論不良資產(chǎn)證券化中SPV法律問(wèn)題

陳 為

（西南政法大學(xué) 國(guó)際法學(xué)院，重慶 410020）

論不良資產(chǎn)證券化中SPV法律問(wèn)題

陳 為

（西南政法大學(xué) 國(guó)際法學(xué)院，重慶 410020）

不良資產(chǎn)證券化是處置不良資產(chǎn)的有效手段之一，其中SPV的相關(guān)問(wèn)題是其中的核心，文章就將通過(guò)對(duì)不良資產(chǎn)證券化中SPV相關(guān)問(wèn)題的探討，對(duì)中國(guó)建立SPV的法律制度提出對(duì)策。

不良資產(chǎn)證券化；SPV；信托；法律

資產(chǎn)證券化從上世紀(jì)70年代從美國(guó)產(chǎn)生開始，一直被認(rèn)為是金融市場(chǎng)高度發(fā)展的一種產(chǎn)物。隨著這一融資方式的不斷推陳出新，不良資產(chǎn)證券化也應(yīng)運(yùn)而生。而有關(guān) SPV（Special Purpose Vehicle）的法律規(guī)制是證券化法律體系中最重要的環(huán)節(jié)之一，但是金融危機(jī)后，很多學(xué)者都把原因指向了不良資產(chǎn)證券化，而我國(guó)在2008年底就叫停了不良資產(chǎn)證券化項(xiàng)目。誠(chéng)然，不良資產(chǎn)證券化在現(xiàn)有階段下開展有其風(fēng)險(xiǎn)性存在，但是它不是造成金融危機(jī)的根本原因，需要完善的是不良資產(chǎn)證券化的法律制度，而不是因噎廢食。因此，需要對(duì)不良資產(chǎn)證券化，尤其是其核心制度之一的SPV的法律問(wèn)題作系統(tǒng)的研究。

一 不良資產(chǎn)證券化的概念

不良資產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化的其中一種，只不過(guò)區(qū)別于一般意義上的資產(chǎn)證券化而言，不良資產(chǎn)能否作為資產(chǎn)證券化的來(lái)源，在一段時(shí)間內(nèi)是有疑問(wèn)的，因?yàn)樽C券化要求的資產(chǎn)一般均是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。但是隨著信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的日益壯大及其他中介機(jī)構(gòu)在金融市場(chǎng)的不斷發(fā)展，不良資產(chǎn)中的某部分雖然缺乏流動(dòng)性但能在未來(lái)產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合也被市場(chǎng)接納成為證券化資產(chǎn)的來(lái)源。因此，不良資產(chǎn)證券化就是發(fā)起人將這部分資產(chǎn)出售給特殊目的載體（Special Purpose Vehicle，以下簡(jiǎn)稱SPV），由SPV對(duì)所受讓的不良資產(chǎn)進(jìn)行一定的結(jié)構(gòu)安排，分離和重組資產(chǎn)的收益并增強(qiáng)資產(chǎn)的信用，再轉(zhuǎn)化成以該資產(chǎn)支持的可供自由流通的證券，銷售給金融市場(chǎng)上的投資者的過(guò)程。

在法學(xué)上，資產(chǎn)證券化的實(shí)質(zhì)就是將現(xiàn)有和未來(lái)必定發(fā)生的金錢債權(quán)轉(zhuǎn)化為證券形式的一種融資方式。[1]不良資產(chǎn)證券化實(shí)際上也是不良債權(quán)利用的高級(jí)形態(tài)，但其與一般的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)證券化相比，最根本的差別就在于現(xiàn)金流和基礎(chǔ)資產(chǎn)價(jià)值的差別：一是不良資產(chǎn)現(xiàn)金流以逾期回收額、變現(xiàn)收入為主，收回難度大、回收方式多樣。二是回收額、回收時(shí)間不確定，取決于不良資產(chǎn)的構(gòu)成、處置方案、市場(chǎng)環(huán)境、借款人資信等因素；三是現(xiàn)金流集中在最終清算或回收后，在金額、時(shí)間、速度上頒布不均勻，致使在不良資產(chǎn)處置過(guò)程中出現(xiàn)相對(duì)于預(yù)期回收值的階段性虧損或盈余；四是最終回收額通常小于不良資產(chǎn)未償總值，但可能高于預(yù)期回收額，因此存在必須對(duì)最終盈余資金進(jìn)行分配的問(wèn)題。正是因?yàn)檫@些特點(diǎn)的存在，使不良資產(chǎn)證券化在設(shè)立SPV時(shí)需要特別的交易結(jié)構(gòu)，從而能夠更大限度的防范風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資人利益。

二 不良資產(chǎn)證券化中SPV的法律問(wèn)題

不良資產(chǎn)證券化的法律規(guī)制實(shí)際上就是通過(guò)法律對(duì)不良資產(chǎn)證券化各參與主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)范，并發(fā)揮其應(yīng)有的功效，防范金融風(fēng)險(xiǎn)。而在這一規(guī)制過(guò)程中，核心就是SPV的創(chuàng)設(shè)。

（一）SPV的概念和法律特征

作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的受讓者和資產(chǎn)支持證券的發(fā)行者，SPV在整個(gè)不良資產(chǎn)證券化交易過(guò)程中發(fā)揮著核心作用，有關(guān)SPV的法律規(guī)則也是證券化法律體系中最重要的環(huán)節(jié)之一。從字面上理解，SPV就是為實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)證券化這一特殊目的而成立的實(shí)體工具，從法律特征看，首先，SPV具有獨(dú)立的法人地位，這對(duì)資產(chǎn)證券化交易的成功有著重要的意義，因?yàn)橹挥袚碛歇?dú)立的法人地位，才能實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的真實(shí)銷售，基礎(chǔ)資產(chǎn)也才能與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)隔離。其次，SPV是一個(gè)遠(yuǎn)離破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的法人實(shí)體。防止SPV自身破產(chǎn)是保護(hù)基礎(chǔ)資產(chǎn)安全的一個(gè)重要手段，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，就需要限制SPV的業(yè)務(wù)范圍、任命獨(dú)立董事、放棄破產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)等方式來(lái)防止SPV進(jìn)入破產(chǎn)的境地。再次，SPV通常是一個(gè)空殼的實(shí)體。由于資產(chǎn)支持證券的權(quán)益來(lái)自于基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流，因此SPV本身并不需要很多的資本，也不需要太多的職員和廠地設(shè)施，實(shí)際管理也可以委托他人進(jìn)行。最后，法律對(duì)SPV的設(shè)立要求不同于一般的獨(dú)立法人。由于上述一些特點(diǎn)的存在，對(duì)SPV的設(shè)立要求，一般均有特別法的規(guī)定。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第2章及第3章部分，都分別明確地規(guī)定，“信托法”和“公司法”的某些條款不得適用于金融資產(chǎn)證券化中的特殊目的信托和特殊目的公司。①臺(tái)灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第53、55、58、61、62、67、71、72條。

（二）不良資產(chǎn)證券化中SPV的組織形式

從目前各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，公司和信托是SPV兩種最常見的組織形式，公司型的SPV又稱為特殊目的公司（Special Purpose Corporation，簡(jiǎn)稱“SPC”），信托型的SPV又稱為特殊目的信托（Special Purpose Trust，簡(jiǎn)稱“SPT”）

（1）SPC。SPC是以經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)為目的而特別設(shè)立的公司，由于其所能發(fā)行的證券更為多元化，較為投資人所熟悉，因此 SPC在證券交易中得以廣泛使用，特別是在大陸法系國(guó)家中，SPC是最主要的SPV形式。從SPC的設(shè)立來(lái)講，由于其特性，各國(guó)基本上都有特別的規(guī)定。第一，對(duì)于 SPC的設(shè)立，那些市場(chǎng)制度比較完善和監(jiān)管手段比較成熟的國(guó)家通常采用登記制，美國(guó)沒(méi)有專門關(guān)于 SPC的立法，其SPC的設(shè)立與普通公司一樣，采取登記制，但對(duì)于 SPC發(fā)行證券的行為進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。另外一些國(guó)家和地區(qū)根據(jù)自身的客觀條件，或是出于謹(jǐn)慎性考慮，為防止SPC被濫用，在證券化初期對(duì)SPC的設(shè)立采取許可制。②臺(tái)灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第56條。第二，而對(duì)于SPC的最低資本金，由于SPC是基于證券化交易這一特定目的設(shè)立的，通常為有限責(zé)任性質(zhì)，考慮到SPV的債權(quán)人非常有限，而對(duì)于大量的資產(chǎn)支持證券投資者而言，看重的并非是SPC本身的資本額規(guī)模，而是其所受讓的資產(chǎn)本身的收益狀況，因此各國(guó)規(guī)定的SPC的最低資本金都比較低。如日本規(guī)定SPC的最低資本額為10萬(wàn)日元。[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定特定目的公司的最低實(shí)收資本額為新臺(tái)幣10萬(wàn)元。第三，再?gòu)慕M織機(jī)構(gòu)上考察，完整的公司組織機(jī)構(gòu)通常包括股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，但由于SPC僅僅是作為資產(chǎn)證券化的載體而設(shè)立，實(shí)踐中對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)的管理事務(wù)也是委托給發(fā)起人的，所以內(nèi)部組織貴在簡(jiǎn)化，不必要也不可能按照傳統(tǒng)公司法的要求建立股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。[3]

（2）SPT。SPT是指原始權(quán)益人將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)委托給受托機(jī)構(gòu)，成立信托關(guān)系，由受托機(jī)構(gòu)將該項(xiàng)基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)槭芤鏅?quán)，然后由受托機(jī)構(gòu)將受益權(quán)加以分割，以受益權(quán)證的形式發(fā)行給投資者。美國(guó)由于其特殊的稅務(wù)安排，為避免證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)收入流經(jīng)由中間人SPC時(shí)，SPC被課證稅負(fù)而導(dǎo)致的“雙重征稅”問(wèn)題，采用SPT是組建SPV的首選。這種信托的方式能天然的滿足證券化資產(chǎn)與發(fā)起人破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離的要求，因?yàn)?，在英美法信托關(guān)系中，信托財(cái)產(chǎn)完整的所有權(quán)被“質(zhì)的分割”為受托人權(quán)利與受益人權(quán)利：受托人享有信托財(cái)產(chǎn)法律上的所有權(quán)（legal title），受益人信托財(cái)產(chǎn)享有衡平法上的所有權(quán)（equitable title）[4]，信托具有受托人-受益人責(zé)任與利益相分離的法律構(gòu)造，受托人雖享有管理、處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，卻無(wú)權(quán)享受信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的利益，因此，其所謂的法律上的所有權(quán)是受到限制的一種非完全物權(quán)，相反，受益人雖沒(méi)有管理、處分信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際權(quán)利，卻擁有獨(dú)立享受信托財(cái)產(chǎn)所生利益的權(quán)利，在受托人—受益人的物權(quán)關(guān)系中受益的物權(quán)性權(quán)利的標(biāo)的就是動(dòng)態(tài)的信托財(cái)產(chǎn)。[5]

SPT的設(shè)立相較于SPV來(lái)說(shuō)則較為簡(jiǎn)單，因?yàn)镾PT一般來(lái)說(shuō)是一個(gè)已經(jīng)存在的信托公司，只不過(guò)是要針對(duì)具體的某個(gè)證券化交易另行擬定信托契約，設(shè)立的成本也不高，只是在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，SPT一般被認(rèn)為是金融機(jī)構(gòu)，在受到各國(guó)金融監(jiān)管當(dāng)局對(duì)金融機(jī)構(gòu)一系列嚴(yán)格監(jiān)管要求。但是，從證券發(fā)行的類型方面來(lái)說(shuō)，SPV發(fā)行的證券類型比較多樣，SPT則比較單一，以債券為主。

由此可見，一個(gè)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品采取哪種組織形式，要關(guān)注各國(guó)法律對(duì)不同組織形式設(shè)立和運(yùn)營(yíng)規(guī)范要求外，也需要考慮特定法制環(huán)境下從事證券化交易的便利化程度和投資者的接納程序，還需要考慮不同國(guó)家稅法關(guān)于不同組織形式的稅賦問(wèn)題。[6]不良資產(chǎn)證券化中 SPV形式的確定也需要結(jié)合基礎(chǔ)資產(chǎn)的特性綜合考量這些因素之后再做確定。

（3）不良資產(chǎn)證券化中SPV的特殊性。由于不良資產(chǎn)在信用質(zhì)量、借款條件上不具有標(biāo)準(zhǔn)性，且資產(chǎn)管理難度大、成本高、時(shí)間長(zhǎng)、回收不確定性大，具體來(lái)看，不良資產(chǎn)證券化中的SPV有以下特性：

一是，多為離岸方式。SPC的特點(diǎn)是成本高，但發(fā)行證券品種較多，也可以把一組發(fā)起人的基礎(chǔ)資產(chǎn)都進(jìn)行證券化。因此，不良資產(chǎn)證券化中的大部分SPC為了節(jié)約成本，都是采用離岸形式，多為由專業(yè)投資銀行發(fā)起的套利形不良資產(chǎn)證券化。

二是，以SPT為主。SPT具有成本低，手續(xù)簡(jiǎn)單的優(yōu)點(diǎn)，信托具有法人化地位且信托證書持有人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)具有衡平法上的所有權(quán)，能天然適合不良資產(chǎn)證券化的特點(diǎn)，因此，不良資產(chǎn)證券化大多采取SPT的形式。

三是，以私募方式發(fā)行。SPV對(duì)不良資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)支持證券的發(fā)行方式目前仍以私募為主，原因在于不良資產(chǎn)的投資者范圍較狹窄，以歐美機(jī)構(gòu)投資者為主，需要在資金、技術(shù)方面有著較高的準(zhǔn)入門檻。而公開發(fā)行需要的透明度較高，必然涉及貸款人情況的公開，這不利于發(fā)起人與貸款人之間維護(hù)良好的客戶關(guān)系，進(jìn)而影響借款人的融資條件，進(jìn)而影響回收。[7]

三 我國(guó)不良資產(chǎn)證券化中SPV的構(gòu)建

我國(guó)由于不良資產(chǎn)證券化發(fā)展較晚，因此對(duì)不良資產(chǎn)證券化中SPV的規(guī)定極不完善，空白很多。雖然《信托法》的頒布為 SPT的設(shè)立提供了相關(guān)依據(jù)，但其法規(guī)還待進(jìn)一步完善，因此，下文就將在重新審視我國(guó)SPV立法的基礎(chǔ)上，主張通過(guò)在證券化特別立法中對(duì)不良資產(chǎn)證券化中的SPV進(jìn)行規(guī)范。

（一）我國(guó)SPV法律制度的現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

（1）SPT。目前，SPT模式已經(jīng)被用作中國(guó)不良資產(chǎn)證券化的主要SPV模式，如信達(dá)資產(chǎn)管理公司發(fā)行47.5億元“鳳凰 2006-1資產(chǎn)證券化信托優(yōu)先級(jí)資產(chǎn)支持證券”和東方資產(chǎn)管理公司發(fā)行19億元“東元2006-1重整信貸資產(chǎn)支持證券”這兩個(gè)被認(rèn)為是我國(guó)不良資產(chǎn)證券化先驅(qū)的品種，均是采用了SPT的模式。而2008年1月，以中國(guó)建設(shè)銀行作為發(fā)起人的我國(guó)首單商業(yè)銀行重整資產(chǎn)支持證券—“建元2008-1重整資產(chǎn)證券”產(chǎn)品也是建行以其未償本金數(shù)額 95.5億元的公司類不良貸款為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)起設(shè)立SPT，并以該信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流支付證券的本金和收益。究其原因，是因?yàn)闃I(yè)界普遍認(rèn)為《信托法》第15.16條的規(guī)定能夠?qū)崿F(xiàn)證券化資產(chǎn)破產(chǎn)隔離。而2005年由央行與銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）在確定信托作為SPV的組織形式后，又專門強(qiáng)調(diào)了證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的破產(chǎn)隔離效果。2007年銀監(jiān)又會(huì)公布了《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》，這大大改善了 SPT的法律環(huán)境，對(duì)信托的投資者人數(shù)不再設(shè)定限制，為防范信托公司破產(chǎn)提供了必要的保障。但由于大陸法系傳統(tǒng)信托概念的桎梏，這些法律法規(guī)還是沒(méi)能解決SPT資產(chǎn)隔離的效果，主要體現(xiàn)在：

第一，從《信托法》第2條對(duì)信托的概念表述上看，在我國(guó)信托不可能作為一種轉(zhuǎn)移資產(chǎn)所有權(quán)的方式，它強(qiáng)調(diào)的只是委托人將資產(chǎn)委托給受托人，這個(gè)財(cái)產(chǎn)的委托顯然與轉(zhuǎn)移有較大的區(qū)別，受托人不能取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，擁有所有權(quán)的仍然是委托人，證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)未能獨(dú)立于委托人。

第二，信托財(cái)產(chǎn)在特定情形下仍可能成為委托人的清算財(cái)產(chǎn)?！缎磐蟹ā返?5條規(guī)定，設(shè)立信托后，委托人依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時(shí)，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財(cái)產(chǎn)作為清算財(cái)產(chǎn)。雖然《管理辦法》作了突破性的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于發(fā)起機(jī)構(gòu)、受托機(jī)構(gòu)的固有財(cái)產(chǎn)，在其解散或破產(chǎn)時(shí)，不得作為清算財(cái)產(chǎn)。但如果委托人是唯一受益人，《信托法》與《管理辦法》是有沖突的，而且兩者的效力等級(jí)不一樣，前者由人大常委會(huì)制定，而后者只是一個(gè)部門規(guī)章，根據(jù)法理，后者顯然是無(wú)效的，因此也不能發(fā)揮預(yù)期的效果。[8]

第三，《信托法》第12條規(guī)定，委托人設(shè)立信托損害債權(quán)利益的，債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該信托。我國(guó)《破產(chǎn)法》規(guī)定，在債務(wù)人存在欺詐性轉(zhuǎn)移的情況下，轉(zhuǎn)移行為可以被認(rèn)定為無(wú)效或可撤銷，這里的轉(zhuǎn)移當(dāng)然包括以信托方式實(shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)移。這在不良資產(chǎn)證券化中尤其具有傷害性，因?yàn)椴涣假Y產(chǎn)中債權(quán)人眾多，且轉(zhuǎn)讓程序復(fù)雜，即使最后沒(méi)有被認(rèn)定無(wú)效或可撤銷，但程序一旦啟動(dòng)，對(duì)證券化的影響是巨大的。

（2）SPC。盡管不良資產(chǎn)證券化大都采取SPT的方式，但我國(guó)公司法對(duì)SPC的一些限制性規(guī)定，也是阻礙其不能成為不良資產(chǎn)證券化SPV的一個(gè)重要原因之一。我國(guó)SPC的法律障礙主要體現(xiàn)在：

其一，發(fā)起人設(shè)立SPC的限制。在不良資產(chǎn)證券化中，如果由商業(yè)銀行發(fā)起設(shè)立SPC，將與《商業(yè)銀行法》和《證券法》的相關(guān)規(guī)定沖突，因?yàn)楦鶕?jù)兩部法律規(guī)定，商業(yè)銀行不能投資于非銀行金融業(yè)務(wù)，也不能成立SPC發(fā)行證券。

其二，SPC設(shè)立和運(yùn)營(yíng)中的限制。在各國(guó)不良資產(chǎn)證券化的實(shí)踐中，SPC是一個(gè)典型的“空殼公司”，它不需要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，注冊(cè)資本要求也很低，但這些根據(jù)我國(guó)《公司法》是不能設(shè)立一個(gè)公司的。且SPC的業(yè)務(wù)特殊性就在于它需要收購(gòu)債權(quán)，但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍中明確收購(gòu)債權(quán)的有特殊的限制，這也決定了根據(jù)《公司法》成立的SPC不能購(gòu)買證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)。

其三，SPC發(fā)行證券的限制。我國(guó)《證券法》對(duì)公開發(fā)行公司債券有著特殊規(guī)定，對(duì)凈資產(chǎn)，債券余額，最近三年的可分配利潤(rùn)等都作了相應(yīng)要求，而這對(duì)于SPC來(lái)說(shuō)都是不需要也是不符合的，因此，SPC發(fā)行債券要經(jīng)十分嚴(yán)格的審批程序，操作難度較大。

（二）我國(guó)SPV法律制度的完善

由上述分析可知，我國(guó)不良資產(chǎn)證券中的SPV的法律問(wèn)題還是集中在設(shè)立的形式以及SPV風(fēng)險(xiǎn)隔離的保障上，這兩點(diǎn)是SPV法律制度的基礎(chǔ)也是法律制度完善的方向。

（1）現(xiàn)行法律制度的完善。金融危機(jī)的影響還未散去，新的全球經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不容樂(lè)觀，我國(guó)已從2008年底暫停了不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作，這雖然從一定程度上降低了在現(xiàn)階段法律制度還不完備的情況下進(jìn)行不良資產(chǎn)證券化工作的風(fēng)險(xiǎn)，但也從根本上阻礙了不良資產(chǎn)證券化的發(fā)展，與我國(guó)要實(shí)現(xiàn)金融現(xiàn)代化的目標(biāo)也是不相符合的，因此，在此階段，需要完善關(guān)于不良資產(chǎn)證券化相關(guān)的各種法律法規(guī)，以創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境。

具體來(lái)說(shuō)，在 SPT相關(guān)法律制度方面，著重要解決的是信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性問(wèn)題，在現(xiàn)有的法律制度條件下，將信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性與 SPT的獨(dú)立性分而提之有其一定的可取性，但是需在《管理辦法》的實(shí)施細(xì)則中強(qiáng)調(diào) SPT基于發(fā)起人的信托取得基礎(chǔ)資產(chǎn)的所有權(quán)，SPT受讓基礎(chǔ)資產(chǎn)后，基礎(chǔ)資產(chǎn)不因發(fā)起人的破產(chǎn)等情勢(shì)而受到追索的規(guī)定，而現(xiàn)行《信托法》對(duì)發(fā)行信托所規(guī)定的登記等煩瑣手續(xù)，也可通過(guò)在立法中加以簡(jiǎn)化，以降低交易成本，適用證券化交易的需要。

而對(duì)于SPC的設(shè)立，由于不良資產(chǎn)證券化采用的多為SPT的方式，因此在現(xiàn)階段法律制度還不完備的情況下，對(duì)不良資產(chǎn)證券化還是不易用 SPC的方式，等到將來(lái)頒布專門的資產(chǎn)證券化法中再進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。

（2）統(tǒng)一SPV立法。目前我國(guó)的不良資產(chǎn)證券化法律法規(guī)，法出多門，協(xié)調(diào)不夠，立法層次也較低，權(quán)威性不夠，不利于證券化市場(chǎng)的規(guī)?；l(fā)展，也不利于監(jiān)管部門的監(jiān)管，因此，通過(guò)統(tǒng)一的SPV立法來(lái)實(shí)現(xiàn)證券化產(chǎn)品的統(tǒng)一已經(jīng)成為關(guān)系到我國(guó)證券化市場(chǎng)長(zhǎng)遠(yuǎn)健康發(fā)展的關(guān)鍵。在當(dāng)前的環(huán)境下，最優(yōu)化的辦法在于制定專門的SPV立法，由該法案分別對(duì)SPT和SPV作出規(guī)范，除信托機(jī)構(gòu)外，可以準(zhǔn)許設(shè)立不同于公司法的設(shè)立條件和具有特殊權(quán)利能力和行為能力的公司。該公司和信托機(jī)構(gòu)可以成為債券發(fā)行的主體，同時(shí)允許SPV以發(fā)行債券的收入向發(fā)起人資產(chǎn)管理公司購(gòu)買基礎(chǔ)資產(chǎn)，從而使得資產(chǎn)轉(zhuǎn)移能夠?qū)崿F(xiàn)。對(duì)SPV的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)和權(quán)利進(jìn)行限制，除進(jìn)行必須的基礎(chǔ)資產(chǎn)的交易活動(dòng)外，SPV應(yīng)完全禁止進(jìn)行任何其他經(jīng)營(yíng)的投融資活動(dòng)，除為履行交易中確定的債務(wù)及擔(dān)保義務(wù)外，不應(yīng)再為其他債務(wù)提供擔(dān)保。[9]

總之，盡管我國(guó)不良資產(chǎn)證券化的實(shí)踐中已經(jīng)廣泛地采用了SPT，但從我國(guó)的具體情況看，逐項(xiàng)修改現(xiàn)行法律是不可能實(shí)質(zhì)性的完善SPV的法制環(huán)境，制定專門的SPV法案，或者在專門的證券化法案中對(duì)SPV進(jìn)行規(guī)范，分別對(duì)SPT和SPC的設(shè)立條件、證券發(fā)行等內(nèi)容作出規(guī)定，才是我國(guó)SPV設(shè)立模式的可行之路。

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[5]胡海峰,曲和磊.中國(guó)不良資產(chǎn)處置與金融資產(chǎn)管理公司發(fā)展研究[M].北京:中國(guó)市場(chǎng)出版社,2009.

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[9]韓良.銀行不良資產(chǎn)證券化存在的法律問(wèn)題研究[J].南開學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2006,(4).

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1673-2219（2012）02-0137-04

2011―04―15

陳為（1979－），男，浙江杭州人，西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)閲?guó)際經(jīng)濟(jì)法。

（責(zé)任編校：周欣）