的憲法漏洞。斯道利法官(J.Story)的意見(jiàn)指出，如果聯(lián)邦法院對(duì)聯(lián)邦憲法和法律的解釋不具有權(quán)威性，那么美國(guó)的聯(lián)邦憲法和法律就可能在50個(gè)州出現(xiàn)50種不同的解釋。試問(wèn)哪個(gè)法治國(guó)家能容忍這樣的亂象?!也正因?yàn)槿绱?，這個(gè)案件得到了霍姆斯法官的高度評(píng)價(jià):“假如我們失去了宣布國(guó)會(huì)法案無(wú)效的權(quán)力，我并不認(rèn)為合眾國(guó)就會(huì)壽終正寢。但如果我們不能對(duì)諸州的法律作出如此宣告，我卻真的認(rèn)為聯(lián)邦將受到威脅?！薄?〕Oliver W.Holmes，Collected Legal Papers，New York:Harcourt，Brace and Howe(1920)，pp.295-296.

至此，美國(guó)的司法保護(hù)主義問(wèn)題算是得到了徹底解決。然而，并非所有聯(lián)邦國(guó)家都采取美國(guó)式的雙重司法系統(tǒng)。事實(shí)上，不少聯(lián)邦國(guó)家和單一制國(guó)家一樣只有一套中央和地方共享的法院體系。例如，加拿大就只有一套司法系統(tǒng)，地方法院相當(dāng)于聯(lián)邦的下級(jí)法院。為了防止由此而產(chǎn)生的地方保護(hù)主義，加拿大司法系統(tǒng)加強(qiáng)了垂直管理，規(guī)定最高法院對(duì)地方法律的解釋具有最后權(quán)力，因而比美國(guó)保留了更多的中央控制權(quán)。事實(shí)上，聯(lián)邦政府參與任命絕大多數(shù)的省法官并支付津貼?！?〕參見(jiàn) Martha A.Field，The Differing Federalisms of Canada and the United States，55 Law and Contemporary Problems 107(1992)。當(dāng)然，加拿大憲法允許各省立法機(jī)構(gòu)否決憲法決定，規(guī)定特定法律適用5年時(shí)間并在期滿后延長(zhǎng)否決期限，從而免除了針對(duì)省法違反憲章的挑戰(zhàn)。根據(jù)《憲章》第33條，立法否決適用于基本自由、法定權(quán)利和反歧視原則，但是不適用于民主權(quán)、遷徙權(quán)、語(yǔ)言的權(quán)利、性別平等以及憲章的實(shí)施條款。否決程序主要是為了解決憲章采納過(guò)程中的政治障礙，代價(jià)是增加了地方保護(hù)主義的風(fēng)險(xiǎn)。在這個(gè)意義上，加拿大司法并不是憲法的最后或最高仲裁者。但是除了魁北克之外，其他省一般不行使立法否決權(quán)。

在南美四國(guó)中，墨西哥、巴西和阿根廷擁有兩套法院系統(tǒng)，委內(nèi)瑞拉在1945年廢除了州法院，目前只有聯(lián)邦司法系統(tǒng)。阿根廷和巴西聯(lián)邦法院對(duì)州法院的審查效仿美國(guó)模式，但墨西哥采取了和美國(guó)不同的模式，聯(lián)邦法院對(duì)州法決定的控制更為嚴(yán)格，可以審查州法院判決的正確性，墨西哥《憲法》第14條規(guī)定這個(gè)問(wèn)題本身就是憲法意義上的聯(lián)邦問(wèn)題，即便案件的實(shí)體和程序都是純粹的州法問(wèn)題?！?〕Keith S.Rosenn，F(xiàn)ederalism in the Americas in Comparative Perspective，26 The University of Miami Inter-American Law Review 1(1994).

總的來(lái)說(shuō)，采用雙重司法系統(tǒng)的聯(lián)邦國(guó)家可以做到聯(lián)邦法院和地方完全脫鉤，因此反而比較容易解決地方保護(hù)主義問(wèn)題。雙重司法系統(tǒng)的優(yōu)點(diǎn)是聯(lián)邦結(jié)構(gòu)完整，聯(lián)邦和各州法律訴訟截然分明;缺點(diǎn)則是必須維持兩套司法體系，司法成本相對(duì)較高，這也正是單一司法體系的優(yōu)點(diǎn)——節(jié)省司法資源。對(duì)于司法資源比較稀缺的發(fā)展中國(guó)家，維持中央和地方兩套獨(dú)立的司法體系或許不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的選擇，但如果采用單一司法系統(tǒng)，那么中央就要加強(qiáng)司法體系的垂直控制，否則就難以避免司法地方保護(hù)主義。

(二)法官待遇的地方差異——聯(lián)邦德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

一般來(lái)說(shuō)，由于法治國(guó)家的司法高度獨(dú)立，法官任職一般實(shí)行終身制，因而即使采用單一司法系統(tǒng)，地方政府也難以直接影響司法判決?！?〕美國(guó)不少州的法官是民選產(chǎn)生，因而直接受到選舉的政治壓力。也正因?yàn)槿绱?，防止司法地方保護(hù)主義對(duì)于美國(guó)來(lái)說(shuō)是一個(gè)尤其重要的課題。然而，單一司法體系所面臨的一個(gè)問(wèn)題是法官待遇的地方差異。如果所有地方(下級(jí))法官的工資和福利都由中央統(tǒng)一買(mǎi)單，當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題;但如果法官薪水至少部分來(lái)自地方，那么各地法官待遇就將隨著地方財(cái)力的不同而出現(xiàn)差異。某些貧困地區(qū)可能難以維持法院的基本待遇和運(yùn)行經(jīng)費(fèi)，從而影響司法公正和廉潔。事實(shí)上，不僅單一制國(guó)家普遍面臨這個(gè)問(wèn)題，大多數(shù)聯(lián)邦國(guó)家也面臨同樣的問(wèn)題。美國(guó)存在聯(lián)邦和各州兩套獨(dú)立和平行的司法系統(tǒng)，其中聯(lián)邦法院主要負(fù)責(zé)處理涉及聯(lián)邦問(wèn)題和異州管轄(diversity jurisdiction)的案件，各州則主要負(fù)責(zé)處理涉及州法問(wèn)題的案件，從而在保證民主自治的基礎(chǔ)上有效控制了地方保護(hù)主義?！?〕如上所述，各州也可以處理涉及聯(lián)邦問(wèn)題的案件，只不過(guò)當(dāng)事人有權(quán)將案件上訴到聯(lián)邦法院，聯(lián)邦最高法院有權(quán)審查各州對(duì)聯(lián)邦案件的終審判決。參見(jiàn) Martin v.Hunter’s Lessee，14 U.S.304(1816)。少數(shù)南美洲和非洲聯(lián)邦國(guó)家模仿美國(guó)，設(shè)立了兩套獨(dú)立的司法體系。例如阿根廷1853年《憲法》規(guī)定了聯(lián)邦和各省兩套法院系統(tǒng)，國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)建立聯(lián)邦最高法院的下級(jí)法院，各省則自行建立地方司法機(jī)構(gòu)(第75、122條);埃塞俄比亞《憲法》第78條規(guī)定，各州建立各自的最高法院、高級(jí)法院與初審法院，具體操作須根據(jù)法律的詳細(xì)規(guī)定。

然而，大多數(shù)聯(lián)邦國(guó)家只有一套司法系統(tǒng)，因而也需要解決司法地方保護(hù)主義問(wèn)題。例如，和美國(guó)不同，聯(lián)邦德國(guó)設(shè)立的雖是單一司法系統(tǒng)，但是通過(guò)保證法官待遇在全國(guó)范圍內(nèi)的基本平等，德國(guó)有效解決了潛在的司法地方保護(hù)主義問(wèn)題。德國(guó)的法官待遇主要由《聯(lián)邦薪金法》(Bundesbesoldungsgesetz)規(guī)定。〔8〕李忠夏博士在德國(guó)留學(xué)期間收集了這里所用的主要資料，特此感謝。法官的基本工資主要根據(jù)職務(wù)、等級(jí)和工齡劃分等級(jí)，共劃分了10個(gè)組、12個(gè)年齡段，其中第1組和第2組根據(jù)不同的年齡段采用不同的工資標(biāo)準(zhǔn)，而第3組到第10組的基本工資則是固定的?！堵?lián)邦薪金法》第42條第1款規(guī)定，在法律沒(méi)有特殊規(guī)定的情況下，某薪金組(Besoldungsgruppe)的法官、公務(wù)員和士兵的最高基本工資與上一級(jí)薪金組的最高基本工資之間的差距不得超過(guò)75%。在基本工資之外，薪金法的附件還規(guī)定了家庭補(bǔ)貼(Familienzuschlag)、津貼(zulage)、臨時(shí)津貼(Vergütungen)以及國(guó)外勤務(wù)的薪水，各州必須符合聯(lián)邦薪金法的規(guī)定。另外，《聯(lián)邦薪金法》第72條還規(guī)定了出于確保競(jìng)爭(zhēng)能力和職責(zé)的特殊補(bǔ)助(sonderzuschlag)，主要根據(jù)專業(yè)能力和個(gè)人能力確定。該補(bǔ)助并不記入退休薪金之內(nèi)，具體幅度由《聯(lián)邦薪金法》規(guī)定。雖然這部分是一般性的規(guī)定，但似乎主要針對(duì)公務(wù)員和士兵，而不是法官。

總的來(lái)說(shuō)，聯(lián)邦對(duì)于各州法官的待遇是一致的，但在某些次要方面也存在地區(qū)考慮。地方法官的薪水主要包括由各州規(guī)定的崗位津貼(Stellenzulage)，主要針對(duì)在州最高機(jī)構(gòu)中任職的法官?！?〕但規(guī)定了上限，即不能超過(guò)在聯(lián)邦最高機(jī)構(gòu)中任職的法官的崗位津貼。另外，各州也可以為州的憲政法院法官提供特殊津貼，而不受第42條第1款規(guī)定的75%差別金額的限制?！堵?lián)邦薪金法》第73條規(guī)定了德國(guó)統(tǒng)一后的過(guò)渡性安排:在經(jīng)過(guò)聯(lián)邦參議院同意的前提下，直到2009年12月31日，聯(lián)邦可以針對(duì)原東德地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和財(cái)政關(guān)系及其發(fā)展來(lái)確定公務(wù)員、法官和士兵的薪金，并可以與薪金法的相關(guān)規(guī)定有所出入。針對(duì)上述地區(qū)，《聯(lián)邦薪金法》規(guī)定了不同于原西德地區(qū)的基本工資和相應(yīng)補(bǔ)貼的詳細(xì)列表。目前，在西部和東部之間暫時(shí)存在一定的差別。

近年來(lái)，德國(guó)聯(lián)邦制也面臨權(quán)力下放的問(wèn)題，其中包括聯(lián)邦薪金法的改革問(wèn)題。各州應(yīng)該獲得規(guī)定法官和公務(wù)員薪金的權(quán)限，這似乎已經(jīng)成為目前的共識(shí)。但聯(lián)邦制改革需要一個(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，因而目前的薪金法結(jié)構(gòu)近期內(nèi)不會(huì)發(fā)生改變。雖然各州也制定了各自的薪金法，但一般都是關(guān)于薪金組的規(guī)定，也就是將州相應(yīng)的職位歸入到與之相應(yīng)的聯(lián)邦薪金法中的薪金組。另外，州薪金法主要是細(xì)化聯(lián)邦薪金法中規(guī)定的一些特殊補(bǔ)貼，不足以影響各州法官待遇的總體一致性。事實(shí)上，即便在薪金法權(quán)力下放之后，各州法官待遇上的差異也將極其有限，因?yàn)榈聡?guó)財(cái)政聯(lián)邦主義所追求的目標(biāo)是全國(guó)一致的生活秩序，而法官待遇顯然不會(huì)成為例外。

二、如何在單一制下保證司法統(tǒng)一

(一)實(shí)行司法垂直管理

在中國(guó)，司法系統(tǒng)的內(nèi)部統(tǒng)一主要依靠上級(jí)對(duì)下級(jí)的垂直監(jiān)督，上級(jí)法院與檢察院對(duì)下級(jí)法院與檢察院具有監(jiān)督職能?！稇椃ā返?27條規(guī)定，最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)法院和專門(mén)法院的審判工作，上級(jí)法院“監(jiān)督”下級(jí)法院的審判工作?！度嗣穹ㄔ航M織法》第17條規(guī)定，“下級(jí)人民法院的審判工作受上級(jí)人民法院監(jiān)督?！北O(jiān)督的一種方式是上級(jí)法院的主動(dòng)糾錯(cuò)職能。《人民法院組織法》第14條規(guī)定，各級(jí)法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤，必須提交審判委員會(huì)處理。最高法院對(duì)各級(jí)法院、上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)提審或者指令下級(jí)法院再審。同樣，《憲法》第132條規(guī)定，最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)檢察院和專門(mén)檢察院的工作，上級(jí)檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)檢察院的工作?！?0〕在某種程度上，檢察的垂直管理似乎比司法更受重視，地方檢察院檢察長(zhǎng)的任免受制于上級(jí)批準(zhǔn)?！稇椃ā返?01條規(guī)定，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人大代表有權(quán)選舉并罷免本級(jí)法院的院長(zhǎng)和檢察院的檢察長(zhǎng)，但檢察長(zhǎng)的選舉與罷免須報(bào)上級(jí)檢察院的檢察長(zhǎng)提請(qǐng)?jiān)摷?jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)。另外，地方法院院長(zhǎng)通常是由同級(jí)地方人大選舉，但《人民法院組織法》第36條規(guī)定，在兩次地方人民代表大會(huì)之間，如果本級(jí)人大常委會(huì)認(rèn)為法院院長(zhǎng)需要撤換，須報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院報(bào)經(jīng)上級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)。然而，由于司法內(nèi)部的垂直監(jiān)督只是限于個(gè)案，因而效果有限。雖然最高人民法院或最高人民檢察院在理論上可以監(jiān)督各級(jí)工作，但是實(shí)際上因能力限制不可能有效監(jiān)督全國(guó)各地發(fā)生的個(gè)案，而只能通過(guò)抽象的司法解釋統(tǒng)一法律適用，因此，如果地方司法機(jī)構(gòu)故意枉法裁判，司法監(jiān)督的力度必然是有限的。

由于中國(guó)實(shí)行單一司法體系，對(duì)法院的人事和財(cái)政都沒(méi)有實(shí)行嚴(yán)格的垂直管理，因此司法地方保護(hù)主義現(xiàn)象相當(dāng)普遍。一些地方的法院爭(zhēng)相立案，形成一案兩地同時(shí)受理、重復(fù)采用凍結(jié)和查封等手段，或在案件定性上故意混淆經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛的界限，或在裁決過(guò)程中明顯偏袒本地當(dāng)事人，或?yàn)榘讣漠惖貓?zhí)行設(shè)置重重障礙等，不一而足。之所以如此，是因?yàn)樵诂F(xiàn)行體制下，地方各級(jí)司法活動(dòng)與地方黨委、地方人大和政府及其財(cái)政部門(mén)的關(guān)系十分密切。沒(méi)有地方在人事和財(cái)力上的支持，司法部門(mén)就難以有效行使權(quán)力，因而司法判決不得不考慮當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的指示或意見(jiàn)，這樣自然就產(chǎn)生了普遍的司法地方保護(hù)主義。尤其是在本地政府作為被告的行政案件中，由于地方政府控制著法院的人事和財(cái)政，地方法院缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，往往在判案中偏袒當(dāng)?shù)卣?/p>

即使進(jìn)行異地審理，也只是一種治標(biāo)不治本的措施，且以中國(guó)之大，恐怕也不可能將所有可能涉及地方保護(hù)的案件移交異地審理。要從根本上消除司法地方保護(hù)主義，必須改革目前的司法制度。和治理執(zhí)法地方保護(hù)主義一樣，司法地方保護(hù)主義的防控也要從法治的基本規(guī)律入手。如果法院在處理普通案件的時(shí)候就不能抵制政治權(quán)力及其他各種不相關(guān)因素的干擾，在遇到地方利益沖突時(shí)就更加把持不住公正的底線。雖然《憲法》第126條規(guī)定“法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，但是實(shí)際上法官的晉升、獎(jiǎng)懲等事項(xiàng)由法院領(lǐng)導(dǎo)決定，而法院領(lǐng)導(dǎo)又面臨五年一次的地方改選，因而法院的人事權(quán)仍然受制于一定的政治干預(yù)，而財(cái)政又為地方政府所控制。更何況憲法雖然禁止行政機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體干涉司法，但是并沒(méi)有禁止地方人大干預(yù)司法過(guò)程。事實(shí)上，按照《憲法》第2條規(guī)定，地方人大是“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)”，應(yīng)該是地方的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)選舉包括法院院長(zhǎng)在內(nèi)的地方領(lǐng)導(dǎo)，因而“監(jiān)督”司法似乎是理所當(dāng)然的，而黨政權(quán)力對(duì)司法的干預(yù)也可以通過(guò)地方人大的通道而獲得合法化。在這種環(huán)境下，地方法院很難體現(xiàn)出真正的獨(dú)立性。

(二)建立司法審查機(jī)制

事實(shí)上，在現(xiàn)行體制下，上述“種子案”中河南省人大常委會(huì)的反應(yīng)并非完全不可預(yù)料，因?yàn)楝F(xiàn)行制度確實(shí)沒(méi)有為司法解決立法沖突留下任何空間?；蛟S和目前司法機(jī)構(gòu)的地位有關(guān)，《立法法》竟然完全沒(méi)有提到法院。由于《立法法》所規(guī)定的立法審查機(jī)制決定了它們?cè)谛再|(zhì)上必然是抽象的(而不是針對(duì)具體爭(zhēng)議)，法律規(guī)范沖突的解決主要是靠制定這些規(guī)范的上級(jí)機(jī)構(gòu)，而不是獨(dú)立的司法性機(jī)構(gòu)。這是和中國(guó)法院在行政訴訟中限于審查“具體行政行為”的規(guī)定是一致的。根據(jù)《行政訴訟法》第52、53條，法院在審判中必須“依據(jù)”法律與法規(guī)并“參照”規(guī)章，因而無(wú)權(quán)審查或撤銷任何“抽象行政行為”。《立法法》第88條第2款規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)“有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)”;第3款規(guī)定:“國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章?！钡?9條規(guī)定了下級(jí)機(jī)關(guān)的備案義務(wù)，以便審查:“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)依照下列規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案”，其中，各省、自治區(qū)、直轄市所制定的地方性法規(guī)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案;較大市制定的地方性法規(guī)，亦由其上級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。

《立法法》還授權(quán)有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織或公民個(gè)人對(duì)法律規(guī)范的沖突提出審查建議，而這些規(guī)定也表明審查不是司法性的。一般而言，正式的司法審查具有比較嚴(yán)格的資格限制，且提出抽象審查的主體限于國(guó)家機(jī)構(gòu)或政黨，而非一般的社會(huì)組織或公民。但《立法法》對(duì)提出審查建議的資格規(guī)定得非常寬松，幾乎任何人都可以提出審查建議?！?1〕《立法法》第90條規(guī)定，國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人大常委會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求，“由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)”?！捌渌麌?guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民”可以向全國(guó)人大常委會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的建議，“由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究”，并在“必要時(shí)，送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)”。第91條規(guī)定，全國(guó)人大專門(mén)委員會(huì)“在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書(shū)面審查意見(jiàn);也可以由法律委員會(huì)與有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)召開(kāi)聯(lián)合審查會(huì)議，要求制定機(jī)關(guān)到會(huì)說(shuō)明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書(shū)面審查意見(jiàn)?！敝贫C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見(jiàn)，并向全國(guó)人大法律委員會(huì)和有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)反饋。全國(guó)人大法律委員會(huì)和有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)“審查認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出書(shū)面審查意見(jiàn)和予以撤銷的議案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議決定。”

由此可見(jiàn)，《立法法》目前所規(guī)定的法律規(guī)范審查機(jī)制完全是立法性質(zhì)的。這種審查方式的問(wèn)題首先在于職能分配不科學(xué)，因?yàn)榻忉尫刹⒔鉀Q不同法律之間的沖突是司法性質(zhì)的工作，而不是立法工作，因而也不是各級(jí)人大及其常委會(huì)所擅長(zhǎng)的工作。司法性質(zhì)的工作理應(yīng)留給具有司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)去做。即便現(xiàn)行各級(jí)法院不適合解決立法沖突，也應(yīng)該專門(mén)建立適合的司法性機(jī)構(gòu)，而不是繼續(xù)沿用職能分配不科學(xué)的制度?！?2〕參見(jiàn)張千帆:《建立中國(guó)的法律規(guī)范審查制度——兼對(duì)修憲理論的一點(diǎn)探討》，載《戰(zhàn)略與管理》2004年第2期。另外，與此相關(guān)的是，作為立法機(jī)構(gòu)的人大及其常委會(huì)也沒(méi)有時(shí)間審理法律個(gè)案沖突。事實(shí)上，《立法法》從2000年開(kāi)始實(shí)施至今，全國(guó)人大常委會(huì)還從來(lái)沒(méi)有明確行使過(guò)《立法法》所賦予的權(quán)力。這本身就說(shuō)明現(xiàn)行立法體制的無(wú)效性，而正如“種子案”所顯示的，缺乏有效的法律沖突解決機(jī)制，司法地方保護(hù)主義就不可避免了。

(三)實(shí)現(xiàn)更均衡的司法資源分配

即便將法律規(guī)范的審查權(quán)賦予法院，保證法院在人事上和司法過(guò)程中的獨(dú)立性，法院目前的普遍狀況也對(duì)其發(fā)揮正常的司法職能構(gòu)成嚴(yán)重障礙。在這方面，中國(guó)各地法院體現(xiàn)出嚴(yán)重的地方差異。在北京、上海等大城市，司法資源相對(duì)豐富，法官平均素質(zhì)較高;但在貧困和邊遠(yuǎn)地區(qū)，經(jīng)費(fèi)和人才匱乏十分嚴(yán)重。

在1995年《法官法》實(shí)施以前，各地法院沒(méi)有職業(yè)化的錄用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的現(xiàn)象比比皆是，有的地方甚至鬧出了“舞女當(dāng)法官、流氓提院長(zhǎng)”的笑話?！?3〕參見(jiàn)郭高中:《重訪山西“三盲院長(zhǎng)”案，求解“姚曉紅難題”》，來(lái)源:http://news.163.com/05/0929/10/1UQG34LO00011K1M.html，2011年12月1日訪問(wèn)。2002年，國(guó)家實(shí)行統(tǒng)一司法考試制度，法官和檢察官也必須通過(guò)同樣考試。如果把握好進(jìn)人門(mén)檻，“舞女”和“流氓”應(yīng)該進(jìn)不了法院了，但是“冰凍三尺，非一日之寒”，以前遺留下來(lái)的司法素質(zhì)問(wèn)題積重難返，尤其是基層法院的業(yè)務(wù)素質(zhì)離職業(yè)化要求相去甚遠(yuǎn)。就在發(fā)生“法盲院長(zhǎng)”的山西絳縣，自實(shí)行司法資格考試三年來(lái)，全縣沒(méi)有一個(gè)人能夠通過(guò)。自從1999年姚曉紅案件發(fā)生至2005年，絳縣法院沒(méi)有進(jìn)過(guò)一個(gè)人，也沒(méi)有任命過(guò)法官。由于基層法院嚴(yán)重超編，新畢業(yè)的法律本科生進(jìn)不來(lái)，導(dǎo)致產(chǎn)生“能進(jìn)來(lái)的干不了活，能干活的進(jìn)不來(lái)”的怪象。

和司法素質(zhì)緊密聯(lián)系的是司法資源，兩者形成了惡性循環(huán)。財(cái)政拮據(jù)、待遇低下的法院自然吸引不到人才，從而進(jìn)一步加劇了貧困和邊遠(yuǎn)地區(qū)法院的人才危機(jī)。齊齊哈爾市法院的招錄條件高，但是工資待遇低，自然很難吸引優(yōu)秀人才?！?4〕張礪強(qiáng)、付圣潔:《此處青黃難接——齊齊哈爾市兩級(jí)法官狀況調(diào)查》，載《人民法院報(bào)》2006年7月23日第4版。直到2005年9月，《瞭望》雜志記者采訪時(shí)發(fā)現(xiàn)山西絳縣法院居然還沒(méi)有審判庭，因而每次開(kāi)庭都只能擠在會(huì)議室。據(jù)說(shuō)地方財(cái)政給法院的辦公經(jīng)費(fèi)是每人每月20元，“連加油錢(qián)都不夠”，其他開(kāi)支只能靠訴訟費(fèi)來(lái)維持。〔15〕郭高中:《重訪山西“三盲院長(zhǎng)”案，求解“姚曉紅難題”》，來(lái)源:http://news.163.com/05/0929/10/1UQG34LO00011K1M.html，2011年12月1日訪問(wèn)

雖然高薪未必養(yǎng)廉，但資源的極度匱乏卻是滋生司法腐敗的溫床。曾有一位從福建泉州到寧夏中寧縣掛職的副檢察長(zhǎng)受縣里指派，承擔(dān)了縣檢察院賣(mài)壓砂西瓜的任務(wù)。據(jù)說(shuō)這個(gè)縣的檢察官們除了賣(mài)西瓜之外，每年還得種棗樹(shù)、摘枸杞甚至承擔(dān)千萬(wàn)元的招商引資任務(wù)?！?6〕《檢察長(zhǎng)賣(mài)西瓜削弱了履行檢察職責(zé)的能力》，載《光明日?qǐng)?bào)》2006年9月19日第9版。司法人員得出去賣(mài)西瓜、摘枸杞、招商引資，這在法治國(guó)家只能當(dāng)做“愚人節(jié)”的“搞笑”，在中國(guó)卻是不得不嚴(yán)肅面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。中國(guó)地方資源的極度不均衡嚴(yán)重削弱了地方法治的根基，也直接威脅著國(guó)家法治的統(tǒng)一?！?7〕事實(shí)上，地方法律資源的匱乏不僅體現(xiàn)在司法層面。廣大農(nóng)村的法律資源少得可憐，很多地方連律師都沒(méi)有，地方秩序主要靠道德而非法治勉強(qiáng)維系著。參見(jiàn)張有義:《中國(guó):206縣無(wú)律師——律師與基層漸行漸遠(yuǎn)的困惑》，來(lái)源:http://news.sina.com.cn/c/2006-12-24/131111873049.shtml，2011 年12 月1 日訪問(wèn)。雖然邊遠(yuǎn)貧困地區(qū)的法院財(cái)政狀況近年來(lái)有所改善，但是在中央和地方司法財(cái)政總體格局保持不變的情況下，有限改善并沒(méi)有從根本上緩解這些地區(qū)司法資源和人才的雙重匱乏。

三、結(jié)語(yǔ)——通過(guò)司法治理地方保護(hù)主義

如何在完善地方自治的大背景下控制和治理地方保護(hù)主義，是中國(guó)今后面臨的長(zhǎng)期而迫切的問(wèn)題。地方保護(hù)主義可能在立法、執(zhí)法、司法的不同層次發(fā)生，具體形式層出不窮。然而，地方保護(hù)主義的根本是國(guó)家法治不統(tǒng)一、不健全造成的。在法治國(guó)家，盡管地方自治很發(fā)達(dá)，但是中央和地方法律關(guān)系很明確，并存在實(shí)質(zhì)性的司法審查制度，從而保證了整個(gè)國(guó)家的法治統(tǒng)一。加上各地法官待遇基本平等，經(jīng)濟(jì)收入和社會(huì)威望都相當(dāng)高，法官隊(duì)伍高度廉潔，而高素質(zhì)的法官也為實(shí)現(xiàn)法治統(tǒng)一準(zhǔn)備了必要的社會(huì)條件。

目前，中國(guó)各地的地方保護(hù)主義措施仍然相當(dāng)普遍。可以想象，如果沒(méi)有配套的制度建設(shè)，那么在地方民主自治深入之后，地方保護(hù)主義還將進(jìn)一步加劇，因?yàn)榈胤矫裰鞅旧硎墙鉀Q不了帶有外部性的地方保護(hù)主義問(wèn)題的。要解決這個(gè)問(wèn)題，除了依靠地方立法者、執(zhí)法者和司法者的自覺(jué)之外，還是有必要在全國(guó)范圍內(nèi)建立有效的司法審查制度。當(dāng)然，從“種子案”等事件可見(jiàn)，目前中國(guó)法院受“塊”控制太多，不能有效行使防控地方保護(hù)主義的職能，因而有必要在普通司法之外建立專門(mén)的具有司法性質(zhì)的審查制度?！?8〕參見(jiàn)張千帆:《建立中國(guó)的法律規(guī)范審查制度——兼對(duì)修憲理論的一點(diǎn)探討》，載《戰(zhàn)略與管理》2004年第2期。

另外，各地法官的待遇極端不平等，也嚴(yán)重削弱了國(guó)家法治的統(tǒng)一;雖然高薪未必養(yǎng)廉，但是低薪極易產(chǎn)生巨大的道德風(fēng)險(xiǎn)和普遍的司法腐敗。在這個(gè)方面，德國(guó)等法治國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。事實(shí)上，北京等地的法官已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行固定工資制度，大大削減乃至消除了浮動(dòng)獎(jiǎng)金占工資的比例。如果這項(xiàng)制度可以在全國(guó)范圍內(nèi)推行，并由中央保證各地法官工資等待遇的基本平等，讓全國(guó)各地的法官們真正吃上“皇糧”，〔19〕當(dāng)然，由于中國(guó)地區(qū)差異很大，各地生活消費(fèi)水平也參差不齊，因而中央確定的法官工資可以適當(dāng)考慮地區(qū)差異造成的影響，但是基本原則仍然是要保證各地法官的實(shí)際生活水平的大致均等。至于邊遠(yuǎn)地區(qū)的案件數(shù)量不多，法官需求量不高，則應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)匦枰_定人員編制，而不能因此降低法官的待遇水平。且對(duì)普通法官實(shí)行實(shí)際上的終身制，那將有效削弱司法地方保護(hù)主義。在這個(gè)意義上，中國(guó)法院是目前最需要實(shí)行垂直管理的政府系統(tǒng)?！?0〕當(dāng)然，一個(gè)權(quán)宜之計(jì)是在各省區(qū)之間建立大區(qū)法院，或者像目前某些地區(qū)那樣實(shí)行異地審理。但是這些臨時(shí)性的安排難以徹底解決地方保護(hù)主義，且如果大區(qū)法院不能完全獨(dú)立于地方，顯然仍擺脫不了司法地方保護(hù)主義的困擾。一種可能有效的中間路徑是首先切斷各省區(qū)高級(jí)法院和地方的聯(lián)系，直接劃歸最高法院管轄，再由直屬中央的高級(jí)法院審理涉及省際糾紛和地方保護(hù)主義案件。立法和執(zhí)法都可以隸屬地方，各地可以依據(jù)憲法實(shí)行完全的地方自治，但是司法必須獨(dú)立于地方控制，否則國(guó)家法治統(tǒng)一和央地關(guān)系法治化就只能是一個(gè)遙不可及的夢(mèng)想。

*張千帆，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心教授，政府學(xué)博士。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究基地重大項(xiàng)目“國(guó)家主權(quán)與地方自治”(項(xiàng)目號(hào)04JJD82002)的階段性研究成果。

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