論電子合同的訂立和規(guī)范

劉思萌

(長春師范學(xué)院政法學(xué)院，吉林 長春 130032)

隨著全球經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，國際間的經(jīng)貿(mào)合作與交流變得異常頻繁。而國際電子商務(wù)正是在全球經(jīng)濟(jì)保持平穩(wěn)快速增長和互聯(lián)網(wǎng)的普及的背景下得到前所未有的突破，給人們帶來了方便快捷的現(xiàn)代生活。同時(shí)，電子合同作為國際電子商務(wù)中最重要的部分，它的訂立及其法律規(guī)范需要我們更加的重視，以便更好地運(yùn)用它提升我們的生活和促進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

一、電子合同概述

電子商務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展的直接產(chǎn)物，在當(dāng)今國際貿(mào)易中，這種新形式的貿(mào)易方式已經(jīng)給傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易帶來了巨大的改變，電子商務(wù)正在創(chuàng)造一個(gè)全球電子經(jīng)濟(jì)時(shí)代。電子商務(wù)在促使電子合同向前發(fā)展的同時(shí)，電子合同作為實(shí)現(xiàn)電子交易的重要手段在法律上面臨著許多嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

(一)電子合同的概念

隨著網(wǎng)絡(luò)普及而日漸風(fēng)靡的電子合同，其概念到目前還沒有統(tǒng)一的定義。有學(xué)者認(rèn)為，“電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件等能夠完全準(zhǔn)確反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子信息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。［1］(P22)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《電子商務(wù)示范法》指出:“‘?dāng)?shù)據(jù)電文’系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為:從電子商務(wù)的發(fā)展看，這些定義都存在一定缺陷。電子交易不僅存在于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和終端用戶之間，也存在于借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的各個(gè)終端用戶之間，而且會出現(xiàn)一些新的傳輸方式。隨著電子商務(wù)領(lǐng)域的不斷拓展，電子合同的涵蓋范圍會擴(kuò)大，給電子合同下個(gè)很明確的定義是有一定困難的。

(二)電子合同的特征

電子合同作為一種新型的合同載體，它與傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同在本質(zhì)上是一樣的，其特征主要有:

1.電子合同是通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的。顧名思義，稱之為電子合同，就是因?yàn)楹贤鞣疆?dāng)事人不是用傳統(tǒng)的訂立方式，而是通過互聯(lián)網(wǎng)傳遞信息。這是電子合同區(qū)別于傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的關(guān)鍵。

2.電子合同中意思表示的電子化。既然電子合同是通過網(wǎng)絡(luò)等電子化的手段訂立，那么作為合同中的意思表示必然也是通過電子網(wǎng)絡(luò)傳遞的，這種意思表示可以是要約、承諾等。

3.電子合同生效的方式、時(shí)間和地點(diǎn)與傳統(tǒng)合同有所不同。傳統(tǒng)合同一般以當(dāng)事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同中，表示合同生效的傳統(tǒng)的簽字蓋章方式被電子簽名所代替，具體內(nèi)容在后面章節(jié)有詳細(xì)敘述。

4.電子合同交易主體的廣泛和虛擬性。任何人只要使用各種電子通信，他都可以成為電子合同的主體，而且我們不能得知也無法得知各主體的真實(shí)資料。當(dāng)然這里還涉及交易主體的締約能力的認(rèn)定及法律適用、電子代理等很多問題，本文在這方面不予論述。

5.電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。傳統(tǒng)合同一般以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均通過計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。因此，電子合同也被稱為“無紙合同”。

(三)電子合同的主要傳輸方式

電子合同有很多種不同的形式，概括的說主要有四種主要的電子媒介:電子郵件、電子數(shù)據(jù)互換(EDI)、互聯(lián)網(wǎng)和電傳機(jī)。

1.電子郵件:通過交換電子郵件通信，雙方可以制定一個(gè)有效的合同。要約和承諾完全可以通過電子郵件來傳遞完成。

2.電子數(shù)據(jù)互換(EDI):EDI 是英文Electronic Data Interchange 的縮寫，1995年版的《美國電子商務(wù)辭典》將電子商務(wù)定義為:“為了商業(yè)用途在計(jì)算機(jī)之間所進(jìn)行的標(biāo)準(zhǔn)格式單據(jù)的交換?！逼鋵?shí)它就是一種在公司之間傳輸訂單、發(fā)票等作業(yè)文件的電子化手段。EDI 中很重要的一部分就是EDI 標(biāo)準(zhǔn)，包括EDI 網(wǎng)絡(luò)信標(biāo)準(zhǔn)、EDI處理標(biāo)準(zhǔn)、EDI 聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)和EDI 語義語法標(biāo)準(zhǔn)等。

3.互聯(lián)網(wǎng):互聯(lián)網(wǎng)通過連接全球成千上萬的計(jì)算機(jī)來向用戶提供信息。這里通常指的是，用戶可以通過選擇網(wǎng)站和購買物品進(jìn)行互動，一旦賣主接受訂單，合同就形成了。

4.電傳機(jī):電傳機(jī)是一種遠(yuǎn)距離信息傳送器械，通常由鍵盤、收發(fā)報(bào)器和印字機(jī)構(gòu)等組成。雖然此種電子通訊已過時(shí)，但是電傳機(jī)被明確包含在聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(CISG)第13 條之中。

二、電子合同的訂立

(一)要約與承諾

要約與承諾是訂立合同的兩個(gè)必要環(huán)節(jié)，任何一項(xiàng)合同其實(shí)都是當(dāng)事人通過要約與承諾所作出的真實(shí)一致的意思表示，即當(dāng)事人之間的合意。在國際貿(mào)易電子合同簽訂過程中，要約和承諾均是雙方當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)的傳遞來完成的，一方的電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為要約，另一方的電子數(shù)據(jù)的回送即為承諾。

要約是希望和他人訂立合同的意思表示，電子要約即通過網(wǎng)絡(luò)傳遞給他人希望與其訂立合同的意思表示。二者只是傳輸方式的不同，而沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

我國合同法第21 條規(guī)定:承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約一經(jīng)承諾并到達(dá)要約人，合同便告成立。法律上，承諾要發(fā)生法律效力就必須符合一定的條件。而電子承諾，其特殊性在于承諾人必須借助計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)才能做出承諾。要使其發(fā)生法律效力，也必須符合法律規(guī)定的最基本的條件。

作為由電子要約與承諾構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)電子合同，主要有以下兩種經(jīng)典的形式:

(1)顧客選擇某種商品或者服務(wù)，然后填好信息，并且點(diǎn)擊“訂單”或“發(fā)送”。銷售方發(fā)送信息聲明訂單已經(jīng)收到，并且顧客將會收到產(chǎn)品或者服務(wù)，換句話說，合同已經(jīng)形成。

(2)另一種情形就比較復(fù)雜。在顧客點(diǎn)擊按鈕之后，這個(gè)信息不形成訂單而是告訴顧客，銷售者將會確定訂單并在之后發(fā)送確認(rèn)書。在這種情形下，合同直至銷售方的確認(rèn)信才形成，因?yàn)橘I方的訂單可以視為一種要約。

(二)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)

合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)對于確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、確定合同適用的法律和案件管轄有重大的意義。各國法律一般均規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立。但承諾何時(shí)生效，各國有不同規(guī)定。關(guān)于合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)，英美法系與大陸法系有著不同的立法例。英美法系國家采用發(fā)送主義或送信主義，即主張如果承諾的意思表示是以郵件、電報(bào)方式做出，則承諾于投入郵筒或交付電信局時(shí)生效，除非要約人與承諾人另有約定。而大陸法國家多采用到達(dá)主義或送達(dá)主義，即主張承諾的意思表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)生效。

電子合同的成立地點(diǎn)，往往關(guān)系到管轄法院和準(zhǔn)據(jù)法的判別問題。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15 條第4 款規(guī)定:“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。

三、國際條約對電子合同的法律規(guī)制

(一)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》

目前為止，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(以下簡稱公約)可以被認(rèn)為是最成功的國際貿(mào)易公約，它旨在消除國際貿(mào)易法律壁壘和促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展。截止到現(xiàn)在，已經(jīng)有65 個(gè)國家起草、接受或者批準(zhǔn)該公約。

一般來說，當(dāng)我們談到合同，有三類必須手續(xù)，即書面、簽名和一些第三方證明。在國際銷售合同下，只有兩項(xiàng)是必須的，書面是用來法律確定的，簽名是用來表示證明的。許多傳統(tǒng)合同包含這一條款，該條款聲明除非簡化至當(dāng)事人簽名或者書面形式才受約束，那就意味著那些手續(xù)時(shí)強(qiáng)制性的。但是，當(dāng)關(guān)于電子合同時(shí)，這些規(guī)則似乎很難實(shí)施，因?yàn)閹缀鹾茈y或者根本不可能在電子數(shù)據(jù)交換或者電子郵件中遵從簽名要求。即以電子商務(wù)形式訂立的國際貨物買賣合同的形式是否符合公約關(guān)于書面形式的要求仍然是存在疑問的。在公約中，只有一小部分條款具體涉及“書面”聲明書，它們是第13 條、第21 條第2款。第21 條第2 款表明逾期接受表現(xiàn)為書面文件，且取決于第13 條。第20 條和第96 條表明，由于締約國聲明，可遵循國家法律的形式要求。處理“書面”的主要條款是第13 條:“為本公約的目的，書面包括電報(bào)和電傳”。公約的真正目的在于促進(jìn)國際貿(mào)易。因此，它不包括形式要求。公約第11 條并沒有在訂立合同時(shí)強(qiáng)加任何正式的書面要求，這使得第13 條具有靈活性，這就是說，在公約體系下，即使是口頭協(xié)議或通過電話也依然是有效的。

(二)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》

電子商務(wù)示范法是世界上第一個(gè)電子商務(wù)的統(tǒng)一法規(guī)，共分為兩部分，第一部分涉及電子商務(wù)總的方面，共三章15 條，第二部分只有一章2 條，它涉及貨物運(yùn)輸中使用的電子商業(yè)。

《電子商務(wù)示范法》第1 條規(guī)定:“本法適用于在商業(yè)活動方面使用的、以一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文為形式的任何種類的信息。”第2 條中又規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文”系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真。該法主要對“對數(shù)據(jù)電文的適用的法律要求”和“數(shù)據(jù)電文的傳遞”等作了詳細(xì)的規(guī)定，包括對數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)、書面形式、簽字、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的留存，以及合同的訂立和有效性，當(dāng)事各方對數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)，數(shù)據(jù)電文的歸屬、確認(rèn)、收訖、發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間、地點(diǎn)等等。

該法對電子商務(wù)的一些基本法律問題作出的規(guī)定，有助于填補(bǔ)國際上電子商務(wù)的法律空白。雖然它既不是國際條約，也不是國際慣例，僅僅是電子商務(wù)示范的法律范本，但卻有助于各國完善、健全其有關(guān)傳遞和存貯信息的現(xiàn)行法規(guī)和慣例，并給全球化的電子商務(wù)創(chuàng)造出統(tǒng)一的、良好的法律環(huán)境。［2］

(三)《國際合同使用電子通信公約》

《國際合同使用電子通信公約》于2005年11月在聯(lián)合國大會上決議通過，它是有關(guān)電子商務(wù)的第一個(gè)專門性公約，也是近年來國際商事立法最重要的成果。其目的在于:消除國際訂約使用電子通信的障礙，包括在電子郵件、電子數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)得到發(fā)展之前既成的國際貿(mào)易法公約和條約中所可能產(chǎn)生的障礙。該公約處理的國際合同使用電子通信問題包括如何確定一方當(dāng)事人在電子環(huán)境中的所在地;電子通信的收發(fā)時(shí)間和地點(diǎn);使用自動信息系統(tǒng)訂立合同;以及確立電子通信和紙面文件以及電子認(rèn)證方法和手寫簽名功能上等同所使用的標(biāo)準(zhǔn)。公約還制定了一些其他規(guī)則，旨在消除現(xiàn)行國際文書下存在的某些妨礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙。該公約適用于跨國交易中的電子通信，但是不包括B2C或C2C 等涉及消費(fèi)者個(gè)人或家庭的交易和有關(guān)金融以及票據(jù)相關(guān)的操作。公約第8 條第一款規(guī)定:“對于一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性?！蓖瑫r(shí)公約還對電子合同的形式要求、合同成立時(shí)間地點(diǎn)、電子錯(cuò)誤等方面作了規(guī)定。

四、對我國電子合同立法的建議

作為快速騰飛的發(fā)展中國家的我國，在電子合同立法方面比西方發(fā)達(dá)國際重視較晚。電子立法方面，我國仍然處于不完善階段，現(xiàn)有的法律法規(guī)還不能滿足社會主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，還存在很多亟待立法解決的難題。比如說電子商務(wù)立法反應(yīng)滯后、立法缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)方針和發(fā)展規(guī)劃以及實(shí)施戰(zhàn)略、體系不夠完善、缺乏可操作性等等。據(jù)此，筆者對我國在電子合同方面的立法提出一下幾點(diǎn)建議:

1.我國電子合同立法應(yīng)采取的模式

就我國要不要制訂單獨(dú)的電子商務(wù)法問題，目前存在不同的看法。反對者贊同“擴(kuò)大解釋”，認(rèn)為電子合同的本質(zhì)與傳統(tǒng)合同并無多大的區(qū)別，電子合同只是在表現(xiàn)形式和訂立方式上具有特殊性，因此根本沒必要單獨(dú)立法，只要對傳統(tǒng)合同法進(jìn)行修補(bǔ)即可。而贊成者支持“另立新法”，認(rèn)為應(yīng)該對現(xiàn)有的法律框架重新審視，我國政府面臨的已經(jīng)不是修訂某一部或幾部傳統(tǒng)法律以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的問題，而是如何制訂一部完整的電子合同法的問題。雖然電子合同在本質(zhì)上與傳統(tǒng)合同并無多大的區(qū)別，但電子合同在表現(xiàn)形式和訂立方式上卻與傳統(tǒng)合同截然不同，由于電子合同在表現(xiàn)形式和訂立方式上的特殊性，其所引起的對傳統(tǒng)合同交易規(guī)則的改變是多方面的，所以如果采取對傳統(tǒng)合同的修補(bǔ)方式來解決電子合同的問題，就會引起傳統(tǒng)法律體系的多方改變。據(jù)此，筆者認(rèn)為，單獨(dú)制訂一部電子商務(wù)法是一種較好的選擇。

2.電子商務(wù)立法應(yīng)遵循的原則

(1)要與國際接軌，又適當(dāng)?shù)某?，以?yīng)對電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)的發(fā)展需要法律的保障和保護(hù)，因電子商務(wù)而產(chǎn)生的法律問題也需要及時(shí)制訂法律加以規(guī)范和解決。計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展日新月異，電子商務(wù)中新的法律問題也會層出不盡，電子商務(wù)法律的滯后性不可避免。［3］(P60－62)大部分的法律在制定的時(shí)候都會面臨這樣的難題，這就需要立法機(jī)關(guān)的立法智慧，盡可能的預(yù)見到可能碰見的問題，并為其預(yù)留解決的通道。

(2)與傳統(tǒng)合同法相協(xié)調(diào)原則。電子合同法應(yīng)該就其特殊的法律問題做出規(guī)范，如書面形式、電子簽章、電子代理、電子認(rèn)證、電子意思表示規(guī)則等。在其他方面，如果普通合同法已有規(guī)定的，可相互援引適用，不必重復(fù)規(guī)定。否則，會造成法律相互之間的重復(fù)或引起矛盾沖突。

(3)技術(shù)中立原則。技術(shù)中立原則是指，法律應(yīng)當(dāng)對交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其他形式的技術(shù)，即既不能要求或采用某種特定的技術(shù)，亦不能阻礙未來技術(shù)的發(fā)展。我國電子立法亦應(yīng)遵循這一國際立法原則慣例。

3.我國電子合同立法應(yīng)采取的步驟

要結(jié)合我國實(shí)際情況，分階段發(fā)展，不斷完善。在目前對電子合同進(jìn)行整體立法的經(jīng)驗(yàn)和技巧還不成熟的情況下，對電子合同的單獨(dú)立法應(yīng)該分步進(jìn)行。不能照搬國外的電子商務(wù)立法，必須從我國的實(shí)際國情出發(fā)，分階段發(fā)展，不斷完善。

4.注重保護(hù)消費(fèi)者的利益

消費(fèi)者始終是在選擇最經(jīng)濟(jì)實(shí)效的方式進(jìn)行消費(fèi)，所以如果電子商務(wù)不能給消費(fèi)者帶來好處，就很難繼續(xù)發(fā)展。只有制訂讓消費(fèi)者可以明確對某一交易應(yīng)該如何操作以及該交易所適用的消費(fèi)者保護(hù)法，當(dāng)消費(fèi)者充分相信進(jìn)行電子購物至少可以與傳統(tǒng)的購物方式同樣方便有效，出現(xiàn)糾紛同樣可以投訴，獲得補(bǔ)償時(shí)，他們才會積極參與到電子商務(wù)中來。

在全球經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的形勢下，電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，電子合同越來越頻繁地被人們所運(yùn)用?？梢哉f電子合同對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了非常重要的推動作用，因此對電子合同訂立中法律問題的研究具有重要的意義。

總的來說，西方發(fā)達(dá)國家在電子合同方面的立法比較完善和突出，我國在這方面也一直在不斷地改進(jìn)。但是關(guān)于電子合同的立法完善將是一個(gè)長期的過程，在這個(gè)過程中不僅需要借鑒國際有關(guān)電子合同的立法成果，學(xué)習(xí)這些立法中體現(xiàn)的先進(jìn)立法技術(shù)，更重要的是，還必須在實(shí)踐中積累自己開展電子商務(wù)活動的經(jīng)驗(yàn)，只有這樣才能最終制訂出適合我國國情的電子合同法律。

［1］周儀．電子商務(wù)法律及案例［M］．北京:中國國際廣播出版社，2001．

［2］崔凌．國際電子商務(wù)稅收管轄問題研究［D］．昆明:云南大學(xué)，2010．

［3］牛守啟，韓德坤．WTO 法律框架下技術(shù)中立立法原則研究——兼論我國電子商務(wù)立法的完善［J］.法制與社會，2009(24)．